TSDJ PEREIRA - SP66001 3187 003 2022 00093 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: DERECHO A LA SALUD / CAMBIO DE RÉGIMEN / CONTRIBUTIVO A SUBSIDIADO / POR FALLECIMIENTO DEL COMPAÑERO / PERMANENCIA EN LA MISMA EPS / CAMBIO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD / DEBIDO PROCESO / DEBE MEDIAR SOLICITUD DEL INTERESADO. … el titular del juzgado de primera instancia, luego del análisis previo, consideró que en este caso se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora María Henao, como quiera que fue trasladada de EPS sin su autorización y sin existir motivo alguno para ello, motivo por el cual le ordenó a la Nueva EPS proceder a realizar el traslado nuevamente de la accionante a esa entidad… … no se encuentra justificado ese traslado, y la única excusa que podría existir es que el afiliado cotizante de la señora María Henao falleció, y por tal motivo la EPS procedió a realizar la movilidad del régimen contributivo al subsidiado. Sin embargo, de ser esa la razón, evidentemente la Nueva EPS desconoció lo dispuesto por el artículo 2.1.7.7. del Decreto 780/16 -modificado por el Decreto 1443/22-, que señala: “Movilidad entre regímenes. La movilidad es el cambio de régimen dentro de la misma entidad promotora de salud para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud localizados en los niveles I y II del Sisbén o su equivalencia… En virtud de la movilidad, tales afiliados podrán

cambiar de un régimen a otro con su núcleo familiar, sin solución de continuidad, manteniendo su inscripción en la misma entidad promotora de salud”. Conforme a lo anterior, es claro que cuando se presenta el cambio de régimen, el afilado podrá permanecer con su núcleo familiar; sin solución de continuidad, en la misma EPS. Claro está con el cumplimiento de los requisitos para ellos, como lo son pertenecer a los niveles I y II del Sisbén… … en este asunto la accionante cumple con el mencionado presupuesto; no solo porque así lo demostró con el certificado de consulta del Sisbén que la incluye dentro de la población censada perteneciente al grupo B1… … esa actitud asumida por la NUEVA EPS vulnera el debido proceso de la accionante como lo concluyó el juez a quo, como quiera que la señora MARÍA HENAO no solicitó ese traslado, y, por el contrario, es su interés continuar afiliada en la NUEVA EPS -régimen subsidiado-, pero además, considera la Corporación que también existe una grave afectación del derecho fundamental a la salud, por cuanto la NUEVA EPS dejó de lado que se trata de una paciente con cáncer y que por tal motivo se le debe garantizar el tratamiento médico…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 150

Hora: 1:50 p.m. 1.- VISTOS Sentencia de tutela – 2ª instancia N° 021

Radicación: 660013187003 2022 00093 01

Accionante: María Del Carmen Henao O.

Confirma Desata la Sala por medio de este proveído, la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la Nueva EPS, contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora María del Carmen Henao Osorio. 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que se plantean en el escrito de tutela, se pueden sintetizar así: (i) presenta un diagnóstico de “cáncer de seno”; (ii) se encontraba afiliada en la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria, pero ante la muerte de su compañero permanente, quedó vinculada al sistema de seguridad de seguridad social por emergencia, razón por la cual le solicitó a la NUEVA EPS la movilidad al régimen subsidiado; (iii) continuó el tratamiento contra el cáncer de manera normal en la NUEVA EPS; (iv) en diciembre de 2022 solicitó unas citas médicas de control, sin embargo, le informaron que ya no pertenecía a esa entidad prestadora de salud; (v) verificado el ADRES aparece afiliada en la EPS ASMET SALUD desde noviembre 01 de 2022, pero nunca solicitó dicho traslado; (vi) en diciembre 09 radicó una petición ante la NUEVA EPS en la que solicitó el reintegro de nuevo a esa entidad, pero la entidad le contestó que el estado de afiliación era cancelado desde octubre

31 de 2022 por traslado de EPS, pero nunca solicitó tal traslado, y menos para ASMET SALUD; (vi) la entidad no aportó la solicitud de traslado o formulario de afiliación a ASMET SALUD, y ello es así porque los mencionados documentos no existen, toda vez que nunca elevó una solicitud de traslado; y (vii) se encuentra pendiente de la entrega del medicamento “TAMOXIFENO X 20 MG en tableta para tres meses (quimio oral, una pastilla diaria)”. De conformidad con lo expuesto, solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna; en consecuencia, se ordene a la NUEVA EPS y ASMET SALUD EPS que su afiliación se haga efectiva en la primera de las entidades. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- La acción correspondió por reparto al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, despacho que mediante auto de diciembre 28 de 2022 admitió la acción de tutela y corrió traslado a la NUEVA EPS y ASMET SALUD EPS, entidades que se pronunciaron en los siguientes términos: Página 2 de 8 Sentencia de tutela – 2ª instancia N° 021

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Accionante: María Del Carmen Henao O.

Confirma - La apoderada judicial de la NUEVA EPS manifestó que la accionante se encuentra actualmente vinculada con la EPS ASMET SALUD, entidad a cargo de brindar los servicios de salud. Por tanto, si la usuaria desear regresar a la NUEVA EPS debe tramitar formulario de afiliación para dar inicio al proceso de traslado entre EPS de acuerdo a lo

establecido en el marco normativo Decreto 780/16 y Resolución 1133/21. Además, ASMET SALUD debe aprobar el traslado. Solicita se declare que la NUEVA EPS no ha vulnerado ningún derecho fundamental. - La Directora Departamental de ASMET SALUD EPS informó que la accionante efectivamente se encuentra afiliada en esa entidad del régimen subsidiado. E indicó que el medicamento “tamoxifeno” fue ordenado por la IPS San Rafael con reporte de la NUEVA EPS en la fecha noviembre 19. Las órdenes médicas deben ser conocidas por la EPS; sin embargo, no encuentra solicitud de transcripción en el aplicativo, por lo que se hace necesario que la paciente sea valorada por médicos adscritos a la red prestadora de servicios de

ASMET SALUD.

Solicita que se declara improcedente la acción de tutela por no vulneración de derechos fundamentales, y que se desvincule a la entidad del presente trámite. 3.2.- Dentro del término legal, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad, en sentencia de enero 11 de 2023, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la señora MARÍA DEL CARMEN HENAO OSORIO, y le ordenó a la NUEVA EPS: (i) que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, de forma coordinada adelantar los trámites administrativos a que haya lugar para que la accionante sea trasladada nuevamente como afiliada de esa entidad; y (ii) que dentro de igual término al anterior proceda a autorizar y coordinar con la IPS a que haya lugar, la entrega del medicamento “AMOXIFENO X 20 MILIGRAMOS EN TABLETAS PARA 3 MESES” ordenado por el

médico tratante a la accionante. Para tomar la anterior determinación el juez a quo argumentó que ninguna de las entidades accionadas informó y menos demostró documentalmente el motivo que originó el traslado de la accionante desde la NUEVA EPS a ASMET SALUD. Además, la respuesta que brindó la NUEVA EPS a la accionante en relación con su solicitud de traslado nuevamente a esa entidad es congruente, y únicamente le indicó que la Página 3 de 8 Sentencia de tutela – 2ª instancia N° 021

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Accionante: María Del Carmen Henao O.

Confirma entidad a cargo de prestarle los servicios de salud es ASMET SALUD, pero no le dio trámite a su solicitud. 4.- IMPUGNAcIóN Dentro del término oportuno, la apoderada judicial de la NUEVA EPS presentó el recurso de impugnación, mediante el cual solicita se revoque el numeral tercero de la sentencia -orden de entregar el medicamento-, a cuyo afecto argumentó: La accionante actualmente se encuentra vinculada en la EPS ASMET SALUD, y tiene el derecho a recibir los servicios médicos por parte de esa entidad. Por tanto, la orden judicial no es compatible con la normativa vigente, pues se ordena que se garantice los servicios médicos a una persona retirada no afiliada. Recuerda que los servicios médicos son regularmente prestados a quienes ostentan la condición de afiliado cotizante o beneficiario del sistema general de seguridad social en salud en estado activo. Además, el equilibrio financiero del SGSSS depende críticamente de las personas que se afilian al régimen contributivo y del monto de cotizaciones que aportan al

sistema. 5.- POSIcIóN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Rda.), según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto que contiene el fallo opugnado, en cuanto tuteló el amparo de los derechos fundamentales de MARÍA HENAO. De acuerdo con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola, como lo pide la entidad impugnante. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. Página 4 de 8 Sentencia de tutela – 2ª instancia N° 021

Radicación: 660013187003 2022 00093 01

Accionante: María Del Carmen Henao O.

Confirma En el evento bajo estudio, el titular del juzgado de primera instancia, luego del análisis previo, consideró que en este caso se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora MARÍA HENAO, como quiera que fue trasladada de EPS sin su autorización y sin existir motivo alguno para ello, motivo por el cual le ordenó a la NUEVA EPS proceder a realizar el traslado nuevamente de la accionante

a esa entidad, al igual que autorizar y entregar el medicamento que le fue ordenado por su médico tratante. La NUEVA EPS se muestra inconforme con la decisión del juez, de entregar los medicamentos que le fueron formulados a la accionante, pero no de la orden de afiliar nuevamente a la señora MARÍA HENAO; sin embargo, para efectos de tener un mayor contexto frente al problema jurídico que se debe resolver, y entender el motivo por el cual se emitió tal orden por el juez a quo, se hace necesario por parte de la Sala abordar también el tema de la afiliación de la señora MARÍA HENAO en la NUEVA EPS, como quiera que de ella depende que se ordene o no la entrega del medicamento que se reclama. Desde ahora advierte esta instancia que en realidad le asiste razón al funcionario a quo cuando sostuvo que en este asunto las entidades accionadas procedieron a realizar el traslado de la accionante desde la NUEVA EPS hacía ASMET SALUD sin que mediara una solicitud en tal sentido por parte de la accionante, o por lo menos, no lo demostraron. A su vez, la NUEVA EPS le brindó una respuesta incongruente a la señora MARÍA HENAO frente a su solicitud de retorno a esa entidad. Debe recordarse que los afiliados tienen derecho a la libre escogencia de su EPS -artículos 2.1.3.1, 2.1.7.1 y 3.1del Decreto 780/16-, y según se desprende de la información brinda por la accionante su vinculación con la NUEVA EPS lo fue en calidad de beneficiaria de su compañero permanente, el que falleció en abril 21 de 2021,

y si bien no se advierte en calidad de que se encontraba afiliada después de esa fecha, lo cierto es que continuó recibiendo los servicios médicos, pues padece un cáncer. Ahora, en diciembre de 2022 le solicitó a la NUEVA EPS la prestación de algunos servicios de salud, pero le fue informado que su vinculación actual al SGSSS era con la EPS ASMET SALUD. Entonces, surge el siguiente interrogante: ¿cuál fue el motivo para que se llevara a cabo ese traslado de EPS? Al respecto, ninguna razón dio las accionadas, y como lo resaltó el juez a quo las EPS no demostraron que ese trámite se haya efectuado por petición de la accionante. Siendo así, no se encuentra justificado ese traslado, y la única excusa que podría existir es que el afiliado cotizante de la señora MARÍA HENAO falleció, y por tal motivo la EPS procedió a realizar la movilidad del régimen contributivo al subsidiado. Sin embargo, de ser esa la razón, evidentemente la NUEVA EPS desconoció lo dispuesto por el artículo 2.1.7.7. del Decreto 780/16 -modificado por el Decreto 1443/22-, que señala: “ARTÍCULO 2.1.7.7 Movilidad entre regímenes. La movilidad es el cambio de régimen dentro de la misma entidad promotora de salud para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud localizados en los niveles I y II del Sisbén o su equivalencia, las poblaciones especiales de que trata e/ numeral 3 del Artículo 2.1.5.1.1 del presente Decreto y en general, para aquellos que cuenten Página 5 de 8

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Accionante: María Del Carmen Henao O.

Confirma con la ficha de caracterización socioeconómica del Sisbén, o el que haga sus veces. En virtud de la movilidad, tales afiliados podrán cambiar de un régimen a otro con su núcleo familiar, sin solución de continuidad, manteniendo su inscripción en la misma entidad promotora de salud. Conforme a lo anterior, es claro que cuando se presenta el cambio de régimen, el afilado podrá permanecer con su núcleo familiar; sin solución de continuidad, en la misma EPS. Claro está con el cumplimiento de los requisitos para ellos, como lo son pertenecer a los niveles I y II del Sisbén -la Resolución 1870/21 del Ministerio de Salud y Protección Social dispuso que el nivel 1 del Sisbén hacen parte los grupos A1-B7-, o a la población especial referida en el numeral tercero del artículo 2.1.5.1.1 del mismo Decreto ya mencionado. Pues bien, en este asunto la accionante cumple con el mencionado presupuesto; no solo porque así lo demostró con el certificado de consulta del Sisbén que la incluye dentro de la población censada perteneciente al grupo B1, sino también, porque la Corporación verificó tal información en la página web https://www.sisben.gov.co/Paginas/consulta-tu-grupo.aspx1. Así las cosas, si lo que pretendía la NUEVA EPS era realizar la movilidad por cambio de régimen, lo debió realizar dentro de la misma entidad, y no como un traslado a

otra EPS como aquí ocurrió. Es cierto, esa actitud asumida por la NUEVA EPS vulnera el debido proceso de la accionante como lo concluyó el juez a quo, como quiera que la señora MARÍA HENAO no solicitó ese traslado, y, por el contrario, es su interés continuar afiliada en la NUEVA EPS -régimen subsidiado-, pero además, considera la Corporación que también existe una grave afectación del derecho fundamental a la salud, por cuanto la NUEVA EPS dejó de lado que se trata de una paciente con cáncer y que por tal motivo se le debe garantizar el tratamiento médico -ley 1384/10-. Nótese, que las entidades accionadas informan que la afiliación en ASMET SALUD se legalizó a partir de noviembre 01 de 2022; no obstante, la IPS que atendió a la paciente en noviembre 19 de 2022, refirió en su orden médica que la entidad prestadora de salud de la accionante es la NUEVA EPS. Es decir, de acuerdo a lo anterior, la señora MARÍA HENAO tenía el pleno convencimiento de contar con una afiliación activa en la NUEVA EPS, razón por la cual le solicitó a esa entidad la autorización de los medicamentos ordenados por el galeno tratante. Como se aprecia, ese cambio intempestivo de EPS puso en riesgo el tratamiento médico de la accionante, y por ende su salud, toda vez que ni la NUEVE EPS le iba autorizar el servicio por estar desafiliada de la entidad, ni ASMET SALUD le iba a 1 El auxiliar judicial del despacho del magistrado ponente consultó la mencionada página y verificó la información brindada por la accionante. Se anexa al expediente digital la constancia. Archivo “02INSTANCIA” –

“RegistroSisben” Página 6 de 8 Sentencia de tutela – 2ª instancia N° 021

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Accionante: María Del Carmen Henao O.

Confirma entregar los medicamentos, por tratarse de una orden expedida por un prestador no adscrito a su red. Finalmente, no se compadece con la señora MARÍA DEL CARMEN HENAO OSORIO someterla a un trámite ante la EPS ASMET SALUD para solicitar la autorización de traslado nuevamente a la NUEVA EPS, cuando es evidente que esa solicitud sería negada, como quiera que el tiempo que ha transcurrido entre la afiliación que se surtió con ASMET SALUD -noviembre 01 de 2022y esta fecha, no ha pasado el término concedido por la ley para solicitar un traslado de EPS -art. 2.1.7.2. numeral segundo del Decreto 780/16-. Por todo lo previamente dicho, la Corporación confirmará parcialmente la decisión adoptada por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, para adicionar que no solo se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, sino también el de la salud. En todo lo demás, la decisión se mantendrá incólume. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión proferida en enero 11 de 2023 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta

capital, pero SE ADICIONA, que no solo se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora MARIA DEL CARMEN HENAO OSORIO, sino también el de la salud, ambos por parte de la NUEVA EPS. En todo lo demás, la decisión se mantendrá incólume.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado JULIÁN RIVERA LOAIZA Página 7 de 8 Sentencia de tutela – 2ª instancia N° 021

Radicación: 660013187003 2022 00093 01

Accionante: María Del Carmen Henao O.

Confirma Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Página 8 de 8