TSDJ PEREIRA - SP66001 3107 203 2023 00023 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: DEBIDO PROCESO / TEST DE PROCEDIBILIDAD DE LA TUTELA / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / OBLIGA A UTILIZAR LOS RECURSOS DE LEY CONTRA LA DECISIÓN IMPUGNADA / DECISIÓN DISCIPLINARIA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. … el señor José Zapata concurre ante el juez constitucional por considerar que por parte de la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación se le está vulnerando su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la entidad decidió archivar arbitrariamente una investigación disciplinaria contra un empleado del C.T.I… El titular del juzgado de primer nivel, luego de agotado el traslado de la acción de tutela…, declaró improcedente la acción de tutela, especialmente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. … para la Sala queda claro que el actor estructura su inconformidad frente al fallo de primera instancia, no en cuanto a los argumentos que tuvo el juez para declarar la improcedencia de la acción de tutela, sino para insistir acerca de los presuntos actos arbitrarios de la fiscalía en el acto de investigación disciplinaria que llevó a cabo… … debe recordarse que la Corte Constitucional ha reiterado que la procedencia de la tutela se halla igualmente condicionada a la previa utilización de los mecanismos de defensa ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, y ha dejado claro que la acción de amparo como medio

residual y subsidiario tampoco puede emplearse con el fin de reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de los derechos, ni puede subsanar el abandono o negligencia en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos en la ley… Se deduce de lo anterior que si la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, como aconteció en este específico caso, la tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación No 591

Hora: 1:15 p.m. 1.- VISTOS Procede la Sala por medio de este proveído a desatar la impugnación interpuesta por el señor JOSÉ DANILO ZAPATA CASTAÑO, contra la sentencia proferida por Sentencia de tutela 2ª instancia N° 069

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Accionante: José Danilo Zapata Castaño Confirma el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta capital, con ocasión de la acción de tutela instaurada en contra de la Dirección de Control

Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría Provincial de Pereira.1 2.- SOLIcITUD Los extensos hechos de la demanda fueron condensados por el juez de primera instancia, así: “El accionante refiere que el día 26 de octubre de 2022 la señora Luz Ángela Gómez Hermida, en su calidad de Directora de Control Disciplinario de la Fiscalía General, ordenó el archivo definitivo de la investigación No 48538 seguida en contra del funcionario del CTI Juan Guillermo Tobón Suárez. Se duele el señor JOSÉ DANILO de que en la actuación disciplinaria se cometieron diversos yerros, entre ellos, datos inexactos e imprecisos como la fecha de prestación de la denuncia, y algunas fechas (no precisa cuáles); no se le permitió allegar material probatorio indispensable y fundamental a la investigación; no se le recibió declaración al señor Jonathan Alberto Mejía Piamba; la señora Paula Andrea Ríos Moncada no podía ser investigada por la dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, sino por el Consejo Superior de la Judicatura, ahora Comisión de Disciplina Judicial y no fueron remitidas las diligencias ante el competente para su investigación; la cercanía entre la funcionaria que tomó la versión libre y el investigador; y, por último las inexactitudes en el auto que ordenó el archivo, referidas a su declaración. Por lo anterior, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, y, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación remitir la investigación a la Procuraduría General de la Nación,

para que se adelante allí la investigación en contra del señor Juan Guillermo Tobón Suárez. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- El despacho a-quo mediante auto de marzo 09 de 2023 admitió la demanda contra la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría Provincial de Pereira2. Además, vinculó oficiosamente al señor JUAN 1 El expediente digital fue recibido por el despacho del Magistrado Ponente en mayo 29 de 2023 vía correo electrónico; sin embargo, se observa que, desde abril 11 de este año, el Juzgado de Primera Instancia había dispuesto la remisión a esta Corporación para surtir el trámite de impugnación, y tan solo hasta mayo 25 de 2023 la Oficina Judicial de Reparto de Administración Judicial realizó el respectivo reparto. 2 Inicialmente, había correspondido por reparto a esta Corporación la acción de tutela; empero, la Sala declaró su incompetencia para conocer de la misma. Página 2 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 069

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Accionante: José Danilo Zapata Castaño Confirma GUILLERMO TOBÓN SUÁREZ y a la señora PAULA ANDREA RÍOS MONCADA. Al respecto, la Fiscalía y la señora RÍOS MONCADA, en los siguientes términos: - La señora PAULA ANDREA RÍOS MONCADA en calidad de vinculada manifestó: (i) se desempeñó como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de

Asistente de Dirección de Fiscalías y a su vez estuvo encarada en diferentes períodos como Fiscal Local; (ii) no recuerda si para la fecha era fiscal 29 local, y no recuerda de manera detallada cada caso, como quiera que llegó a manejar un número importante de investigaciones, además, han pasado más de cinco años; (iii) en ningún momento se le inició una investigación por los hechos de la demanda de tutela; y (iv) no fue la persona a cargo o quien decidió la investigación disciplinaria en contra del funcionario del C.T.I. Pidió que se declare que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de los incoados por el accionante. - La Directora de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación indicó que la actuación disciplinaria se originó en virtud de la remisión por competencia que ordenó la Procuraduría Provincial de Pereira mediante auto de mayo 21 de 2018, que fue recibida en la ventanilla única en mayo 28 de se mismo año. Como consecuencia de lo anterior, mediante auto DCD-3-12303-256 de agosto 26 de 2019 se inició la etapa de indagación preliminar en contra del servidor JUAN GUILLERMO TOBÓN y otros. Vencido el término de la indagación y el recaudo del acervo probatorio, se dispuso el archivo de las diligencias mediante auto DCD-13-11-222 de octubre 26 de 2022, y la providencia fue comunicada al señor JOSÉ DANILO mediante oficio No 20221300020241 de noviembre 8 de 2022, entendiéndose que fue recibida por el ciudadano, como quiera que no obra dentro del expediente disciplinario devolución

por parte de la empresa de correo 4-72. En la comunicación, se le indicó al quejoso que contra la decisión procedía el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 90 y el artículo 111 de la ley 734/02, ante la Vicefiscalía General de la Nación. La decisión no fue recurrida, motivo por el cual se dispuso pasar el expediente al archivo inactivo por haber cobrado ejecutoria la determinación adoptada. En este caso la acción de tutela es improcedente por existir otro medio de defensa judicial como lo es la jurisdicción administrativa. Página 3 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 069

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Accionante: José Danilo Zapata Castaño Confirma Solicitó que se desvincule a la Dirección de Control Disciplinario y además, que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no existir acción u omisión que amenace o vulnere los derechos fundamentales del accionante. 3.2.- Agotado el trámite a seguir en fallo de marzo 23 de 2023 y dentro del término constitucional, el juez a quo declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor JOSÉ DANILO ZAPATA CASTAÑO como quiera que no se cumple con la subsidiariedad de la acción de tutela. En este asunto, el actor dejó fenecer el término que le fue conferido para interponer el recurso de apelación frente a la decisión de archivo, lo que deja entrever de un lado, que el quejoso fue negligente en el ejercicio de las facultades con las que contaba para oponerse a la decisión de

archivo adoptada; sin embargo, aún cuenta con la oportunidad de acudir a la jurisdicción administrativa. 4.- IMPUGNAcIóN El accionante se mostró inconforme con la decisión, a cuyo efecto la impugnó y solicitó que se revoque el fallo. Así argumentó: Dentro de la réplica defensiva la señora PAULA ANDREA RÍOS MONCADA asegura que no fue investigada disciplinariamente, lo que demuestra la omisión y negligencia por parte de la Directora de Control Disciplinario de la Fiscalía, dado que la Procuraduría Provincial de Pereira remitió a esa Dirección el expediente para dar inicio a la investigación correspondiente. Sin embargo, nunca se remitió a la autoridad competente la solicitud de investigación disciplinaria contra la fiscal. Es decir, la investigación nunca se inició, lo que terminó favoreciendo a la Fiscal. La Directora de Control Disciplinario ordenó un archivo cuando la investigación no había concluido, lo que demuestra que fue negligente, y mintió frente a la ubicación de la víctima, toda vez que jamás se le dio la posibilidad de rendir versión en el proceso. Además, la entidad se quiere excusar endilgándole responsabilidad frente a la decisión de no recurrir la decisión de archivo, pero ello obedeció a la falta de garantías en el proceso, pues no había nada que apelar, toda vez que todo lo expuesto ahí es falso, lo que demuestra que era un recurso totalmente inocuo. La señora RÍOS MONCADA en su respuesta manifiesta que no recuerda si para la fecha de los hechos era fiscal; sin embargo, el juez de primera instancia no le solicitó a la Fiscalía informara a la judicatura si la señora RÍOS MONCADA actuaba

como fiscal. Tiene derecho a recibir una resolución de fondo, clara y precisa, toda Página 4 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 069

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Accionante: José Danilo Zapata Castaño Confirma vez que la Dirección de Control Disciplinario en su decisión no logró esclarecer y determinar si la funcionara era o no fiscal.

El juez de primera instancia está completamente errado en su apreciación, toda vez que los hechos amplios y expuestos en la tutela son claros y precisos, y son el resultado esgrimido por la Directora de Control Disciplinario. Se vulneró el debido proceso al archivarse arbitrariamente una investigación disciplinaria que no había concluido. Se causa un perjuicio irremediable toda vez que se hace apología a la impunidad, cuando lo que debe ocurrir es una sanción a quienes actúan contra derecho Pide que se acceda a las pretensiones de la acción de tutela. 5.- POSIcIóN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad, de acuerdo con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en la sentencia impugnada, en cuanto declaró improcedente la acción constitucional presentada por el señor JOSÉ DANILO ZAPATA CASTAÑO. De conformidad con

el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, revocándola o modificándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todos los ciudadanos sin discriminación alguna. En este caso el señor JOSÉ ZAPATA concurre ante el juez constitucional por considerar que por parte de la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación se le está vulnerando su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la entidad decidió archivar arbitrariamente una investigación Página 5 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 069

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Accionante: José Danilo Zapata Castaño Confirma disciplinaria contra un empleado del C.T.I., por lo que pide que el expediente sea remitido nuevamente a la Procuraduría Provincial de Pereira.

El titular del juzgado de primer nivel, luego de agotado el traslado de la acción de tutela, y una vez recibida la respuesta tanto de la Directora de Control Disciplinario como de la señora PAULA ANDRA RÍOS MONCADA -quien laboró para la Fiscalía-, declaró improcedente la acción de tutela, especialmente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. Frente a ese tópico -la subsidiariedadel accionante no hizo ninguna manifestación en el recurso de impugnación, y centró sus argumentos en señalar que: (i) la

fiscalía fue negligente en no investigar disciplinariamente a la señora PAULA ANDREA RÍOS MONCADA; (ii) el juez de primera instancia debió requerir a la Fiscalía para que informara si la mencionada ciudadana fue o no fiscal; (iii) se le debió tomar versión dentro de la investigación disciplinaria; (iv) la apelación contra el auto que ordenó el archivo de la investigación era innecesaria ante la falta de garantías; (v) el juez de tutela hizo una mala apreciación de los hechos; y (vi) el perjuicio irremediable se demuestra con la impunidad que ocurre en este asunto. De lo anterior, para la Sala queda claro que el actor estructura su inconformidad frente al fallo de primera instancia, no en cuanto a los argumentos que tuvo el juez para declarar la improcedencia de la acción de tutela, sino para insistir acerca de los presuntos actos arbitrarios de la fiscalía en el acto de investigación disciplinaria que llevó a cabo contra el señor JUAN GUILLERMO TOBÓN; empero, para entrar en un análisis de fondo acerca de esos específicos temas, indudablemente habría que superarse el test de procedibilidad, el que por supuesto no se superó tal cual como lo concluyó el juez a quo. En todo caso, los señalamientos que se hacen por parte del impugnante, respecto de los presuntos actos irregulares en el proceso disciplinario; como acertadamente lo indicó el fallador, son en abstracto, lo que advierte que los argumentos del accionante están encaminados a querer dejar sin efectos un acto administrativo con ataques generalizados, pero sin precisar en qué radica la posible afectación del debido proceso.

Ahora en cuanto a las razones jurídicas que tuvo el juez de primera instancia para declarar improcedente la acción de tutela, debe recordarse que la Corte Constitucional ha reiterado que la procedencia de la tutela se halla igualmente condicionada a la previa utilización de los mecanismos de defensa ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, y ha dejado claro que la acción de amparo como medio residual y subsidiario tampoco puede emplearse con el fin de reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de los derechos, ni puede subsanar el abandono o negligencia en hacer uso de ellas de la Página 6 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 069

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Accionante: José Danilo Zapata Castaño Confirma manera y dentro de los términos previstos en la ley. Al respecto el Máximo Tribunal Constitucional dijo: “5. En relación con la omisión de utilizar los medios alternativos de defensa judicial, esta Corporación ha precisado lo siguiente: “Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una

instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.” En el mismo sentido, la sentencia T-924 de 2002 reiteró: “Dado que la falta de reacción oportuna del presunto afectado, ante el quebrantamiento de sus derechos fundamentales, dentro de una actuación determinada, imprime firmeza a las decisiones, y la existencia de un medio judicial apropiado hace innecesaria e impertinente la intervención del juez constitucional. Sobre la necesidad de que las partes utilicen dentro de los diferentes procedimientos los recursos que el ordenamiento prevé, con miras al restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados, resulta pertinente resaltar que la acción de tutela corrige la arbitrariedad y el capricho del juzgador, siempre que el afectado no haya contribuido a la consumación de la actuación inconstitucional. Puesto que resulta inadmisible premiar con una nueva oportunidad a quien advirtiendo la incorrección deja de recurrir la providencia, para controvertirla ante el juez de tutela, una vez terminado el proceso, y atendiendo al resultado de la confrontación. Porque de permitirse la prosperidad de tales prácticas, se estarían quebrantando gravemente los derechos fundamentales que el juez constitucional está en el deber de salvaguardar, puesto que se revivirían debates previa y debidamente definidos perpetuando los conflictos en perjuicio de la confianza y la firmeza que un orden justo reclama de las decisiones judiciales.” Se deduce de lo anterior que si la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus

derechos presuntamente amenazados o vulnerados, como aconteció en este específico caso, la tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. En este asunto, el señor JOSÉ ZAPATA expresó que no tenía interés alguno en interponer el recurso de apelación contra la decisión que ordenó el archivo de la investigación disciplinaria contra el señor JUAN GUILLERMO TOBÓN, cuando es evidente que los recursos dispuestos por la ley son una garantía para el ciudadano tendiente a que una superioridad examine el caso y determine si la primera Página 7 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 069

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Accionante: José Danilo Zapata Castaño Confirma instancia está equivocada o no con la decisión que se adopte. Por tanto, ese desinterés que mostró el accionante en cuanto a esa posibilidad que le ofrecía el mismo procedimiento, no puede tomarse ahora como una razón más que suficiente para que el juez de tutela se pronuncie sobre los supuestos yerros en que incurrió la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía, y por el contrario, lo que demuestra es una omisión del actor en la utilización de los medios legales dentro de la actuación administrativa.

En cuanto a la posible existencia de un perjuicio irremediable, para la Corporación, ésta no se acreditó, toda vez que el señor JOSÉ ZAPATA solo se limitó a manifestar que existe un acto de impunidad por parte de la oficina de control

disciplinario, pero no precisó que daño se causaría el no ordenarse a esa entidad dejar sin efectos el acto administrativo que ordenó el archivo de una investigación disciplinaria. Por último, es cierto para el momento en que se pronunció el juez de primera instancia el actor contaba con la alternativa de demandar administrativamente la decisión proferido por la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía, conforme a los postulados del artículo 138 CPACA; sin embargo, optó por acudir a la jurisdicción constitucional, cuando ni siquiera se cumplen los presupuestos de procedibilidad, con el infortunio de dejar vencer los cuatro meses para demandar administrativamente -inciso segundo art. 138 CPACA-. En ese orden de ideas, ninguna circunstancia excepcional se percibe que lleve a estimar que la intervención de la justicia constitucional se haga indispensable, toda vez que no se vislumbra la inminencia, urgencia y gravedad de la situación presentada; en consecuencia, se debe acompañar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en marzo 23 de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad, que declaró improcedente la acción de tutela invocada por el señor JOSÉ DANILO Página 8 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 069

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Accionante: José Danilo Zapata Castaño Confirma ZAPATA CASTAÑO contra la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Página 9 de 9