TSDJ PEREIRA - SP66001 6000 035 2022 01502 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR / BENEFICIOS / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA / PRISIÓN DOMICILIARIA / MADRE CABEZA DE FAMILIA / REQUISITOS / DELITO EXCLUIDO DE BENEFICIOS. … el quejoso… lo que censura es lo relativo a la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o la prisión domiciliaria, ya que, en su criterio, dicha determinación afectó los derechos de la progenitora del sentenciado… … artículo 63 C.P, el cual reza; “Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…)

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000…” El artículo 314 C.P.P. numeral 5° -modificado por el art. 17 de la ley 2292/23-, señala: “La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: […] 5. Cuando la procesada fuere mujer cabeza de familia de hijo menor de edad o que sufriere incapacidad permanente; o tenga a un adulto mayor o una persona que no puede valerse

por sí misma bajo su cuidado…” … seria del caso… aplicar lo dispuesto en la disposición normativa anteriormente referida, si no fuera porque en el presente asunto no se cumplen los presupuestos del artículo 2° de la Ley 2293/23… … la Corte Constitucional en la Sentencia SU-338/05, señaló que para considerar que una persona ostenta la categoría de madre cabeza de hogar, es presupuesto indispensable lo siguiente: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica…”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, tres (03) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

ACTA DE APROBACIÓN No 449

SEGUNDA INSTANCIA

Sentenciado: JALV

Cédula de ciudadanía: Delito: Violencia intrafamiliar Bien jurídico tutelado: La familia Delito: Violencia intrafamiliar Radicación: 66001 60 00 035 2022 01502 01

Procesado: JALV

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S. N° 018

Víctima: MAM

Procedencia: Juzgado Promiscuo Municipal Santuario (Rda.)

Se decide apelación interpuesta por la defensa contra la Asunto: sentencia de octubre 25 de 2022. SE CONFIRMA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la sentencia en los siguientes términos: 1.- hEchOS Y AcTUAcIóN PROcESAL 1.1.- Los hechos fueron plasmados por la a quo en el fallo de primer nivel, con fundamento en lo narrado en el escrito acusatorio, del cual se advierte que, en marzo 12 de 2022 a las 19:30 horas, el señor JALV, ex compañero permanente de la víctima MAM, ingresa sin autorización al lugar de residencia de esta ubicado en la vereda Bretaña, sector El Rosal del municipio de Santuario, Risaralda. El señor Jorge Adrián observa que al interior de la residencia la señora MAM se encontraba con un amigo de nombre Rudy y con la hermana de este último, y por motivo de celos, agarra del cabello fuertemente a la víctima y le propina golpes en la cabeza contra el piso, ocasionándole una incapacidad médico legal definitiva de 12 días, sin secuelas. 1.2.- En mayo 19 de 2022, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación bajo las reglas del artículo 536 C.P.P., adicionado por el artículo 13 de la Ley 1826/17, en el que se le endilgaron cargos al señor JALV por el delito de Violencia intrafamiliar, de conformidad con lo consignado en el artículo 229 C.P. inciso 1°, cargos que el indiciado NO ACEPTÓ. 1.3.- En virtud de lo anterior, el Juzgado Promiscuo Municipal de Santuario (Rda.),

mediante auto de mayo 23 de 2022, avoca el conocimiento de las diligencias y lleva a cabo audiencia concentrada en agosto 12 de 2022; posteriormente, la audiencia de juicio oral tuvo desarrollo en septiembre 19 de esa misma anualidad, diligencia en la cual, el señor JALV de manera libre, consciente y voluntaria, debidamente asesorado por su defensor, aceptó los cargos que le fueron endilgados. La defensa solicitó la suspensión del acto, toda vez que requería aportar unos documentos con los cuales demostraría circunstancias especiales de su defendido. 1.4.- En octubre 11 de 2022, se realiza la audiencia de individualización de pena y sentencia, diligencia en la cual, por parte de la defensa, se solicitó tener en consideración las circunstancias sociales y familiares de su defendido, para que le conceda la prisión domiciliaria con permiso para trabajar. Una vez finalizadas las intervenciones de los demás sujetos procesales, se informó por parte del Despacho, que de la sentencia se correría traslado a través de correo electrónico. 1.5. En octubre 26 de 2022, se les corrió traslado a las partes de la sentencia condenatoria emitida en disfavor del ciudadano JALV1, por medio de la cual: (i) se condenó a la pena de cuarenta (40) meses de prisión; (ii) se le impuso como pena 1 Decisión de octubre 25 de 2022 Página 2 de 9

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S. N° 018

accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal; (iii) se le prohibió acercarse a la señora MAM y a los integrantes del grupo familiar de esta, lo que le impide acudir a lugares donde ella se encuentre, o residir en la misma vivienda que la víctima o su familia, esto por un lapso de cincuenta y dos (52) meses; y (iv) se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, de que tratan los artículos 63 y 38 del Código Penal, en concordancia con el artículo 38B del mismo estatuto, por expresa prohibición legal. 1.6.- La defensa no estuvo de acuerdo con esa determinación -solo en cuanto a la negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia y/o la suspensión condicional de la ejecución de la penay la impugnó, motivo por el cual, el recurso fue concedido en el efecto suspensivo y se dispuso la remisión de los registros ante esta Corporación con el fin de desatar la alzada. 2.- DEBATE 2.1.- Defensa -recurrenteDe los argumentos presentados por el togado se infiere que su solicitud está orientada a que se le conceda a su representado la suspensión condicional de la pena, o en su defecto, la prisión domiciliaria, de conformidad con lo siguiente; Se aportaron elementos de suficiente convicción que ayudaron a determinar las siguientes circunstancias: (i) que su representado es hijo de la señora BLANCA RUTH VIDALES VÁSQUEZ, la cual tiene 80 años; (ii) que es hermano de la señora YORLADIS

LARGO VIDALES, respecto de la cual aportó su historia clínica en la que se expresa su condición patológica relacionada con un Tumor Phillodes, siendo su prohijado quien la apoya económicamente; (iii) que la señora BLANCA RUTH VIDALES VÁSQUEZ presenta dos patologías que afectan gravemente su salud2; y (iv) no hay otra familia cercana que tenga obligación legal para el cuidado de su madre y su hermana. Agrega que el señor JALV, luego de los hechos que originaron la denuncia, ya no convive con la víctima, y que su lugar de residencia queda bastante apartado de la de ella. De igual manera, desde el inicio del proceso, no se ha advertido cualquier circunstancia que infiera que ha continuado en actos violentos, pues contrario a ello, aceptó los cargos mostrando arrepentimiento. Señala que la jurisprudencia ha reconocido que la prisión domiciliaria cobija a personas en similares características, y sobre todo, ampara derechos de personas vulnerables como en este caso lo es la madre de su representado, la cual, presenta dos patologías que ameritan su especial protección. Por último, refiere que su defendido no presenta antecedentes penales, concluyendo que, al gozar del beneficio de libertad condicional, se estaría contribuyendo a la 2 E.P.O.C e invalidez que le limita su normal locomoción. Página 3 de 9

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S. N° 018 disminución de la tasa de hacinamiento que presenta la comunidad carcelaria en el país.

2.2.- Los demás intervinientes guardaron absoluto silencio en su condición de no recurrentes. 3.- Para resolver, SE cONSIDERA 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la defensa-. 3.2.- Problema jurídico planteado Se contrae básicamente a establecer si la determinación adoptada por la juez de instancia se encuentra ajustada a derecho específicamente en lo concerniente con el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o el sustituto de la prisión domiciliaria. 3.3.- Solución a la controversia Nos encontramos en presencia de un trámite abreviado por la temprana admisión de los cargos por parte del imputado en forma libre, voluntaria, consciente, debidamente asistido e ilustrado acerca de las consecuencias de hacer dejación de su derecho a la no autoincriminación, lo que no obsta para asegurar que además de ese allanamiento unilateral que despeja el camino hacia el proferimiento de un fallo de condena, en el diligenciamiento en verdad existen elementos de convicción que determinan que la conducta ilícita que se pregona sí existió y que el hoy involucrado tuvo participación activa en la misma. No se avizora irregularidad sustancial alguna de estructura o de garantía, ni error -in

procedendoinsubsanable que obligue a la Sala a retrotraer la actuación a segmentos ya superados; en consecuencia, se procederá al análisis de fondo que en derecho corresponde. Como ya se dijo, el quejoso no está cuestionando la responsabilidad admitida por vía de la aceptación unilateral de su representado, por el contrario, lo que censura es lo relativo a la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o la prisión domiciliaria, ya que, en su criterio, dicha determinación afectó los derechos de la progenitora del sentenciado, quien al ser una persona de avanzada edad y presentar graves patologías en su estado de salud, la convierte en su sujeto de especial protección que requiere de sustento y cuidados por parte de las personas que tienen la Página 4 de 9

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S. N° 018 obligación de hacerlo; por tanto, solicita a esta Sala que le conceda ese beneficio o en su defecto la prisión domiciliaria.

En ese entendido, debe iniciar esta Sala citando el contenido del artículo 63 C.P, el cual reza; “Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de

los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento” -negrillas de la Sala-.” Tal norma igualmente debe acompasarse con lo reglado en el art. 68A C.P.P., que prescribe: “La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.“No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración

Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el Página 5 de 9

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S. N° 018 tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento

forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales. […]”. Por su parte, el artículo 38B C.P. dispone los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, y aunque su numeral segundo contempla una prohibición conforme a los delitos consagrados en el artículo 68A, esa última disposición en su inciso tercero señala: “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 314 de la ley 906/04”. El artículo 314 C.P.P. numeral 5° -modificado por el art. 17 de la ley 2292/23-, señala: “La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: […] 5. Cuando la procesada fuere mujer cabeza de familia de hijo menor de edad o que sufriere incapacidad permanente; o tenga a un adulto mayor o una persona que no puede valerse por sí misma bajo su cuidado. La persona que haga sus veces podrá acceder a la misma medida. En estos eventos, el juez atenderá especialmente a las necesidades de protección de la unidad familiar y a la garantía de los derechos de las personas que se encuentran bajo su dependencia." En este punto, debe advertir este Juez Colegiado, que seria del caso por favorabilidad,

aplicar lo dispuesto en la disposición normativa anteriormente referida, si no fuera porque en el presente asunto no se cumplen los presupuestos del artículo 2° de la Ley 2293/23 -por medio de la cual se adoptan acciones afirmativas para mujeres cabeza de familia en materias de política criminal y penitenciaria-, por cuanto no estamos en presencia de los delitos contemplados en los artículos 239, 240, 241, 375, 376 y 377 C.P., y no se encuentra probado que el delito por el cual fue sentenciado el señor JALV esté asociado a condiciones de marginalidad. Ahora, el artículo 1º de la Ley 1232/08, que modificó la Ley 82/933, prescribe: “[…] es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” -resaltado fuera del texto-. Además, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-338/05, señaló que para considerar que una persona ostenta la categoría de madre cabeza de hogar, es presupuesto indispensable lo siguiente: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino

que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un 3 Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. Página 6 de 9

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S. N° 018 motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.4

De similar manera esa Alta Corporación, en sentencia T-003/18, ha indicado que tal condición se acredita cuando la persona: “(i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental”. De la información arrimada válidamente a la actuación, se advierte que el señor JALV fue sentenciado a la pena de 40 meses de prisión, y la a quo procedió a negar la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, toda vez que, si bien el encartado no

cuenta con antecedentes y tiene arraigo en la comunidad, no se puede desconocer que el delito por el que fue condenado5 se encuentra enlistado en las conductas punibles, a las que de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del art. 68 A del C.P., está prohibida la concesión de beneficio alguno. Un examen de la motivación que contiene la sentencia recurrida en el acápite pertinente a la negación del beneficio-derecho, nos enseña que el fallador tuvo en consideración lo atinente al cumplimiento del requisito objetivo establecido en el numeral 2 del Articulo 63 del C.P - Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.– por lo que desde ahora debe advertir esta Sala que la decisión adoptada se encuentra ajustada a derecho, en cuanto los requisitos de orden objetivo y subjetivo que establece el artículo 63 del Código Penal deben estar presentes y concurrir simultáneamente para que pueda otorgarse el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es decir, que si falta alguno de ellos, no hay lugar a su concesión. Podemos asegurar que si bien por parte del defensor con buen juicio se hacen una serie de aseveraciones en pro de su representado, como el hecho de no poseer antecedentes, de vivir lejos de la víctima, inclusive, de aducir que desde el inicio del proceso, no se han advertido circunstancias que infieran que su prohijado ha

continuado ejerciendo actos violentos, tales aseveraciones no son suficientes para acceder al beneficio que se reclama por cuanto -se iteraexiste expresa prohibición legal para ello, y en ningún momento el fallador puede apartarse de lo consagrado en nuestro ordenamiento penal, en donde está prohibido conceder ese beneficio para 4 Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería). 5 Violencia intrafamiliar Página 7 de 9

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S. N° 018 las personas que hayan sido condenadas, entre otro delitos, por violencia intrafamiliar6.

En cuanto a la prisión domiciliaria, pese a que en el actual artículo 38B, el requisito de orden objetivo para acceder a ese sustituto es por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, como ya se indicó, el punible de violencia intrafamiliar se encuentra en las prohibiciones contenidas en el artículo 68 A del estatuto punitivo; luego entonces, por expresa prohibición legal tampoco existe la posibilidad de hacerse acreedor a ese beneficio. En conclusión, la Colegiatura debe indicar que, de conformidad con la normativa aludida, el juez no puede conceder, en principio, ningún tipo de beneficio o subrogado penal a quien haya sido condenado por delitos que se encuentren enlistados en la prohibición legal establecida en el inciso 2 del art. 68 A del C.P, lo cual significa que hay lugar per se a

negar los subrogados y beneficios, entre ellos, por supuesto el de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Así las cosas, no existe opción válida alguna de variar la determinación adoptada por el juez de instancia en cuanto a la negación tanto del subrogado como del sustituto que se reclama; en consecuencia, se confirmará la decisión objeto de recurso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo objeto de recurso. En acatamiento a lo reglado en el artículo 545 CPP, adicionado por el canon 22 de la Ley 1826/17, correspondería por Secretaría proceder a citar a las partes para efectos de dar traslado de esta sentencia, pero en atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 4º del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, en la Circular CSJRIC20-75 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de 2022, esta decisión se notificará por la Secretaría de la Sala vía correo electrónico a las partes e intervinientes, mismo medio por el cual los interesados podrán interponer el recurso extraordinario de casación, dentro del término de ley.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado JULIÁN RIVERA LOAIZA Magistrado 6 Art. 68A CPP Página 8 de 9

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S. N° 018

MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Página 9 de 9