TSDJ PEREIRA - SP66001 2204 000 2023 00024 00 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: DEBIDO PROCESO / DECRETO DE NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA

/ PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / DEBEN AGOTARSE RECURSOS ORDINARIOS DE DEFENSA / ADEMÁS, LA ACTUACIÓN ESTÁ EN CURSO. … el señor MZH ha acudido a la acción de tutela con el fin de reclamar sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, doble instancia y seguridad jurídica, que observa como quebrantados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con sede en esta capital, en tanto se abstuvo de resolver el recurso de apelación que su abogado interpuso… … aunque el actor aduce que con el proveído emitido por la Juez accionada, se conculcan los derechos aludidos, considera la Sala que a la ahora de ahora, lo que se avizora con ello es que el actor pretende utilizar indebidamente la vía constitucional como mecanismo judicial alternativo, para que se deje de lado la actividad que es exclusiva y excluyente del juez ordinario, lo que al decir de la jurisprudencia nacional constituye una palpable violación al principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela… La jurisprudencia constitucional es contundente al resaltar el carácter subsidiario y residual de la tutela, ya que esta solo es procedente de forma supletoria, es decir, cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial a los cuales se pueda acudir, salvo que se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se debe demostrar la premura de la situación… De igual forma, y de más reciente data, la Sala de Casación Penal, al analizar un caso similar al que ahora es objeto de estudio, señaló: “Las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración…” … al encontrarse en curso el proceso judicial, donde el actor estima se vulneraron sus derechos, será allí donde deberá debatir lo que considere pertinente, sin que observe la presencia de un potencial perjuicio irremediable que hiciera necesaria la intervención del juez constitucional para ingresar en la esfera de competencia del juez ordinario, ante el cual podrá hacer uso de los medios de defensa que contempla el ordenamiento procedimental penal…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación No. 140

Hora: 11:45 a.m. 1.- VISTOS Sentencia de tutela – 1a instancia N°004

Radicación: 660012204000 2023 00024 00

Accionante: Martín Zambrano Hinestroza

Declara improcedente Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por el señor MZH, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta capital, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, doble instancia y seguridad jurídica. 2.- DEMANDA La información aportada por el accionante MZH se puede sintetizar así: (i) en octubre 20 de 2021, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira, el apoderado el Banco de Occidente, solicitó la cancelación de la Escritura Pública Nº 487 de marzo 31 de 2021, otorgada ante la Notaría Primera del Circuito de Pereira, y la entrega definitiva del apartamento 1385 y parqueadero 501 del Nogal, Club Residencial de esta capital, ante lo cual se opuso con su abogado y se sustentó que la única medida que procedía era la suspensión del poder dispositivo, como así lo dispuso el juez; (ii) en octubre 12 de 2022, el apoderado del Banco de Occidente, nuevamente elevó similar petición, la que correspondió al Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira, oponiéndose a ello, ante lo cual la juez decidió dejar incólume el proveído de su homólogo del Juzgado Sexto, pero contra la misma el apoderado del banco interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; (iii) en octubre 14 la juez revocó parcialmente su decisión para ordenar la entrega material del apartamento y el parqueadero al Banco de Occidente, por lo que su abogado presentó apelación, pero el Juzgado Segundo Penal del Circuito

por auto de enero 12 de 2023, declaró la nulidad de lo actuado y se abstuvo de resolver sobre la alzada interpuesta; (iv) ante ello en febrero 01 de 2023, su apoderado le solicitó dejar sin efectos tal determinación por vulnerar el debido proceso, defensa y doble instancia, así como el canon 322 CGP, lo que declaró improcedente la a quo por auto de febrero 03 de 2023, y (iv) estima que con tal accionar la juez vulneró sus derechos fundamentales cuya protección exige. Por lo anterior, pide que se dejen sin efectos los autos de enero 12 y febrero 03 de 2023, emitidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira (Rda.) y como consecuencia de ello que reasuma la competencia para resolver el recurso de apelación impetrado por su defensor. Igualmente, como medida provisional solicitó que le ordenara al Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira, suspender la audiencia programada para febrero 14 de 2023, acorde con lo ordenado con la Juez accionada. 3.- cONTESTAcIóN La Corporación por auto de febrero 10 de 2023 admitió la acción constitucional, ordenó dar traslado al despacho accionado y dispuso vincular de manera oficiosa a los Juzgados Sexto y Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira, así como a quienes intervinieron en el proceso penal referido por el actorfiscal, defensor, apoderado de víctimas, Ministerio Público-. De igual manera y una vez obtenida información para adoptar la decisión en punto de la medida provisional Página 2 de 8 Sentencia de tutela – 1a instancia N°004

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Accionante: Martín Zambrano Hinestroza Declara improcedente reclamada, la Sala se abstuvo de concederla al considerar que con la realización de la audiencia programada, no se advertía la comisión un perjuicio irremediable inminente.

En cuanto a la referida acción, se allegaron las siguientes respuestas: -. La titular del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Pereira (Rda.), señala que respecto al proceso 660016000036-2021-54118, se recibió solicitud de audiencia denominada “suspensión del poder dispositivo y cancelación de registros”, la cual se llevó a cabo en octubre 12 de 2022 -cuando se encontraba en período vacacional-, contra la cual se interpuso recurso de apelación -allega copia del acta y link respectivo-. Posteriormente, en enero 12 de 2023 recibió auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta capital, donde declaró la nulidad de lo actuado desde la decisión, motivó por el cual programó la misma para febrero 14 a las 8:30 a.m. Estima en consecuencia no haberse vulnerado derecho fundamental alguno y pide su desvinculación. -. La titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta capital informó lo siguiente: (i) le fue asignado en segunda instancia, el conocimiento de la azada interpuesta por el apoderado de víctima frente a la determinación de octubre 14 de 2022 dictada por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías en curso de la audiencia de donde se reclamó la suspensión y cancelación

de registros fraudulentos, que se tramitó con ocasión del proceso 6600160000362021-54118, por los delitos de obtención de documento público falso y fraude procesal; (ii) por auto de enero 12 de 2023 y revisadas las decisiones cuestionadas, decretó la nulidad de la actuación a partir de la providencia emitida por la primera instancia para que la misma fuera debidamente sustentada, posteriormente en febrero 02 siguiente el apoderado del tercero de buena fe, mediante le envió escrito donde aseveró que el auto emitido era ilegal y debía dejarse sin efecto, lo que declaró inviable por auto de febrero 03, en tanto ya había perdido la competencia que tenía en dicho asunto; (iii) el auto que emitió lo fue por observar transgresión al debido proceso, no solo por falta de motivación, en especial en lo atinente a la solicitud de entrega provisional del inmueble vinculado al caso, lo que también avizoró quien solicitó la audiencia, sino además en la concesión de recursos frente a un auto que no era susceptible de estos; (iv) en tal proveído se plasmaron los argumentos que la motivaron, la cual ostenta soporte constitucional y legal precisamente en el principio y garantías que se pretenden materializar -debido proceso y defensa-, no obstante haberse incurrido en un yerro involuntario al momento de citar la norma, y (v) no se ha vulnerado derechos fundamentales, en tanto lo decidido estuvo ajustado a derecho y por ende pide se declare improcedente la acción o se niegue por no afectación de garantías. -. Por parte de las demás personas y despachos vinculados se guardó silencio.

4.- PRUEBAS Página 3 de 8 Sentencia de tutela – 1a instancia N°004

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Accionante: Martín Zambrano Hinestroza Declara improcedente Se tuvieron como tales los documentos aportados por las partes. 5.- Para resolver, SE cONSIDERA El Tribunal es competente para fallar este caso de conformidad con la facultad consagrada en la Constitución Política en su artículo 86 y en los Decretos 2591/91 y 1382 de 2000, modificado por el 1069 de 2015 y este a su vez por el 1983 de 2017 y el 333 de 2021. 5.1.- Problema planteado Corresponde establecer a la Sala si por parte del Juzgado accionado se vulneraron los derechos fundamentales que observa conculcado el accionante, evento en el cual deberán adoptarse las medidas pertinentes con miras a su protección. 5.2.- Solución a la controversia Como es sabido, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en casos excepcionales.

En este caso en particular, se aprecia que el señor MZH ha acudido a la acción de tutela con el fin de reclamar sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, doble instancia y seguridad jurídica, que observa como quebrantados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con sede en esta capital, en tanto se abstuvo de resolver el recurso de apelación que su abogado interpuso contra el auto octubre

14 de 2022 proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, que en sede de reposición, ordenó la entrega material del apartamento y el parqueadero en el Nogal Club Residencial de Pereira al Banco de Occidente, a la vez que decretó la nulidad de lo actuado. Estima por consiguiente que, con las determinaciones de enero 12 y febrero 03 de 2023, se vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto la obligación de la a quo, como así se entiende, era atender la alzada propuesta. Para el caso objeto de estudio, y aunque el actor aduce que con el proveído emitido por la Juez accionada, se conculcan los derechos aludidos, considera la Sala que a la ahora de ahora, lo que se avizora con ello es que el actor pretende utilizar indebidamente la vía constitucional como mecanismo judicial alternativo, para que se deje de lado la actividad que es exclusiva y excluyente del juez ordinario, lo que al decir de la jurisprudencia nacional constituye una palpable violación al principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela: “[…] dada la naturaleza supletiva de la acción de tutela, la misma no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos de manera preferente, como quiera que, a través de su ejercicio, no se busca reemplazar los Página 4 de 8 Sentencia de tutela – 1a instancia N°004

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Accionante: Martín Zambrano Hinestroza Declara improcedente

procedimientos ordinarios o especiales y, menos aún, pretermitir los mecanismos que dentro de estos se han establecido para controvertir las decisiones que se adopten1.” 2 La jurisprudencia constitucional es contundente al resaltar el carácter subsidiario y residual de la tutela, ya que esta solo es procedente de forma supletoria, es decir, cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial a los cuales se pueda acudir, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se debe demostrar la premura de la situación y la importancia del auxilio constitucional; es decir, que no puede usarse como forma de evadir los procesos ordinarios o especiales contemplados de manera general por la ley: “[…] La acción de tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales cuyas características y condiciones son definidas por la misma Carta Política. Dentro de estos requisitos se encuentran la subsidiariedad y la inmediatez. El primero está relacionado con la necesidad que en cada caso concreto se acredite que el afectado no cuenta con otro mecanismo de protección de sus derechos o que, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, dicho instrumento pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional y transitoria.3 El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales”.4 -negrillas de la SalaVéase igualmente que la misma Corte Constitucional tiene sentado de tiempo atrás, que es en el interior de la actuación donde se deben resolver los diversos problemas jurídicos que allí se ventilen toda vez que: “cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediableun mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico5”6. De igual forma, y de más reciente data, la Sala de Casación Penal, al analizar un caso similar al que ahora es objeto de estudio, señaló: “Las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la 1 Consultar, entre otras, las Sentencias T-500 de 1995 y T-285 de 2010. 2 Sentencias T-582 de 2016. 3 En relación con la subsidiariedad de la acción de tutela pueden consultarse, entre otras, las sentencias T297/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-449/98, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-300/04, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4 Sentencias T-315 de 2005. 5 Sentencias T-886/01. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 2; T-212 de 2006. M.P. Marco

Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico N° 1.4.; T-113 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 17; T-103 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 5.1.; y T-396 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 5.1. 6 Corte Constitucional, T-335/18. Página 5 de 8 Sentencia de tutela – 1a instancia N°004

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Accionante: Martín Zambrano Hinestroza Declara improcedente filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración.

Con base en ese entendimiento, adquiere sentido el requisito de la subsidiariedad en materia de tutela contra providencias judiciales, cuando los procesos aún siguen activos. De lo contrario, cada decisión y actuación emitida al interior de un proceso penal en curso requerirá, en últimas, la convalidación del juez de tutela, so pretexto de que, según el principio de preclusividad de las etapas procesales, dentro de la estructura del proceso no existe algún otro escenario donde ventilarse, lo cual desquiciaría el sistema judicial”7. De la información arrimada a la actuación, se tiene que en octubre 12 de 2022, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías, llevó a cabo la audiencia de “suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente”, acorde con el canon 101 CPP, la cual fue solicitada por el apoderado del Banco de

Occidente en su condición de víctima, y en la que funge como tercero de buena fe el señor MZH, quien estuvo asistido de su defensor. En la mencionada determinación -que encabezó una juez encargada, por cuanto su titular gozaba del período vacacional-, la a quo inicialmente no accedió a la pretensión elevada y dispuso que se mantuviera incólume la “suspensión del poder dispositivo” sobre los bienes respectivos, como en su momento lo ordenara su homóloga del Juzgado Sexto en octubre 20 de 2021. No obstante, como el apoderado del Banco de Occidente presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, una vez reanudada la audiencia para adoptar el auto respectivo -octubre 14 de 2022-, aunque no atendió a la “suspensión y cancelación de los registros”, repuso su decisión en el sentido de ordenar al señor MZH que en el término de 30 días hiciera entrega del inmueble al Banco de Occidente, ante lo cual su apoderado interpuso recurso de apelación, que concedió la a quo en el efecto devolutivo. Asignado el asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira, su titular por auto de enero 12 de 2023 declaró la nulidad de lo surtido en la referida actuación, desde la decisión adoptada por la a quo, al considerar que la funcionaria de primer nivel al momento de negar la inicial pretensión del apoderado del Banco de Occidente sustentó de manera indebida la misma, al no contar con soportes claros al respecto, lo que solo sucedió al instante de definir la reposición, lo que

afectó el derecho a la defensa, al no haberse expuesto de manera detallada las razones por las que tal entrega provisional no era factible, y sumado a lo anterior, anunció que frente a la reposición procedían los recursos de ley, ante lo cual el tercero de buena fe, esto es, el apoderado de MZH interpuso el de apelación, dislate que en su sentir también quebrantaba el derecho al debido proceso. Tal determinación judicial, conllevó a que por parte del Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de garantías, en cumplimiento de lo ordenado por su superior jerárquica, se programara para febrero 14 de 2023 como fecha para 7 CSJ STP, 22 oct. 2022, Rad. 129837. Página 6 de 8 Sentencia de tutela – 1a instancia N°004

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Accionante: Martín Zambrano Hinestroza Declara improcedente dictar la providencia pertinente, cuya realización trató de ser impedida por el actor, ante la interposición, a la par con esta tutela de una medida provisional, dirigida para lograr tal objetivo, misma que esta Corporación le despachó de manera desfavorable, al sostener precisamente que con la realización de esa nueva audiencia, lo que se pretendía era zanjar una situación que vulneraba los derechos de los allí intervinientes, no conculcarlos, lo que a la hora de ahora reitera la Corporación.

No obstante, lo que se conoce conforme con la constancia que obra en la actuación, es que el Juzgado Séptimo de Garantías, finalmente decidió aplazar la celebración de

la audiencia programada para esa calenda, en tanto luego de ser notificada de su vinculación a esta acción, consideró prudente postergar la misma hasta tanto se definiera este asunto. En ese orden, debe decirse, que al hallarse en curso ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías, la actuación que conllevó al cuestionamiento por vía de tutela de las providencias que en su momento dictó el Juzgado Segundo Penal del Circuito, y donde deberá emitirse nueva decisión con relación a la solicitud propiciada por el apoderado del Banco de Occidente, relativas a la suspensión y cancelación de registros fraudulentos, así como la entrega del bien inmueble ubicado en el Nogal, Club Residencial de Pereira, será precisamente en curso de esa precisa diligencia donde el señor MZH, asistido por su defensor, podrá hacer uso de los recursos que para el efecto consagra el ordenamiento procedimental penal, con miras precisamente a darle la posibilidad al juez natural para que se pronuncie al respecto. No puede olvidarse que la titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito, estimó que en la actuación que se ventiló ante el Juzgado Séptimo con función de garantías, se evidenció una irregularidad que trastocó el debido proceso, ante la indebida fundamentación de la inicial determinación adoptada por la juez que en esa oportunidad cubría la vacancia judicial de su titular, y frente a una tal circunstancia no podía permanecer impávida y debía, de oficio, como así lo hizo, decretar tal medida, para corregir la situación que consideró como anómala. Y al proferir un proveído en tal sentido, esto es, la de retrotraer el asunto al instante

mismo en que se definió el asunto por la juez a quo, de contera se advertía que era improcedente realizar cualquier clase de pronunciamiento en punto del recurso de apelación que en su momento interpuso el apoderado del señor MZH, en tanto la decisión que dio origen a la reposición y a la vez a la alzada, había quedado sin sustento jurídico, amén de la nulidad decretada. Por lo anterior, y como quiera que en la actualidad, está pendiente de la continuación de la audiencia ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira, donde su titular deberá estudiar tanto el pedimento del apoderado del Banco de Occidente, como de aquel que representa los intereses del señor MZH, será en desarrolló del proceso que allí se adelante, donde se debe definir el asunto, en tanto al Juez constitucional le está Página 7 de 8 Sentencia de tutela – 1a instancia N°004

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Accionante: Martín Zambrano Hinestroza Declara improcedente vedado incursionar en asuntos que le competen de manera exclusiva y excluyente al juez natural, máxime no advertirse vulneración a derechos fundamentales.

Así las cosas, al encontrarse en curso el proceso judicial, donde el actor estima se vulneraron sus derechos, será allí donde deberá debatir lo que considere pertinente, sin que observe la presencia de un potencial perjuicio irremediable que hiciera necesaria la intervención del juez constitucional para ingresar en la esfera de competencia del juez ordinario, ante el cual podrá hacer uso de los medios de

defensa que contempla el ordenamiento procedimental penal, y por lo mismo no queda alternativa diferente que declarar improcedente la acción. 6.- DEcISIóN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución y de la Ley, FALLA PRIMERO: SE DECLARA IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor MZH, por las razones expuestas en el cuerpo motivo de la presente providencia.

SEGUNDO: Si el fallo no fuere impugnado, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado En ausencia justificada Página 8 de 8