TSDJ PEREIRA - SP66001 3107 203 2023 00033 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: SEGURIDAD SOCIAL / ACRECIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / CONFLICTO DE CARÁCTER ECONÓMICO / IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA / SUBSIDIARIEDAD

/ EXCEPCIONES / EXISTENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 86 consagró la acción de tutela como una forma para que las personas puedan reclamar ante los jueces…, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales al resultar vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, pero la condicionó a que solo procedería cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial… … la tutelante… solicitó la protección de sus garantías fundamentales al mínimo vital, vida digna, debido proceso y seguridad social, los cuales considera vulnerados por parte de Colpensiones, como quiera que dicho Fondo de Pensiones se niega a acrecentar el pago de la pensión de sobrevivientes a su favor en un 100%... Para la Colegiatura, tal como lo concluyó el funcionario de primera sede, la protección invocada no resulta procedente por cuanto es claro que existe la vía ordinaria para dirimir conflictos como el planteado, máxime cuando lo que se pide es evidentemente de carácter económico… … la Sala no desconoce las especiales circunstancias que rodean el núcleo familiar de la señora Claudia Henao, pero ello no suple por completo las expectativas y requisitos generales de procedibilidad

que se exigen por la norma y la jurisprudencia para resolver de fondo por vía de tutela el reconocimiento que se pide, como quiera que se debe acreditar igualmente que el medio judicial dispuesto por el legislador no es idóneo y eficaz, y por supuesto la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. … la Corte Constitucional ha expresado: “Este perjuicio se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 612

Hora: 10:00 a.m. 1.- VISTOS Sentencia tutela 2ª instancia N° 075

Radicación: 66001-31-07-203-2023-00033-01

Accionante: Claudia Patricia Henao Confirma Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la señora CLAUDIA PATRICIA HENAO, frente al fallo proferido por el

Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira de esta capital, con ocasión de la acción de tutela impetrada contra COLPENSIONES.1 2.- DEMANDA Lo narrado en el escrito de tutela por el abogado del accionante, se puede concretar así: (i) mediante Resolución No 1115 de marzo 25 de 2004 el ISS -hoy COLPENSIONESconcedió una pensión de sobreviviente por el fallecimiento del señor BERNARDO PEÑA HINCAPIÉ, a favor de la señora CLAUDIA PATRICIA HENAO en calidad de cónyuge por el 50% de la prestación, y a JUAN PABLO HENAO el otro 50% como hijo menor de edad; (ii) una vez JUAN PABLO cumplió la mayoría de edad le fue suspendida la prestación económica, razón por la cual en mayo 27 de 2021 solicitaron ante COLPENSIONES reanudar el pago de la pensión; (iii) COLPENSIONES emitió la Resolución SUB166852 de julio 19 de 2021 mediante la cual negó la prestación, decisión que fue recurrida, pero en Resolución SUB250467 de septiembre 20 de 2021 revocó su determinación y reconoció la pensión; (iv) posteriormente, mediante Resolución SUB256737 de octubre 04 de 2021 la AFP revocó la Resolución SUB250467 y en su lugar negó la prestación, en atención a que el Juzgado de Familia de Pereira en decisión de septiembre 13 de 2002 había declarado que JUAN PABLO no era hijo del fallecido BERNARDO PEÑA HINCAPIÉ; (v) por lo anterior,

la señor CLAUDIA PATRICIA solicitó el acrecentamiento de la pensión de sobreviviente que le fue reconocida a ella en calidad de cónyuge, pero mediante Resolución SUB237351 de agosto 31 de 2021 la AFP negó la solicitud, decisión que fue recurrida; y (v) en noviembre 23 de 2022 a través de la Resolución DPE 14826, COLPENSIONES resolvió desfavorablemente. Pide la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, debido proceso y seguridad social, y como consecuencia se ordene a COLPENSIONES: (i) acrecentar el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora CLAUDIA HENAO en un 100%, con ocasión de la suspensión del 50% correspondiente a JUAN PABLO HENAO GARCÍA, además, se le reconozca y paguen los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100/93 por la mora en el reconocimiento y el pago de sus mesadas pensionales y la indexación de los dineros adeudados; y (ii) acrecentar el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora CLAUDIA HENAO en un 100% de manera definitiva, teniendo en cuenta que, al momento del fallecimiento del causante, era legítimamente la cónyuge de BERNARDO PEÑA HINCAPIÉ y 1 El expediente digital fue recibido por el despacho del Magistrado Ponente en junio 06 de 2023 vía correo electrónico; sin embargo, se observa que, desde abril 28 de este año, el Juzgado de Primera Instancia había dispuesto la remisión a esta Corporación para surtir el trámite de impugnación, y tan solo hasta junio 06 de 2023 la Oficina Judicial de Reparto de

Administración Judicial realizó el respectivo reparto. Página 2 de 8 Sentencia tutela 2ª instancia N° 075

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Accionante: Claudia Patricia Henao Confirma había sido víctima de violencia doméstica; hecho que le garantiza acceso a la prestación aun cuando hubiera mediado divorcio, el cual no existió. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la acción de tutela contra COLPENSIONES -marzo 30 de 2023-, el juzgado de instancia dispuso correr traslado a la entidad accionada, la cual por intermedio de su Directora Constitucional se pronunció así: En este asunto la accionante en lugar de adelantar las actuaciones judiciales correspondientes acude a la acción de tutela. Sin embargo, la acción es improcedente, no solo ante la existencia de otros medios judiciales, sino también porque no se acreditó un perjuicio irremediable, toda vez que la señora CLAUDIA HENAO devenga en la actualidad una pensión de sobreviviente y cuenta con afiliación al SGSSS en calidad de cotizante activo.

Solicitó denegar la acción de tutela como quiera que no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6° del Decreto 2591/91, y no se encuentra demostrado que COLPENSIONES haya vulnerado los derechos que se reclaman por parte de la accionante, como quiera que la entidad actuó conforme a derecho. 3.2.- Vencido el plazo constitucional, el a quo, en sentencia de abril 20 de 2023, declaró improcedente la acción de tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial;

además, porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Además, no se entiende como desde el año 2019 y a sabiendas de que el joven JUAN PABLO no era hijo del señor BERNARDO se siguió insistiendo en el reconocimiento a su favor de una prestación que legalmente no le corresponde, transcurriendo cuatro años sin que se hubiese adelantado por la vía que corresponde el reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes a que dice tiene derecho. 4.- IMPUGNAcIóN El apoderado judicial del accionante se mostró inconforme con lo resuelto, y solicita que el Tribunal revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar disponer que se acceda a las pretensiones incoadas en la demanda, a cuyo efecto argumentó2: El juez de primera instancia afirma que la acción incoada es improcedente y realiza una transcripción de los casos que se enmarcan dentro de la revocatoria directa de la resolución expedida por COLPENSIONES; empero, las particularidades de este caso no se adaptan a ninguno de esos ítems, por cuanto a la accionante ya fue reconocida como 2 El abogado igualmente aportó una grabación en la cual sustentaba los argumentos motivo de inconformidad con la sentencia de primera instancia; sin embargo, a partir del primero minuto la imagen se queda congelada y sin audio. Página 3 de 8 Sentencia tutela 2ª instancia N° 075

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Accionante: Claudia Patricia Henao Confirma beneficiaria de la prestación, y no existe ninguna prueba de que la prestación fue reconocida de manera fraudulenta.

Este asunto merece estudio por parte del juez constitucional en cuanto al acrecentamiento del derecho pensional de la accionante, pues nunca se ha desvirtuado la calidad de beneficiaria. El objetivo intrínseco de esta acción de tutela no es el de ser utilizada como mecanismo alternativo para sustituir a los jueces ordinarios en la tarea de resolver los conflictos propios de su jurisdicción, pues ello desconocería la existencia de los instrumentos procesales ordinarios y especiales para declarar el derecho y resolver las controversias que les han sido asignadas previamente por la ley. Pero lo que si se pretende por vía de tutela es que se le advierta a COLPENSIONES que debe respetar el trámite judicial actual ante la justicia ordinaria quien en últimas debe definir si la señora CLAUDIA HENAO cometió conducta alguna contra la ley, pue de lo contrario la presunción de buena fe opera en su favor, y lo cierto es que ya existe un reconocimiento mediante un acto administrativo en firme. Por tanto, no existe otro medio judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales de la accionante, quien se encuentra seriamente afectada por una decisión arbitraria de COLPENSIONES, siendo necesario la intervención del juez de tutela. Yerra el juez e instancia al referir que cuando se trata de temas relacionados con acreencias pensionales la Corte Constitucional en principio ha señalado que la acción de tutela no procede por la existencia de otro mecanismo jurídico. Pero lo que sí ha dicho la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades es que en principio la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas de carácter pensional, y en este asunto no se pretende esa declaración, por cuanto la señora

CLAUDIA HENAO ya goza del reconocimiento. Con la acción de tutela lo que se busca es que COLPENSIONES respete el trámite. El juez a quo se duele de la tardanza en la reclamación del acrecentamiento que devino de la insistencia en la solicitud del derecho para JUAN PABLO; sin embargo, se pierde de vista la situación desgarradora que vivió el núcleo familiar. 5.- POSIcIóN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira (Rda.), según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. Página 4 de 8 Sentencia tutela 2ª instancia N° 075

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Accionante: Claudia Patricia Henao Confirma 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora CLAUDIA PATRICIA HENAO por intermedio de apoderado judicial. De acuerdo con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, revocándola o modificándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 86 consagró la acción de tutela como una forma para que las personas puedan reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales al resultar vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, pero la condicionó a que solo procedería cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable3. En el caso sometido a estudio, la tutelante por intermedio de su apoderado judicial solicitó la protección de sus garantías fundamentales al mínimo vital, vida digna, debido proceso y seguridad social, los cuales considera vulnerados por parte de COLPENSIONES, como quiera que dicho Fondo de Pensiones se niega a acrecentar el pago de la pensión de sobrevivientes a su favor en un 100%, razón por la cual solicita se ordene dicho acrecentamiento y el reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100/93 por mora. Para la Colegiatura, tal como lo concluyó el funcionario de primera sede, la protección invocada no resulta procedente por cuanto es claro que existe la vía ordinaria para dirimir conflictos como el planteado, máxime cuando lo que se pide es evidentemente de carácter económico, y no una simple declaratoria o advertencia a COLPENSIONES para que respete los trámites judiciales, como lo pretenden hacer ver el apoderado judicial de la víctima, pues sus pretensiones son expresas en cuanto a que se ordene un acrecentamiento de una pensión, y el reconocimiento y pago de intereses

moratorios. Y aunque el abogado sostiene que el juez a quo yerra al analizar que el principio de procedibilidad opera solo cuando se trata del reconocimiento de una pensión; la que indudablemente ya está reconocida en un 50%, y no para la pretensión de acrecentamiento de la misma, resulta a todas luces un argumento falaz, toda vez que la improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad no lo es por el tipo de reclamación que se haga, sino por la existencia de otro medio de defensa judicial, y en este caso concreto para la Corporación está claro que la señora CLAUDIA HENAO 3 Corte Constitucional en sentencia T-629/08 Página 5 de 8 Sentencia tutela 2ª instancia N° 075

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Accionante: Claudia Patricia Henao Confirma puede reclamar ante la jurisdicción ordinaria laboral el acrecentamiento de la pensión de sobrevivientes que le fue negada por COLPENSIONES.

Ahora, la Sala no desconoce las especiales circunstancias que rodean el núcleo familiar de la señora CLAUDIA HENAO, pero ello no suple por completo las expectativas y requisitos generales de procedibilidad que se exigen por la norma y la jurisprudencia para resolver de fondo por vía de tutela el reconocimiento que se pide, como quiera que se debe acreditar igualmente que el medio judicial dispuesto por el legislador no es idóneo y eficaz, y por supuesto la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Acerca de la procedencia de la acción de tutela la Corte Constitucional ha expresado:

“5. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita que: (i) el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”.

Este perjuicio se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

En relación con la gravedad caracterizada en el segundo supuesto, esta Corporación ha determinado que es necesario que se demuestre el daño que representa una situación determinada, para que se justifique la intervención del juez constitucional. Lo anterior, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que antes de esta injerencia se deben evaluar las posibilidades que tiene el accionante con los mecanismos ordinarios de defensa judicial y, en caso de que lleve a cabo una

intervención, debe examinar si el amparo constitucional procede de forma definitiva o transitoria.

6. En diferentes oportunidades, esta Corte se ha pronunciado sobre la procedencia del amparo constitucional contra decisiones proferidas por entidades administradoras de pensiones. En efecto, en la sentencia T-142 de 2013[23], reiterada por la T-326 de 2015[24], este Tribunal determinó que en estos casos es necesario demostrar: (i) un grado mínimo de diligencia por parte del accionante al solicitar la protección del derecho invocado y (ii) probar la afectación del mínimo vital.

7. En esta oportunidad, esta Corporación reitera las reglas jurisprudenciales de procedencia de la acción de tutela, en las que se establece que el amparo constitucional sólo procede en los casos en que: (i) no existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados en la tutela y (ii) a pesar de que exista el mecanismo idóneo, no resulta eficaz ante la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, esto es, una afectación inminente, grave y urgente. En relación con el segundo presupuesto, se reitera que el juez constitucional debe evaluar las condiciones particulares de cada caso para verificar si el amparo constitucional procede como mecanismo transitorio o definitivo.

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Accionante: Claudia Patricia Henao Confirma Por último, se reitera que en los casos de acciones de tutela contra decisiones

proferidas por entidades administradoras de pensiones, el accionante debe demostrar: (i) que ha realizado actuaciones para obtener la protección del derecho reclamado y (ii) la afectación de su mínimo vital.4 -negrilla de la SalaCon fundamento en lo anterior, hay lugar a insistir en que la señora CLAUDIA HENAO no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Y si bien el estudio del test de procedibilidad debe ser más flexible dadas las circunstancias que presentan, en especial la de su hijo JUAN PABLO HENAO, ello no impide que se demuestre sumariamente por qué razón no puede acudir a la justicia ordinaria, ya que la discapacidad que presenta su descendiente, no constituye un motivo suficiente para que la acción de tutela sea procedente y desplace la jurisdicción dispuesta por el legislador para resolver esta clase de controversias. Se itera, la accionante tiene la oportunidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para que en esa sede se decida de fondo lo reclamado en esta acción; sin embargo, su apoderado judicial optó por acudir ante el juez de tutela para que fuera éste, en contravía del principio de subsidiariedad, quien dispusiera el reconocimiento del otro 50% de la pensión de sobrevivientes. Finalmente, debe aclarar la Corporación, que contrario a los argumentos expuestos por el togado en el escrito de impugnación, el juez de primera instancia en la sentencia no hizo mención alguna a la posibilidad de acudirse a la revocatoria directa del acto administrativo que negó la solicitud, pues sus argumentos se centraron exclusivamente en el requisito de subsidiariedad, el que como se indicó no se supera en este caso.

Así las cosas, concurrir ante un juez constitucional dentro de un procedimiento perentorio, residual y subsidiario para que se dé solución a un tema que de entrada genera controversia, da lugar a asegurar que lo que se pretende es hacer a un lado los mecanismos judiciales previamente establecidos y que son los llamados a prevalecer. En conclusión, como la providencia adoptada por el funcionario de primer nivel se encuentra ajustada a derecho, se le impartirá cabal confirmación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en abril 20 de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Itinerante de Pereira (Rda.), por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora CLAUDIA PATRICIA HENAO. 4 Sentencia T-086/18 Página 7 de 8 Sentencia tutela 2ª instancia N° 075

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Accionante: Claudia Patricia Henao Confirma SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Página 8 de 8