TSDJ PEREIRA - SP66001 6000 035 2020 01334 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: ACTO SEXUAL ABUSIVO / PREACUERDO / LÍMITES DE LA FISCALÍA / DEBERES DEL JUEZ DE CONOCIMIENTO / LA CALIFICACIÓN DEBE CORRESPONDER AL CONTEXTO FACTUAL / SUSPENSIÓN DE LA PENA / PRISIÓN DOMICILIARIA / REQUISITOS. … la figura de las negociaciones preacordadas y su control por parte del juez, como así lo ha referido el órgano de cierre en materia penal, fue prevista con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, y lograr la participación del imputado en la definición de su caso… En cuanto a ese control que debe ejercer el juez…, es claro que el funcionario de conocimiento no se debe entrometer de fondo en la imputación y en la acusación, como quiera que hay lugar a respetar la autonomía que la Fiscalía posee…; sin embargo, para el tema de los preacuerdos el juez sí está obligado a efectuar un control material en cuanto no basta con analizar si fue libre, voluntario y debidamente asistido, porque existen multiplicidad de factores que se enmarcan dentro del principio de legalidad y que no pueden pasar desapercibidos al momento de su aprobación… … descendiendo al caso concreto, se observa que ni las facultades con las que cuenta el funcionario

judicial para verificar el cumplimento de los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una sentencia condenatoria ni las disposiciones normativas exigidas para el titular de la acción penal en materia de preacuerdos, fueron tenidas en cuenta en la actuación surtida en primera instancia… … la calificación jurídica que efectuó el delegado fiscal, de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes, no corresponde con el contexto factual de como en verdad los mismos tuvieron ocurrencia, lo que debió conspirar de manera negativa en contra de la aprobación del preacuerdo, que de manera ligera fue avalado por la juez de instancia. … se puede concluir con facilidad que frente al tópico preciso de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y del sustituto de la prisión domiciliaria con permiso para trabajar que hoy se alega, no se allegó elemento alguno de respaldo por parte del recurrente en la citada audiencia, por lo que para la falladora resultaba imposible adoptar una determinación que fuese favorable a los intereses del procesado. (…) En cuanto a la prisión domiciliaria, pese a que en el actual artículo 38B, el requisito de orden objetivo para acceder a ese sustituto es por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, como ya se indicó, el punible por el cual fue condenado el ciudadano MSMV se encuentra en las prohibiciones contenidas en el artículo 68 A del estatuto punitivo; luego entonces, por expresa prohibición legal tampoco existe la posibilidad de hacerse acreedor a ese beneficio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

ACTA DE APROBACIÓN No 472

SEGUNDA INSTANCIA Acto sexual con incapaz de resistir Radicación: 660016000035 2020 01334 01

Procesado: MSMV

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S. N° 019

Sentenciado: MSMV Cédula de ciudadanía: Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir Bien jurídico tutelado: La libertad, integridad y formación sexual Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Pereira (Rda.) Asunto: Se decide apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia de diciembre 16 de 2022. SE CONFIRMA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la sentencia en los

siguientes términos: 1.- hechos Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Los hechos a los cuales se contrae la presente actuación quedaron consignados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: “El 15 de julio de 2020 entre las 9:00 y 10:00 horas, en la calle 9 No. 20-60, sector Pinares de la ciudad de Pereira, al interior de la Clínica Pinares Médica, cuando la joven SRC era trasladada dentro de la clínica en una camilla por el auxiliar de enfermería -MSMV-, hacía el área de rayos X, por cuanto había ingresado a ese

centro asistencial por haber sufrido lesiones físicas en un accidente de tránsito, en el momento de su traslada no podía mover las extremidades, ni hablar, dado que aún se encontraba en shock por el evento sufrido; situación que fue aprovechada por el señor MSMV cuando se encontraba en el ascensor con ésta, para levantar el buso y el top que tenía puesto y con sus manos proceder a tocarle los senos, los cuales masajeo y pellizco; para realizar estos actos el señor MSMV se quitó los guantes de látex; acción que realizó en tres de los cuatro recorridos que hizo con la paciente dentro de la clínica cuando la llevaba a los diferentes exámenes […]” 1.2.- A consecuencia de lo anterior y a instancia de la Fiscalía, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación -enero 27 de 2021ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira (Rda.), por medio de la cual; se le imputó al ciudadano MSMV la conducta de Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir -art. 210 inciso 2° C.P.-, cargo que el indiciado no aceptó. 1.3.- La Fiscalía radicó escrito de acusación que por reparto le correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, quien avocó el conocimiento de las diligencias1. La audiencia de formulación de acusación tuvo desarrollo en julio 12 de 2021, posteriormente la audiencia preparatoria, luego de un aplazamiento solicitado por la defensa, se llevó a cabo en marzo 07 de 2022. La audiencia de juicio oral, se instaló en

las calendas de septiembre 20 de esa misma anualidad, diligencia en la cual, el delegado de la fiscalía solicitó variar el objeto de la misma con el fin de dar a conocer los términos 1 Auto de abril 27 de 2021 Página 2 de 20 Acto sexual con incapaz de resistir Radicación: 660016000035 2020 01334 01

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S. N° 019 de un preacuerdo que había celebrado con el señor MSMV en compañía de su defensor y de la siguiente manera: aceptaba el cargo endilgado, a cambio de modificar la conducta imputada por “Acoso sexual”, pactándose una pena de 16 meses de prisión, sin ningún otro beneficio y realizando indemnización integral de perjuicios. - El Despacho de conocimiento, en la misma diligencia verificó el preacuerdo con el encartado, quien de manera libre, voluntaria y consciente aceptó los cargos en los términos del mismo. 1.4.- En diciembre 16 de 2022, el Despacho le imparte aprobación al preacuerdo puesto en consideración de la Judicatura celebrado entre fiscalía y procesado, le concede el uso de la palabra a las partes para que se pronuncien en los términos de lo previsto en el Art. 447 del C.P.P2 y emitió la respectiva sentencia de condena por medio de la cual: (i) condenó al señor MSMV por el delito de Acoso sexual consagrado en el artículo 210A del Código Penal; (ii) se le impuso pena privativa de la libertad de dieciséis (16) meses de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el

lapso igual a la pena; y (iii) le negó el mecanismo de la sustitución condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria. 1.5.- El apoderado del antes mencionado estuvo inconforme con la determinación adoptada - solo en cuanto a la negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia con permiso de trabajo y/o la suspensión condicional de la ejecución de la penaprocediéndose a su impugnación, la cual sustentaría por escrito. Dentro del término, el profesional del derecho sustentó el recurso impetrado, motivo por el cual fue concedido en el efecto suspensivo y se dispuso la remisión de los registros ante esta Corporación para desatar la alzada. 2.- Debate 2.1.- De los argumentos presentados por el togado se infiere que su solicitud está orientada a que se le conceda a su representado la suspensión condicional de la ejecución la pena, o en su defecto, la prisión domiciliaria con permiso para trabajar, de conformidad con lo siguiente: Para sustentar su primer pedimento, señala que por la falta de antecedentes de su prohijado, por sus condiciones familiares, sociales, su formación académica, y su esfuerzo en servirle a la comunidad en el campo de la salud, no es necesario el tratamiento penitenciario, máxime, si se tiene en cuenta que la sentencia emitida en su contra no supera los 4 años, lo que hace que sea viable que se le otorgue esa posibilidad. Sumado a ello, se debe tener en cuenta que la víctima fue debidamente 2 La defensa solicita en favor de su presentado, le sea concedido el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o en su defecto, el atenuante intramural de la prisión domiciliaria por padre cabeza de

familia con permiso para trabajar. Página 3 de 20 Acto sexual con incapaz de resistir Radicación: 660016000035 2020 01334 01

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S. N° 019 indemnizada, situación que motivó a que el representante de víctimas, inclusive, coadyuvara esta solicitud en la audiencia de individualización de pena y sentencia.

Por otra parte, adujo que, de no concedérsele al anterior subrogado penal, debe tenerse en cuenta la calidad de padre cabeza de familia que ostenta su defendido, ya que, a la fecha, es quien vela y responde por el mantenimiento y subsistencia de sus dos abuelos, ambos con más de 70 años, y con las enfermedades propias de la edad, quedando demostrado desde el arraigo allegado al proceso, que es quien está a cargo de su cuidado y protección. Por último, agrega que es necesario que se le otorgue el permiso para trabajar con el fin de pueda suplir los gastos propios del hogar. 2.2.- Los demás intervinientes guardaron absoluto silencio en su condición de no recurrentes. 3.- Para resolver, se considera 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004 -modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la defensa-. 3.2.- Problema jurídico planteado Se contrae básicamente a establecer si la determinación adoptada por la juez de

instancia se encuentra ajustada a derecho específicamente en lo concerniente con la negativa de conceder al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o el sustituto de la prisión domiciliaria con permiso para trabajar. 3.3.- Solución a la controversia Antes de resolver el problema jurídico planteado, debe advertir esta Colegiatura, que dentro de la actuación surtida en el Juzgado de conocimiento, se avizora una irregularidad, que en principio, debería ser considerara insubsanable lo que obligaría a la Sala a retrotraer la actuación a segmentos ya superados; sin embargo, atendiendo la línea jurisprudencial vigente del órgano de cierre en materia penal, en virtud de no atentar contra el principio de la -non reformatio in pejusy lo dispuesto en el artículo 31 constitucional, esta sala de decisión se abstendrá de hacerlo por las razones que se exponen a continuación. Página 4 de 20 Acto sexual con incapaz de resistir Radicación: 660016000035 2020 01334 01

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S. N° 019

En el presente asunto, se tiene que por hechos ocurridos en julio 15 de 2020, se formuló imputación contra MSMV, como presunto autor del punible de ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR -art. 210 inciso 2° C.P.- Luego de surtidas las etapas procesales correspondientes – audiencia de formulación de acusación y audiencia preparatoria, una vez instalada la audiencia de juicio oral, por parte del delegado del ente instructor se solicitó variar el objeto de la diligencia, con el fin

de dar a conocer los términos de una negociación a la que había llegado con el ciudadano MSMV, lo que conllevaría a la terminación anticipada del proceso bajo la modalidad de un preacuerdo. De la verbalización del preacuerdo, se tiene que el mismo fue aceptado de manera libre, voluntaria y consciente por parte del encartado, ofreciéndose por parte de la Fiscalía tipificar la actuación por él desplegada en el Artículo 210 A del C.P. -Acoso sexual-, fijando una pena de prisión de 16 meses. Lo anterior, ya que, en su sentir, los actos desplegados por el señor MSMV, se enmarcaban dentro de los elementos que conforman la tipificación de este delito. La funcionaria de primer grado, consideró que el preacuerdo puesto en consideración de su despacho, se encontraba ajustado al principio de legalidad, por lo que decidió impartirle aprobación, condenando al señor MSMV a título de autor, como responsable del delito de acoso sexual3, a la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión; situación que desde ahora es objeto de reproche por parte esta Sala. Como es sabido, la figura de las negociaciones preacordadas y su control por parte del juez, como así lo ha referido el órgano de cierre en materia penal4, fue prevista con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, y lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Por tanto, la Fiscalía y el imputado o acusado poden llegar a transacciones que impliquen la terminación del trámite a voces del artículo

348 CPP. En cuanto a ese control que debe ejercer el juez, como de tiempo atrás lo ha sostenido esta Corporación5, es claro que el funcionario de conocimiento no se debe entrometer de fondo en la imputación y en la acusación, como quiera que hay lugar a respetar la autonomía que la Fiscalía posee en tal sentido por disposición legal y constitucional; sin 3 Delito utilizado como ficción legal para obtener una disminución de la pena, como contraprestación por la aceptación temprana de cargos por parte del procesado. 4 CSJ STP, 24 sep. 2013, rad. 69.478. 5 TSP AP, 23 abr. 2014, Radicación 11001600000020130067503. Página 5 de 20 Acto sexual con incapaz de resistir Radicación: 660016000035 2020 01334 01

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S. N° 019 embargo, para el tema de los preacuerdos el juez sí está obligado a efectuar un control material en cuanto no basta con analizar si fue libre, voluntario y debidamente asistido, porque existen multiplicidad de factores que se enmarcan dentro del principio de legalidad y que no pueden pasar desapercibidos al momento de su aprobación. Dígase por caso los principios de congruencia, razonabilidad y proporcionalidad, en consideración a que el juez está en la obligación de verificar que la negociación cumpla con los fines para los cuales fue creada con miras a la autocomposición de los conflictos, incluidos por supuestos los intereses de las víctimas.

Como se recordará, la Corte Constitucional en decisión SU-479/19 precisó las facultades

que tiene el funcionario de conocimiento para realizar un control material a los preacuerdos que son puestos a su consideración, en claro acatamiento a lo que la Corte Constitucional denominó como “la segunda postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia”, en la cual dijo que los fiscales no podían disponer de la acción penal a su antojo y que los preacuerdos estaban sometidos al principio de legalidad. Asimismo, señaló que los jueces, ante una terminación anticipada del proceso, están obligados a verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir condena, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, aun cuando no sea materia de impugnación ni esté ligado a los temas de inconformidad -CSJ SP, 16 de diciembre de 2015, Rad. 38957, reiterada en CSJ SP1961 – 2019-. Esto, debido a que deben asegurarse de que: i) No haya un cambio de calificación jurídica sin base fáctica, para conceder beneficios desproporcionados; ii) Los acuerdos se ajusten al marco constitucional y, puntualmente, a los principios que los inspiran; y iii) Que los fiscales se guíen por las directivas emitidas por la Fiscalía General de la Nación. Dicho lo anterior, debemos recordar también que de acuerdo con las disposiciones de la Ley 906/04 sobre preacuerdos, el fiscal puede optar por alguna de las siguientes alternativas: (i) conceder un descuento de la pena según la etapa en la que se encuentre el proceso; (ii) eliminar un cargo específico; (iii) eliminar una causal de agravación; y (iv)

tipificar la conducta de una manera más benévola. Sin embargo, descendiendo al caso concreto, se observa que ni las facultades con las que cuenta el funcionario judicial para verificar el cumplimento de los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una sentencia condenatoria ni las disposiciones normativas exigidas para el titular de la acción penal en materia de preacuerdos, fueron tenidas en cuenta en la actuación surtida en primera instancia. Obsérvese, como el delegado fiscal, a la hora de dar a conocer los términos de la negociación, de manera muy placida, luego de dar lectura del contenido del Artículo 210A C.P. -El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta Página 6 de 20 Acto sexual con incapaz de resistir Radicación: 660016000035 2020 01334 01

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S. N° 019 o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años-, señaló lo siguiente: “(…) la anterior descripción se enmarca dentro de los hechos jurídicamente relevantes, porque en sentir de la fiscalía y de acuerdo a la situación preacordada de responsabilidad, hostigó y acosó sexualmente a la víctima en el momento en que se encontraba convaleciente de salud para efectos de realizar los tocamientos a los que hace referencia estos hechos (…).6

La manifestación anterior, llama poderosamente la atención de esta Corporación,

porque si en sentir del delegado del ente instructor, los hechos jurídicamente relevantes no se enmarcaban dentro del tipo penal que le fue imputado al señor MSMV -Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir -art. 210 inciso 2° C.P.-, debió ser la audiencia de formulación de la acusación el escenario en el que la Fiscalía, según los reglado en el inciso 1º del artículo 339 C.P.P., tenía la oportunidad, sí era su propósito, de corregir, aclarar o adicionar el libelo acusatorio para que de esa forma lo fáctico coincidiera con lo jurídico, a fin de evitar una violación del principio de congruencia y de esa forma corregir una hipotética actuación irregular. No obstante, eso no sucedió, ya que fue solo hasta la audiencia de juicio oral, en desarrollo de la celebración de un preacuerdo, en donde el delegado fiscal, expuso tal situación. Por otra parte, también llama la atención de la Sala, que el delegado fiscal, de manera escueta y sin hacer un análisis dogmático de las diferencias entre la conducta de acoso sexual y otros delitos de contenido sexual, como es el acceso carnal o actos sexuales, haya realizado un cambio de la calificación jurídica, sin por lo menos hacer un juicioso análisis de los verbos rectores que conforman cada una de estas conductas, determinando arbitrariamente, que los hechos jurídicamente relevantes, se enmarcaban dentro del delito de acoso sexual7, desconociendo inclusive, múltiples pronunciamientos de la alta Corporación que han señalado; “Debe precisarse aquí, que la conducta se consuma y el daño es producido por razón

del acoso, hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales genera zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, para no hablar de la limitación que se produce respecto de la libertad sexual. Vale decir, el acoso sexual opera ajeno a algún tipo de acto sexual o acceso carnal que se produzca por ocasión de los comportamientos del victimario, en tanto, cabe reiterar, lo sancionado no es que se logre el propósito, sino que con tal fin se emprendan conductas en sí mismas vejatorias que directamente afectan a la persona, razón suficiente para definir que no se trata de un delito de resultado, en lo que al cometido eminentemente sexual respecta. Sobre el particular, debe la Corte precisar que con la introducción que hizo la Ley 1719 de 2014, del artículo 212 A del C.P., evidente se advierte que si el comportamiento del agente alcanza los hitos del acto sexual o el acceso carnal, la conducta punible a atribuir no lo es el acoso sexual, eventualmente 6 Archivo 14 expediente digital – Carpeta 01INSTANCIA – link visualización de audiencia record 9:50 7 Verbos rectores; “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente”. Página 7 de 20 Acto sexual con incapaz de resistir Radicación: 660016000035 2020 01334 01

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S. N° 019 alguno de aquellos, siempre y cuando converjan todas las exigencias normativas para ello.”8

De acuerdo a lo anterior, aunado a una revisión minuciosa de los elementos que

conforman el delito en mención, se puede señalar que el asedio se refleja en el mal objetivo que resulta de la negativa, en cuanto, el acosador no ofrece salida digna para quien se halla a su merced, situación que, de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes y a los elementos de prueba allegados a la actuación, no se evidencia. Ello si tenemos en cuenta que la víctima, ni siquiera estuvo en condición de resistirse o negarse a los tocamientos del victimario. De acuerdo a sus propias manifestaciones, a causa del accidente de tránsito en el que resultó involucrada, no le era posible mover sus extremidades, ni mucho menos hablar, por lo que resulta valido decir que ni oposición pudo ejercer al respecto, siendo pertinente concluir, que el delito pasible de atribuir al procesado, no es el de acoso sexual, en tanto que las maniobras adelantadas superaron con creces el ámbito de protección del artículo 210A, ello, si se tiene en cuenta que sus actuaciones no se limitaron a simples gestos, palabras, invitaciones lascivas o rozamientos externos, sino que directamente el procesado alzó la prenda superior de la afectada, llegando hasta sus senos, sometiéndolos a tocamientos, aprovechándose de la condición en que se encontraba, incursionando así en los actos sexuales abusivos con incapaz de resistir que alude el artículo 210 C.P. Tal situación nos indica que la calificación jurídica que efectuó el delegado fiscal, de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes, no corresponde con el contexto factual de como en verdad los mismos tuvieron ocurrencia, lo que debió conspirar de manera negativa en contra de la aprobación del preacuerdo, que de manera ligera fue avalado

por la juez de instancia. Respecto a lo anterior el órgano de cierre en materia penal ha referido; “A la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia de unificación, que retoma con amplitud lo decidido por esa misma Corporación en la sentencia C-1260 de 2005, este tipo de acuerdos no son posibles, porque el fiscal debe introducir la calificación jurídica que corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. (…) En este orden de ideas, a la pregunta de si los fiscales, en el ámbito de los preacuerdos, están habilitados para conceder beneficios sin límite a los procesados a través de la modalidad de cambio de calificación jurídica sin base fáctica, la respuesta es negativa…”9. Lo antes expuesto, a juicio de la Sala, implica que no exista ningún tipo de razón valedera que justifique el comportamiento omisivo tanto de la Fiscalía por enrostrar en contra del procesado una calificación jurídica que no corresponde con los hechos jurídicamente relevantes, como de la funcionara falladora que no advirtió esta circunstancia que a todas luces atentaba contra el principio de legalidad, estando por tanto, el preacuerdo presentado, destinado al fracaso por no cumplir con los fines 8 SP107-2018 Radicado N° 49799 M.P FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del 24 de junio de 2.020. Rad. # 52.227. M.P.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.

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S. N° 019 consagrados en el artículo 348 C.P.P. entre ellos, el aprestigiamiento de la administración de justicia10.

Como consecuencia de las notorias y evidentes violaciones del debido proceso en las que las partes incurrieron con lo preacordado, debía la funcionaria de primer grado despachar de forma desfavorable lo pactado, ya que ello, de manera palmaria desconocía el contexto factual de lo acontecido, máxime que de acuerdo a los medios de conocimiento habidos en la actuación, se demostraba la ilicitud respecto del delito que le fue imputado al aquí encartado, es decir, es decir, Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir. No obstante lo anterior, se presentó otra irregularidad que no puede pasar por alto esta Sala, y es el hecho que la funcionaria de primer grado, haya condenado al señor MSMV por el delito de Acoso sexual, figura que si bien, como ya dijo en líneas atrás, fue mal utilizada por el delegado de la fiscalía quien de forma inadecuada hizo un cambio en la calificación jurídica, la misma únicamente debió ser utilizada como una ficción legal a efectos de disminuir la pena como contraprestación por la aceptación temprana de cargos por parte del procesado; sin embargo, al parecer la intervención que realizó el delegado del Ministerio Público en la audiencia que se llevó a cabo en septiembre 20 de 2022, resultó de poca relevancia para la falladora, toda vez fue enfático el representante de la sociedad en manifestar que si bien el señor MSMV aceptó los cargos por el delito de acoso sexual, en la sentencia debía ser condenado por el delito por el cual se le hizo el

llamamiento a juicio, es decir, Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, inclusive, de manera respetuosa pero reiterativa, solicitó que así quedara plasmado en la respectiva providencia. Respecto a ese particular asunto, la Sala de Casación Penal, en CSJ SP, 24 jun. 2020, Rad. 52227, sostuvo: “Primero. En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia de 2ª Instancia del 25 de noviembre de 2015.

SP16247-2015. Rad. # 46688. M.P. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO.

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Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde, solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales. Tercero. En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada. Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de

imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido a las víctimas y la repara