TSDJ PEREIRA - SP66001 6000 036 2015 04660 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR / INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL / NO PROCEDE SI ANTERIORMENTE SE ADELANTÓ OTRA ACCIÓN DE COBRO EN PROCESO DIFERENTE / NO IMPORTA SI EL RESULTADO FUE NEGATIVO. … en atención al pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el tópico -CSJ SP, 14 jun. 2017, radicado 47446-… no hay lugar a iniciar el incidente de reparación como quiera que la DIAN adelantó internamente un cobro coactivo. … considera la Colegiatura que al no existir situaciones novísimas que hagan necesario recoger tal postura, se deben retomar similares argumentos a los que al respecto se han sostenido, y cuyos apartes más relevantes son los siguientes: “En la referida sentencia -CSJ SP, 14 JUN. 2017, rad. 47446-, se analizó lo atinente a las causales de rechazo del incidente de reparación establecidas en el artículo 103 C.P.P., y se concluyó que la interpretación que debe hacerse de dicha norma en armonía con el sistema, es que no puede considerarse que los motivos consignados de manera expresa allí son los únicos que dan lugar a esa improcedencia, sino que también debe entenderse que el mismo es inviable cuando se han acudido a otras acciones con idéntico propósito, independientemente de sus resultados. “Contrario a lo sostenido por la letrada, dicha determinación no se basó únicamente en precedentes

proferidos en anteriores procedimientos sino atinentes al sistema penal acusatorio, y en el estudio de la exposición de motivos del proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 906/04, así como de los informes de ponencia de cada uno de los debates en el Congreso, y luego de ese análisis dedujo que la intención del legislador no fue en ningún momento dotar a la víctimas de una facultad extraordinaria de promover junto con el incidente de reparación otras acciones para asegurar el pagocomo es el caso del cobro coactivo adelantado por la DIAN-, o acudir de manera opcional al trámite procesal penal cuando los resultados allí obtenido no resulten favorables a sus intereses, lo cual no debe ser permitido. “Es cierto que con ese proceder no se afecta el non bis idem que solo es aplicable en materia penal o sancionatoria, y no en la civil, y precisamente así lo establece la Corte, pero de igual manera hace énfasis la Alta Corporación en que el derecho de las víctimas a ser reparadas integralmente no puede considerarse como una facultad abusiva de acudir en forma simultánea, paralela o subsidiaria al incidente de reparación en atención a que el trámite coactivo -privilegio legal que es potestativo en la mayoría de los casosno tuvo éxito, puesto que las pretensiones de uno y otro son idénticas, lo cual constituiría un abuso del derecho, no solo porque el ordenamiento procesal penal prohíbe ese doble cobro sino también los principios del procedimiento civil, entonces una vez la víctima escoja la vía que estime pertinente, debe asumir los resultados obtenidos”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

ACTA DE APROBACIÓN N° 345

SEGUNDA INSTANCIA Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2015 04660 01

Sentenciado: GAB Confirma negativa adelantar incidente

A N° 025

Sentenciado: GAB Cédula de ciudadanía: Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pereira (Rda.) Asunto: Se decide apelación interpuesta por el apoderado de víctimas contra la providencia de marzo 22 de 2023, por medio de la cual se declaró improcedente el trá- mite del incidente de reparación integral solicitado

por la DIAN. SE CONFIRMA.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HEcHOS Y AcTUAcIóN PROcESAL 1.1.- En el proceso adelantado contra GAB por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, inicialmente el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa capital, lo absolvió de los cargos por los que fue acusado y con ocasión del recurso de apelación que impetraron tanto el apoderado de víctimas, como del ente persecutor, la Sala mediante sentencia de febrero 16 de 2022, revocó tal determinación y profirió

fallo adverso, por medio de la cual: (i) condenó a GAB a una pena de 48 meses de prisión y a multa de $33.528.000,oo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, como responsable de tal conducta; (ii) se le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal de prisión; y (iii) se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le concedió la prisión domiciliaria, previa caución prendaria. Contra dicha decisión no se interpuso recurso de impugnación especial y/o recurso extraordinario de casación, razón por la cual quedó debidamente ejecutoriada. 1.2.- En abril 07 de 2022 un abogado de la DIAN solicitó a la juez de conocimiento fijar fecha y hora para dar comienzo al incidente de reparación integral. 1.3.- En audiencia realizada en marzo 22 de 2023, y con antelación a la sustentación de las pretensiones por parte del apoderada de la DIAN, la a quo declaró improcedente el adelantamiento del incidente pretendido, al considerar que dicha entidad puede ejercer el cobro coactivo por concepto de deudas fiscales, sin tener que acudir a la jurisdicción ordinaria, en tanto allí se le dotó de las herramientas necesarias para el cobro de la indemnización de perjuicios y por ende no es procedente que en este caso se proponga el incidente, al ser incompatible ejercer simultáneamente dos alternativas con el mismo fin, lo cual sustentó en la sentencia

47446 de 2017. En consecuencia, declaró improcedente el incidente reclamado. 1.4.- El apoderado de dicha entidad se mostró inconforme con lo resuelto, por tanto interpuso el recurso de apelación, a cuyo efecto expresó que la DIAN solicitó se le Página 2 de 6 Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2015 04660 01

Sentenciado: GAB Confirma negativa adelantar incidente A N° 025 conceda un daño emergente por valor de $14.955.000,oo y un lucro cesante por la suma de $39.782.000,oo, para un total de $54.737.000,oo, y si bien entiende la posición del Juzgado y del Tribunal, es su deber interponer el recurso, el cual sustenta básicamente en que a través de la acción de cobro no se pudo realizar el recaudo del cual la DIAN es titular, y al no haberse logrado por tal vía, esta debe efectuarse por cualquier otro medio. 1.5.- El defensor del procesado pidió se inadmitiera la alzada, por cuanto el apoderado de la DIAN no cumplió con la carga argumentativa, esto es, no atacó los argumentos de la a quo para que se accediera a su pretensión, y pese a que la juez declaró improcedente la petición por cuanto la DIAN tiene dos vías -la judicial y la coactivapara efectuar el cobro, ello era lo que debía ser debatido, pero el abogado se limitó a establecer sus pretensiones y que debía tenerse como sujeto para el cobro, sin sustentación alguna frente a lo expresado por la funcionaria.

1.6.- La juez consideró que aunque escuetamente, el abogado de la DIAN informó la razón por la cual estima que debe adelantarse el incidente y los motivos por los que no pudo ejercer el cobro de las sumas que adeuda GAB. Por tal motivo concedió la alzada en el efecto suspensivo y dispuso remitir el expediente digital a esta Corporación para desatar la alzada. 2.- Para resolver, SE cONSIDERA 2.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906/04 -modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395/10-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso el apoderado de la víctima (Dian)-. 2.2.- Problema jurídico planteado El asunto que concita el estudio de la Sala se contrae básicamente a establecer el grado de acierto de la providencia emitida por la primera instancia, mediante la cual rechazó el trámite del incidente de reparación integral promovido por la representante judicial de la DIAN. 2.3.- Solución a la controversia Ab initio, debe decir la Sala que, de conformidad con el pedimento que en su momento realizó el apoderado del señor GAB a la funcionaria de primer nivel, de declarar desierto el recurso de apelación por indebida sustentación, debe decirse que en principio se vería tentada la Corporación a proceder en tal sentido, acorde con lo Página 3 de 6

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Sentenciado: GAB Confirma negativa adelantar incidente A N° 025 sostenido por la jurisprudencia1, pero aunque en efecto se aprecian sendas deficiencias argumentativas por el abogado de la DIAN, de lo cual se advierte además que al parecer se ve compelido a recurrir, por ser su deber legal, pero aun así, la Sala al acudir al denominado principio de caridad2 devela el querer del letrado, al sostener que al no lograrse el recaudo por la vía coactiva, este se debe buscar por cualquier otro medio, incluso a través del incidente de reparación, el cual negó la a quo, lo que enseña su contrariedad ante lo decidido, por lo que se dará por superada tal falencia y se procederá a resolver de fondo el asunto.

En ese orden, de conformidad con la tesis expuesta por la funcionaria de primer grado, en atención al pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el tópico -CSJ SP, 14 jun. 2017, radicado 47446-, el cual ya ha sido acogido por este Tribunal, no hay lugar a iniciar el incidente de reparación como quiera que la DIAN adelantó internamente un cobro coactivo. El tema de estudio ya ha sido objeto de análisis por esta misma Corporación en diversas decisiones, como en efecto así lo indicó la a quo, e incluso, es de pleno conocimiento por quienes han obrado como apoderados de la DIAN, en asuntos idénticos a este y que ha resuelto la Sala en su desfavor. En ese orden de ideas,

considera la Colegiatura que al no existir situaciones novísimas que hagan necesario recoger tal postura, se deben retomar similares argumentos a los que al respecto se han sostenido, y cuyos apartes más relevantes son los siguientes: “[…] como bien lo señaló el funcionario de primer nivel, existe una nueva posición que sobre el tópico ha adoptado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidos por este Tribunal, y por supuesto está en el deber de acogerla, tal como lo hizo desde el auto de abril 27 de 2018 dentro del radicado 660160000036200904718 M.P. Manuel Yarzagaray Bandera, sin que sean atendibles los argumentos esgrimidos por la representante de la víctima para que la Corporación se aparte de esa decisión. Al respecto lo primero que debe decirse es que la sentencia del máximo Tribunal a la que se ha hecho referencia es precedente vinculante para las autoridades judiciales al ser un órgano de cierre que tiene entre sus funciones la unificación de jurisprudencia, y por eso las reglas contenidas en la ratio decidendi de sus decisiones deben aplicarse en casos análogos, entre otras cosas, en aras de materializar los principios de igualdad ante la ley y seguridad jurídica, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos3. […] En la referida sentencia -CSJ SP, 14 JUN. 2017, rad. 47446-, se analizó lo atinente a las causales de rechazo del incidente de reparación establecidas en el artículo 103 C.P.P., y se concluyó que la interpretación que debe hacerse de dicha norma en

armonía con el sistema, es que no puede considerarse que los motivos consignados de manera expresa allí son los únicos que dan lugar a esa improcedencia, sino que 1 CSJ AP, 16 jun. 2021, Rad. 59640. 2 En virtud del “principio de caridad”, a la luz de la jurisprudencia de la Corte, se requiere que el intérprete, quien hace las veces de receptor del mensaje común, bajo una compresión y comunicación lingüística, debe encausarse en poder desentrañar las afirmaciones correctas, en aras de un eficaz desarrollo de la comunicación establecida, dando cuenta de cada posición jurídica desde la postura más coherente y racional posible. En efecto, se trata de una forma de subsanar los yerros que pudiere tener una sustentación, en virtud de dilucidar el sentido del recurso, ejerciendo así una debida efectividad al derecho material” Cfr. CSJ AP, 26 sep. 2018, Rad. 52.008. Reiterado en CSJ AP, 30 sep. 2020. Rad. 52158, entre otros. 3 Sentencias C-335/08, C-816/11, SU-053/15, entre otras. Página 4 de 6 Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2015 04660 01

Sentenciado: GAB Confirma negativa adelantar incidente A N° 025 también debe entenderse que el mismo es inviable cuando se han acudido a otras acciones con idéntico propósito, independientemente de sus resultados.

Contrario a lo sostenido por la letrada, dicha determinación no se basó únicamente en precedentes proferidos en anteriores procedimientos sino atinentes al sistema

penal acusatorio, y en el estudio de la exposición de motivos del proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 906/04, así como de los informes de ponencia de cada uno de los debates en el Congreso, y luego de ese análisis dedujo que la intención del legislador no fue en ningún momento dotar a la víctimas de una facultad extraordinaria de promover junto con el incidente de reparación otras acciones para asegurar el pago -como es el caso del cobro coactivo adelantado por la DIAN-, o acudir de manera opcional al trámite procesal penal cuando los resultados allí obtenidos no resulten favorables a sus intereses, lo cual no debe ser permitido. Es cierto que con ese proceder no se afecta el non bis idem que solo es aplicable en materia penal o sancionatoria, y no en la civil, y precisamente así lo establece la Corte, pero de igual manera hace énfasis la Alta Corporación en que el derecho de las víctimas a ser reparadas integralmente no puede considerarse como una facultad abusiva de acudir en forma simultánea, paralela o subsidiaria al incidente de reparación en atención a que el trámite coactivo -privilegio legal que es potestativo en la mayoría de los casosno tuvo éxito, puesto que las pretensiones de uno y otro son idénticas, lo cual constituiría un abuso del derecho, no solo porque el ordenamiento procesal penal prohíbe ese doble cobro sino también los principios del procedimiento civil, entonces una vez la víctima escoja la vía que estime pertinente, debe asumir los resultados obtenidos. […] En este punto debe resaltar la Sala que por más que se diga que lo pretendido en el

incidente de reparación difiere de lo cobrado en el proceso coactivo, la realidad es que los perjuicios de la DIAN con la conducta por la que se procede son solo materiales, es decir, daño emergente -sumas dejadas de percibiry de lucro cesante -intereses moratorios-, por lo que no hay diferencia alguna en lo reclamado en ambos trámites, y de permitirse adelantar el incidente hasta culminar con sentencia, se le daría oportunidad a esa entidad de obtener un nuevo título ejecutivo sobre la misma obligación, con el cual ya cuenta”. 4 Mírese además, que la Sala de Casación Penal ha mantenido de manera uniforme la postura contenida en CSJ SP, 14 jun. 2017, Rad. 47446, cuando en algunas de sus providencias manifiesta: “El mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas a la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria. (CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446). Este mecanismo autónomo que encuentra regulación en el Estatuto Tributario, tiene como fin el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales (art. 823 E.T), mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador. Así lo ha reconocido esta

Corporación: Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquél “de ninguna manera enerva lo actuado dentro 4 Cfr. TSP AP, 29 mar. 2019, Rad. 6600160000362014071-01-01; TSP AP, 11 jun. 2019, Rad. 660016000036201102223-01; TSP AP, 17 Jul. 2019, Rad. 660016000036201101718-01, entre muchas otras.

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Sentenciado: GAB Confirma negativa adelantar incidente A N° 025 del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446)” 5

Es verdad por tanto que la víctima está facultada para promover el incidente de reparación integral, según lo enseña el canon 106 CPP; pero también lo es, que no

puede ejercer acciones de manera paralela, según lo ya consolidado jurisprudencialmente6. Así que con fundamento en todo lo anterior, y sin lugar a mayores disquisiciones, por no existir actualmente circunstancias distintas que le permitan a la Corporación variar su posición frente al tema objeto de debate, mismo que como se aprecia ha sido retomado por la Corte en otras determinaciones más recientes, se concluye que en este caso concreto no se puede acceder a la iniciación del incidente de reparación reclamado por la DIAN, y en consecuencia se acompañará la decisión proferida por parte del funcionario de primera instancia. Por lo discurrido, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), en Sala Dual de Decisión Penal, CONFIRMA el auto de marzo 22 de 2023, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira declaró improcedente la iniciación del trámite de incidente de reparación integral pretendido por la DIAN en contra de GAB, y que ha sido objeto de apelación. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 4º del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, la Circular CSJRIC20-75 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de 2022, no se realizará audiencia de lectura, y por ende esta providencia se notificará por la Secretaría de la Sala vía correo electrónico a las partes e intervinientes. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado JULIÁN RIVERA LOAIZA Magistrado 5 Cfr. CSJ AP, 05 ago. 2019, Rad. 53823, cuyo último párrafo igualmente fue retomado en CSJ AP, 29 ene. 2020, Rad. 53659 6 Cfr. CSJ AP, 03 mar. 2021, Rad. 57791, donde igualmente se hace referencia a lo contenido en la sentencia 47446 de 2017. Página 6 de 6