TSDJ PEREIRA - SP66001 3187 001 2022 00049 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: MÍNIMO VITAL / RETIRO FORZOSO / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PERJUICIO IRREMEDIABLE / REQUISITOS / CIERTO, INMINENTE Y URGENTE / CARGA PROBATORIA DEL ACCIONANTE. … el señor Sigilfredo Arregocés por intermedio de su apoderada judicial concurre ante el juez constitucional por considerar que por parte la entidad accionada se le está vulnerando sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud y seguridad social, toda vez que procedió a ordenar el retiro forzoso como docente… Frente a la pretensión del accionante, debe reiterarse que en principio la tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se debe demostrar la premura de la situación y la importancia del auxilio constitucional; es decir, que no puede utilizarse como forma de evadir los procesos ordinarios o especiales contemplados de manera general por la ley… … los elementos que concurren en un perjuicio irremediable se identifican así: (i) ser cierto; (ii) ser inminente; y (iii) ser urgente, y ello a efectos de evitar la consumación del daño… … ese daño inminente y urgente que resalta la parte accionante puede ocurrir, no obedece a un

actuar indebido de la entidad accionada, sino por el contrario a la decisión propia del señor Sigilfredo Arregocés de activar los medios judiciales tardíamente. Así las cosas, ninguna circunstancia excepcional se percibe que lleve a estimar que la intervención de la justicia constitucional se haga indispensable, toda vez que no se vislumbra la inminencia, urgencia y gravedad de la situación presentada…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación No 043

Hora: 3:00 p.m. 1.- VISTOS Procede la Sala por medio de este proveído a desatar la impugnación interpuesta por la apoderada judicial del señor SIGILFREDO ARREGOCES CAMPO, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, con ocasión de la acción de tutela instaurada frente a la UNIVERSIDAD

TECNOLÓGICA DE PEREIRA -en adelante UTP-. Sentencia de tutela 2ª instancia N° 005

Radicación: 660013187001 2022 00049 01

Accionante: Sigilfredo Catalino Arregocés C

Confirma 2.- SOLIcITUD Lo sustancial de los hechos que plantea en el escrito de tutela la abogada del

accionante, se pueden concretar así: (i) el señor SIGILFREDO ARREGOCES es docente de planta de la UTP en el programa de tecnología eléctrica, nombrado por concurso de méritos; (ii) a la fecha cuenta con 77 años de edad; (iii) la UTP mediante Resolución No 4472 de mayo 11 de 2022 ordenó el retiro del servicio a partir de noviembre 30 de 2022; (iv) la universidad no tuvo en cuenta la ley 1821/16 que aumentó la edad de retiro forzoso de 65 a 70 años, ni el artículo 19 de la ley 344/96, vigente para la fecha, la cual dispuso que la edad de retiro forzoso para los docentes universitarios se extenderá hasta por diez años más, lo que indica que se tiene como edad máxima los 80 años; (v) para ordenarse el retiro forzoso debe contarse con el reconocimiento de la pensión, pero ni la accionada ni el accionante han solicitado la pensión de vejez; (vi) la decisión de la UTP vulnera el derecho fundamental al mínimo vital del señor ARREGOCES CAMPO, como quiera que su única fuente de ingreso y la de su familia lo es el salario que devenga como docente; y (vii) aunque existe otro medio de defensa judicial, lo cierto es que no es la idónea, toda vez que ya se presentó la demanda de nulidad, pero no han admitido. Pide en consecuencia que se ordene a la UTP suspender la aplicación de la Resolución No 4472 de mayo 11 de 2022, y se ordene la permanencia en la planta docente del

señor SIGILFREDO ARREGOCES hasta que surta el trámite ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- El despacho a quo mediante auto de diciembre 12 de 2022 admitió la demanda1 y corrió traslado a la entidad accionada, la que se pronunció por intermedio de apoderado judicial, así: Por los mismos hechos aquí planteados el actor ya presentó acción de tutela, la cual correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías, según auto de noviembre 25 de 2021 que avocó conocimiento. Por tanto, el fenómeno jurídico de la temeridad se presenta en este asunto. 1 Inicialmente correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Civil Municipal, el cual devolvió la actuación a la Oficina Judicial para que se sometiera nuevamente a reparto la acción constitucional, como quiera que la accionada es una entidad del orden nacional y la competencia radica en los jueces del Circuito. Igualmente, mediante auto de noviembre 30 de 2022 el Juzgado de Ejecución de Penas inadmitió la acción de tutela por falta de poder, lo cual se subsanó en el término concedido por el despacho. Página 2 de 8 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 005

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Accionante: Sigilfredo Catalino Arregocés C Confirma Frente al tema objeto de discusión, aclara que la resolución que dispuso el retiro, concedió el término de seis meses para que el docente realizara los trámites de solicitud de pensión ante COLPENSIONES, por cuanto ya tiene el derecho adquirido a la

pensión de vejez, conforme lo estipula el artículo 9° de la ley 797/03, que reformó el art. 33 de la ley 100/93. El término concedido tuvo en consideración que los Fondos de Pensiones cuentan con cuatro meses para resolver dichas solicitudes. La interpretación armónica del artículo 19 de la ley 344/96, en concordancia con el artículo 31 del Decreto 2400/68, señala que el retiro será de los ochenta años para los docentes que al 30 de diciembre de 2016 contaran con 70 años. Sin embargo, quienes hayan alcanzado los 65 años antes del 30 de diciembre de 2016, la edad de retiro forzoso será a los 75 años. El actor ha asumido una actitud rebelde para elevar la solicitud de pensión ante COLPENSIONES, de lo cual no se puede culpar a la UTP. 3.2.- Agotado el trámite a seguir en fallo de diciembre 14 de 2022 y dentro del término constitucional, el a quo declaró decidió: (i) declarar que no existe una actuación temeraria, toda vez que la parte accionante demostró haber desistido de la acción de tutela que había conocido el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías; y (ii) declaró improcedente la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial y el no haberse demostrado un perjuicio irremediable. 4.- IMPUGNAcIóN El accionante por intermedio de su apoderada judicial se mostró inconforme con la decisión, a cuyo efecto la impugnó y solicitó que se revoque el fallo. Así argumentó:

Existe una evidente afectación del derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que su único medio de subsistencia es el salario que devenga como docente de la UTP, y ello se demuestra con la Resolución 4472 de 2022 que dispuso el retiro de la planta de docentes a partir de diciembre 01 de 2022. En todo caso, de haberse requerido otra prueba, el despacho pudo haber ordenado oficiosamente a COLPENSIONES emitiera una certificación en la cual plasmara que aún no goza de la pensión de vejez. Sin embargo, en la acción de tutela no solo se solicitó la protección del derecho fundamental al mínimo vital, sino también la salud y seguridad social, toda vez que quedará sin el servicio que brinda la EPS. Página 3 de 8 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 005

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Accionante: Sigilfredo Catalino Arregocés C Confirma Aunque existe otro medio de defensa judicial, el despacho no tuvo en consideración que ya se presentó la acción de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa; empero, dicha demanda no ha sido admitida, y lo que se busca con la acción de tutela es una medida transitoria, hasta tanto se pronuncie el juez administrativo.

En los hechos de la acción constitucional se advirtió la lentitud de la jurisdicción contenciosa administrativa, lo que haría imposible la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados, y por ello se acudió a la tutela. Es claro que el perjuicio irremediable radica en la suspensión del pago del salario y en el retiro de la EPS.

La entidad accionada desatendió los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en especial la C-1037/03, que señala que no se puede dar por terminada la relación legal de un empleado público sin que se tenga la resolución de reconocimiento de la pensión y se encuentre incluido en nómina. 5.- POSIcIóN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Pereira (Rda.), de acuerdo con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en la sentencia impugnada, en cuanto declaró improcedente la acción constitucional presentada por parte del señor SIGILFREDO CATALINO ARREGOCES CAMPO. De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, revocándola o modificándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todos los ciudadanos sin discriminación alguna. En este caso el señor SIGILFREDO ARREGOCES por intermedio de su apoderada judicial concurre ante el juez constitucional por considerar que por parte la entidad Página 4 de 8 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 005

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Accionante: Sigilfredo Catalino Arregocés C Confirma accionada se le está vulnerando sus derechos fundamentales al mínimo vital, salud y seguridad social, toda vez que procedió a ordenar el retiro forzoso como docente a partir de diciembre 01 de 2022.

El titular del juzgado de primer nivel, luego de agotado el traslado de la acción de tutela, y una vez recibida la respuesta de la entidad demandada, decidió declarar improcedente la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial y la no acreditación de un perjuicio irremediable. No obstante, el accionante impugnó la decisión de primera instancia y señaló que sí se demostró no solo el perjuicio irremediable, sino también la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud y seguridad social, e incluso se advirtió la razón por la cual el otro medio de defensa judicial no es el idóneo para suspender los efectos jurídicos de la Resolución No 4472/22. Frente a la pretensión del accionante, debe reiterarse que en principio la tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se debe demostrar la premura de la situación y la importancia del auxilio constitucional; es decir, que no puede utilizarse como forma de evadir los procesos ordinarios o especiales contemplados de manera general por la ley. Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho:

5. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los

derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita que: (i) el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”.2 En efecto, es indispensable para resolver de fondo el problema jurídico planteado, superar el test de procedibilidad de la acción de tutela -legitimación, inmediatez y subsidiariedad-. Frente a los dos primeros, no se observa discusión alguna, no así en relación con la subsidiariedad; por tanto, es necesario por parte de la Corporación analizar si en efecto se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable tal como lo plantea la apoderada judicial del accionante, veamos: 2 C.C. Sentencia T-086/18 Página 5 de 8 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 005

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Accionante: Sigilfredo Catalino Arregocés C Confirma Sea lo primero recordar, que los elementos que concurren en un perjuicio irremediable se identifican así: (i) ser cierto; (ii) ser inminente; y (iii) ser urgente, y ello a efectos de evitar la consumación del daño. Al respecto la Corte Constitucional indicó: “Este perjuicio se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por ser grave, esto es, que el daño o

menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. En relación con la gravedad caracterizada en el segundo supuesto, esta Corporación ha determinado que es necesario que se demuestre el daño que representa una situación determinada, para que se justifique la intervención del juez constitucional. Lo anterior, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que antes de esta injerencia se deben evaluar las posibilidades que tiene el accionante con los mecanismos ordinarios de defensa judicial y, en caso de que lleve a cabo una intervención, debe examinar si el amparo constitucional procede de forma definitiva o transitoria.”3 Bajo el anterior criterio jurisprudencial, observa la Corporación que en este asunto no es procedente ordenar transitoriamente el amparo constitucional pedido, por las siguientes razones: Es cierto, la Resolución expedida por la UTP ordenó el retiro forzoso del docente SIGILFREDO ARREGOCES a partir de diciembre 01 de 2022, y la acción de tutela se radicó en noviembre 28 de 2022, lo que indica que en principio se quería evitar el cumplimiento del acto administrativo. Sin embargo, aunque esa situación podría tener un aparente tinte de gravedad, como quiera que el actor dejará de devengar un salario y eventualmente quedará desafiliado del sistema de seguridad social en salud, el

acaecimiento de esas circunstancias no son propiamente atribuibles a la UTP, como quiera que se trata de una Resolución emitida desde el mayo 11 de 2022, y tan solo seis meses después y en una fecha cercana al cumplimiento del acto administrativo, el actor decidió presentar la acción de tutela, sin justificar mínimamente el motivo por el cual dejó transcurrir dicho tiempo. Por tanto, no se puede alegar ahora un inminente daño, cuando es claro que ello obedeció a la propia incuria del señor SIGILFREDO ARREGOCES. Ahora, no queda duda que el accionante está en total desacuerdo con la Resolución 4472/22 que dispuso su retiro forzoso de la planta de docentes de la UTP, lo que da a entender que esa es la principal razón para no agotar ante COLPENSIONES la 3 Sentencia T-086/18 Página 6 de 8 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 005

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Accionante: Sigilfredo Catalino Arregocés C Confirma respectiva solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez. No obstante, la ausencia de esa reclamación no puede ser el motivo principal para demostrar la afectación del mínimo vital, cuando es evidente que ello radica en la decisión propia del actor de no querer agotar dicho trámite.

Se suma a lo previamente dicho, que no existe ninguna justificación que advierta por qué razón el señor SIGILFREDO ARREGOCES no acudió en fecha posterior al mes de mayo -mes en que se emitió el acto administrativo-, a la jurisdicción contenciosa

administrativa, pues tan solo hasta el día 08 de noviembre de 2022 acudió a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, se quiere hacer ver que ese medio judicial no es idóneo por la supuesta lentitud que ha tenido el Juzgado Contencioso Administrativo en la emisión del auto admisorio, cuando queda demostrado que solo han transcurrido 21 días desde la presentación de esa demanda y esta acción constitucional -la accionada aportó un pantallazo de consulta de la página web de la Rama Judicial que refleja la fecha en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho-. Se itera, por tanto, ese daño inminente y urgente que resalta la parte accionante puede ocurrir, no obedece a un actuar indebido de la entidad accionada, sino por el contrario a la decisión propia del señor SIGILFREDO ARREGOCES de activar los medios judiciales tardíamente. Así las cosas, ninguna circunstancia excepcional se percibe que lleve a estimar que la intervención de la justicia constitucional se haga indispensable, toda vez que no se vislumbra la inminencia, urgencia y gravedad de la situación presentada; en consecuencia, se debe acompañar la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en diciembre 14 de 2022

por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el

señor SIGILFREDO CATALINO ARREGOCES CAMPO.

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Accionante: Sigilfredo Catalino Arregocés C Confirma SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Página 8 de 8