TSDJ PEREIRA - SP66001 6000 036 2016 03748 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / CAUSAL, ACUERDO DE PAGO QUE SE ESTÉ CUMPLIENDO / PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 665 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO / SE ENCUENTRA DEROGADA / LEY 1066

DE 2006, ARTÍCULO 21. … para que opere la preclusión con fundamento en la aludida causal primera, lo es por cuanto se advierte inequívocamente, que se ha consolidado al menos uno de los fenómenos jurídicos objetivos que inhiben la potestad punitiva del Estado, es decir, que impiden la prosecución del trámite procesal y de contera llevan a disponer la terminación anticipada de la actuación -entiéndase prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación…, indemnización integral en los casos previstos en la ley, pago o compensación de las obligaciones tributarias, etc.-. En tal sentido a nivel jurisprudencial se ha sostenido: “Los lineamientos reseñados, esto es, que en el juzgamiento se puede invocar la preclusión únicamente por las causales 1ª y 3ª del artículo 332 procesal, cuando se estructuren por hechos que sobrevengan a la acusación, surgen del entendimiento de que en las fases previas es viable declarar el instituto por cualquiera de los motivos reglados, pero en el juicio solamente puede hacerse por

causales que no exigen valoración alguna, cuya constatación es simplemente objetiva…” En este caso en concreto, se tiene que el apoderado del señor JDDL, fundamentó su solicitud preclusiva en el hecho de que por parte de uno de los socios de la empresa DM S.A.S… se llegó a un acuerdo de pago con la DIAN…, y para ello, a título de garantía puso a disposición la “cuota parte 50% predio rural municipio Pensilvania Caldas vereda “Ríodulce" M.I. 114-14103” … … el aludido artículo 665 E.T… en lo atinente a la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuera y el IVA, disponía en su parágrafo único: “… Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma”. Fue precisamente en dicha normativa que fincó el apoderado del acá procesado, su solicitud preclusiva… Pero olvidó el letrado, que el parágrafo del dispositivo -665 E.T.- … fue derogado de manera expresa por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006… Es decir, el aparte normativo que invocó el letrado para sustentar la petición preclusiva ya no existe en el ordenamiento jurídico, y la norma que a la hora de ahora impera es la reglada en el artículo 402 CP, que fuera modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

ACTA DE APROBACIÓN N° 119

SEGUNDA INSTANCIA Omisión agente retenedor o recaudador Radicación: 660016000036 2016 03748 01

Procesado: JDDL Confirma auto

A N°007

Acusado: JDDL Cédula de ciudadanía: Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador

Víctima: La Administración Pública

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira

(Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en abril 28 de 2022, por medio del cual se negó la preclusión de la investigación. SE CONFIRMA. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en Sala de decisión, pronuncia la providencia en los siguientes términos: 1.- hEchOS Y PREcEDENTES La situación fáctica jurídicamente relevante y la actuación procesal esencial para la decisión a tomar, se pueden sintetizar así: 1.1.- De lo plasmado por la Fiscalía en el escrito acusatorio, se tiene que el señor JDDL, en su condición de representante legal de la sociedad DM S.A.S., era responsable para el año 2014 del recaudo y pago del IVA, originadas por los ingresos resultantes de la explotación de su actividad económica, consistente en la distribución al por mayor de otros utensilios domésticos. En cumplimiento de tal deber de declarar la aludida

sociedad presentó la declaración del IVA sin pago, por los períodos 01, 02, 03, 04, 05 y 06 del año 2014, sin haberlo cancelado dentro de los plazos señalados por el Gobierno Nacional, y por consiguiente para la fecha de la imputación adeudaba la suma de $29.071.000,00. 1.2.- Agotadas las labores investigativas e identificado el presunto autor del hecho como JDDL, se llevaron a cabo ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira (Rda.), la audiencia preliminar (mayo 10 de 2018) por medio de la cual se le formuló imputación como autores y a título de dolo del delito de omisión del agente retenedor o recaudador -artículo 402 C.P.-, cargos que NO ACEPTÓ. 1.3.- En agosto 08 de 2018, se presentó por parte de la Fiscal 10 Seccional de esta capital, escrito de acusación donde se le formularon iguales cargos, cuyo trámite le fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira (Rda.), autoridad ante la cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación (septiembre 26 de 2018), preparatoria (enero 31 de 2019) y luego de múltiples aplazamientos, cuando se iba a dar inicio al juicio oral (abril 28 de 2022), el apoderado del acusado JDDL, solicitó se variara el sentido de la audiencia, para pedir la preclusión, por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, acorde con lo reglado en el art. 332,

numeral 1º CPP, la cual hizo consistir en que por medio de uno de los accionistas de la sociedad se logró el cumplimiento de una compensación, de la que habla el parágrafo único del art. 402 CP, para lo cual aporta los EMP al respecto. Acude a lo reglado en el canon 344 CPP ante la existencia de esa prueba significativa, y a lo contenido en el numeral 9º art. 82 CP, por cuanto en este caso se ha compensado la totalidad de la Página 2 de 10 Omisión agente retenedor o recaudador Radicación: 660016000036 2016 03748 01

Procesado: JDDL Confirma auto A N°007 obligación, incluso más allá de su totalidad la cual asciende a $90.000.000,00, y para ello se entregó un bien inmueble que está embargado -allega certificado de tradición, Resolución de la DIAN y solicitud de preclusión-. Con fundamento en lo anterior pide se declare la preclusión de la investigación y su archivo.

Al respecto, el delegado del ente acusador considera que la compensación aludida no se ha efectuado, por cuanto de la anotación que se aprecia en el certificado de tradición, se evidencia la existencia de un embargo, como medida cautelar por parte de la DIAN, pero la compensación se da una vez ejecutado el remate y la entidad quede como beneficiaria, es decir, se haga efectiva la acreencia por su parte, acá hay una expectativa y obra un embargo por la jurisdicción coactiva, pero estima que no se ha dado la figura de la compensación. Ante dicha manifestación y a modo de aclaración -lo que permitió la a quo-, el defensor

nuevamente expresa que el artículo 665 del Estatuto Tributario, da pie a sostener que cuando hay compensación o acuerdo de pago aprobado, no hay lugar a la acción penal, e incluso el canon 1625 C.C. habla de la compensación y de la transacción, normativa que no puede desconocerse por cuanto según el art. 230 CN indica que el operador jurídico y la Fiscalía están bajo el impero de la ley, las cuales invoca. Aduce que no solo hay un embargo sino una Resolución de la DIAN donde aprobaron que recibían dicha finca como garantía de compensación, su cliente está al día en sus pagos y por ello es importante que la Fiscalía tenga en cuenta tal situación. Por su parte el apoderado de la DIAN, se muestra de acuerdo con lo expresado por la Fiscalía y aduce que conforme a certificación -FTCA2388del funcionario de la División de Recaudo y Cobranzas, se tiene que el señor JDDL, quien actuó como representante legal de la sociedad DM S.A.S. no tiene al día sus obligaciones tributarias por los períodos del 01 al 06 del año 2014. Aclara que en la Resolución que arrimó el defensor, esto es, la 20200808000344 de noviembre 30 de 2022 se le otorgó facilidad de pago a dicha sociedad, pero la misma se modificó por Resolución 2021162720806001318 de diciembre 24 de 2021, ante solicitud hecha a la DIAN por quien funge como representante legal de la sociedad. Señala que dicha entidad le otorgó una mera facilidad de pago con garantía del 50% de la cuota parte de un inmueble rural ubicado en Pensilvania (Cds.) por valor de $94.125.000,00, por lo cual se

le concede tal facilidad con el embargo del referido bien con miras a respaldar su cumplimiento, pero no es una compensación, no se han cancelado ni se han puesto al día las obligaciones tributarias. Seguidamente el fiscal pese a ser consciente de que le feneció la oportunidad para pronunciarse pide de nuevo la palabra a la juez para una aclaración -la que le concede la a quo-, y al respecto dice que como tal la compensación no se ha dado, e incluso de la Resolución la DIAN de noviembre 30 de 2022, se evidencia en su artículo 1º, numeral 1º que se le “concedió el plazo de 60 meses para el pago de obligaciones contraídas por la sociedad DM S.A.S.”, lo cual es pertinente, y se debe revisar. Página 3 de 10 Omisión agente retenedor o recaudador Radicación: 660016000036 2016 03748 01

Procesado: JDDL Confirma auto A N°007 1.4.- Una vez analizados los argumentos presentados por la Fiscalía y estudiados los elementos materiales probatorios, la funcionaria de primer grado negó la preclusión invocada, con fundamento en los siguientes términos: Del certificado de tradición aportado por la defensa, correspondiente a la matrícula 11414103, se tiene que en efecto en la anotación 004 de noviembre 05 de 2022, figura la Resolución de la DIAN y se especifica la medida cautelar de embargo por jurisdicción coactiva que pesa sobre el predio rural ubicado en el municipio de Salamina (Cds.) que figura a nombre de IVÁN ANDRES GALLO JARAMILLO, sin aparecer otra anotación y

como se sabe tales medidas lo son para garantizar el pago de la obligación, pero en momento alguno equivale a la compensación, lo cual no se advierte de lo allí anotado ni de la Resolución aludida, aunado a que, como lo advirtió el fiscal, se trata de una concesión de 60 meses para pagar las obligaciones contraídas y que son las mismas por las que fue acusado. Resalta lo dicho por el apoderado de la DIAN, al esgrimir que acorde con certificación de dicha entidad, para el día 24 de marzo no se tenía saldada la obligación a cargo de DM S.A.S., y por ende no ha operado la compensación a que alude la defensa, y aunque de la Resolución se advierte que se llegó a acuerdo de pago, allí aparecen las cuotas que se compromete a cancelar y tiene plazo hasta octubre 30 de 2025 y tal documento es claro igualmente al señalar que fue entregado un bien en garantía, indicándose su tipo, y que el señor GALLO JARAMILLO autorizó ser el garante de los compromisos contraídos por la Sociedad, por lo que el inmueble fue embargado, pero en momento alguno se dice que fue pago por compensación, sin que a la fecha se encuentre al día con sus acreencias tributarias como lo dijo el apoderado de la DIAN, respecto de lo cual tampoco se pronunció el defensor. 1.5.- Inconforme con esa determinación, el apoderado del procesado manifestó interponer recurso de reposición y en subsidio de apelación. 2.- DEBATE 2.1.- Defensa -recurrentePide se reponga la decisión adoptada, en el sentido que se suspenda el proceso, por

cuanto si hay un acuerdo por 60 meses, esto es, hasta el año 2025, existe una condición suspensiva por parte de la DIAN, y su cliente está al día en los pagos hasta abril de 2022. Agrega que acorde con el artículo 665 del Estatuto Tributario, ley que debe tener en cuenta el operador jurídico, dice que no podrá haber responsabilidad penal si hay un acuerdo de pago aprobado, como acá lo hay, a 60 meses, y que actualmente se cumple, de ello puede allegar los recibos cancelados hasta abril de 2022 por lo cual se puede dar aplicación a dicha normativa para interrumpir el proceso. En el evento de desestimarse la suspensión temporal del proceso, sustenta su apelación en el sentido que se aparta del criterio de la a quo al decir que no existió compensación, y para ello se remite al Código Civil que dice que sí lo hay, la cual no es una simple Página 4 de 10 Omisión agente retenedor o recaudador Radicación: 660016000036 2016 03748 01

Procesado: JDDL Confirma auto A N°007 garantía -por cuanto el bien está embargado-, y por consiguiente el demandante puede perseguir ese predio de $120.000.000,00, es decir, no hay riesgo que se inobserve tal consenso porque de inmediato se adjudicaría el inmueble a la DIAN, e insiste en que sí se hizo una compensación acorde con lo reglado en el canon 665 del Estatuto Tributario, el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, y el artículo 332 CPP, el cual señala que no se debe continuar la investigación cuando sobrevenga un hecho importante, el

cual es que la DIAN le concedió 60 meses de plazo, por lo tanto su insistencia para que se suspenda la actuación hasta que se dé cumplimiento total y ahí sí se pediría la extinción de la acción penal. 2.2Fiscal -no recurrenteSolicita se confirme la determinación judicial adoptada, por cuanto no existe compensación, en tanto solo hay una simple expectativa, ya que la figura del embargo implica la limitación al derecho de dominio, y la compensación solo se da con el pago. Agrega que sería del caso declarar desierto el recurso al no haber sido sustentado en debida forma, en tanto enfiló sus argumentos a pedir una suspensión del proceso, sin atacar los argumentos de la a quo; no obstante, pide que no se reponga lo decidido. Pese a lo anterior, se muestra extrañado que la DIAN de un lado adelante un proceso penal, pero paralelamente llega a acuerdos de pago, cuando se sabe que el delito endilgado se da por el no pago de obligaciones tributarias, pero si la DIAN otorga plazos adicionales, pone en dificultades a la judicatura y se debería mirar qué trámite se le da a este asunto, pero no una preclusión, por cuanto itera, la compensación no se ha dado. 2.3Apoderado de víctimas -no recurrentePide mantener incólume la determinación adoptada, y aclara, con respecto al canon 665 del Estatuto Tributario, que la parte del parágrafo que citó el defensor donde anteriormente se afirmaba que no “habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por

las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma”, fue derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, lo que da a entender actualmente no se suspende ni se extingue la acción penal al suscribirse un acuerdo de pago por las sumas debidas, que para este caso es por ventas. 2.4.- Una vez sustentado el recurso, la a quo indicó que si bien sería del caso declararlo desierto por cuanto lo argumentado no controvirtió sus argumentos al negar la preclusión, ya que solo se reclamó la suspensión de la actuación penal, con base en la normativa aludida, posteriormente al insistir en su petición preclusiva, con ello de alguna manera subsana lo atinente a la deficiente sustentación, y aunque debe negar la reposición, si concederá la apelación ante el superior jerárquico en virtud del principio de caridad o condescendencia, para que sea el Tribunal quien se pronuncie respecto a la apelación, la que adquiere la calidad de principal, bajo los planteamientos del letra. En ese orden concedió la alzada en el efecto suspensivo y dispuso remitir el expediente digital a esta Corporación con el fin de desatar la alzada. Página 5 de 10 Omisión agente retenedor o recaudador Radicación: 660016000036 2016 03748 01

Procesado: JDDL Confirma auto A N°007 3.- Para resolver, SE cONSIDERA 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004 -modificado este último por el

artículo 90 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por parte habilitada para hacerlo -en este evento la defensa-. 3.2.- Problema jurídico planteado El caso que concita la atención de la Sala, se contrae básicamente a establecer si fue acertado el proveído emitido por parte de la funcionaria a quo, en el sentido de negar la preclusión de la acción penal, al considerar no acreditada la causal invocada por la defensa; o si, por el contrario, como se entiende de lo argumentado por el letrado recurrente, hay lugar a sostener que dicha causal se presenta, lo que obligaría a adoptar como única decisión posible, la preclusión con efectos de cosa juzgada. 3.3.- Solución a la controversia En este evento, cuando se pretendía dar comienzo a la audiencia de juicio oral dentro del proceso que por la conducta de omisión del agente retenedor o recaudador se adelanta en contra del ciudadano JDDL, su apoderado elevó solicitud de preclusión a favor del mismo, con fundamento en la causal 1º del parágrafo único dispositivo 332 CPP. En efecto, la aludida normativa es del siguiente tenor: “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º [imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal] y 3o, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”, norma que fue declarada exequible en sentencia C-920/07. Así que, al menos desde un punto de vista formal,

el aquí recurrente tenía la facultad de pedir la preclusión por las causales mencionadas, en atención al momento procesal en el que se encuentra la actuaciónperíodo de juzgamiento-, como quiera que, se itera, ya se iba a dar inicio a la audiencia de juicio oral. Y para que opere la preclusión con fundamento en la aludida causal primera, lo es por cuanto se advierte inequívocamente, que se ha consolidado al menos uno de los fenómenos jurídicos objetivos que inhiben la potestad punitiva del Estado, es decir, que impiden la prosecución del trámite procesal y de contera llevan a disponer la terminación anticipada de la actuación -entiéndase prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, muerte del procesado, prescripción, indemnización integral en los casos previstos en la ley, pago o compensación de las obligaciones tributarias, etc.-. En tal sentido a nivel jurisprudencial se ha sostenido: Página 6 de 10 Omisión agente retenedor o recaudador Radicación: 660016000036 2016 03748 01

Procesado: JDDL Confirma auto A N°007 “Los lineamientos reseñados, esto es, que en el juzgamiento se puede invocar la preclusión únicamente por las causales 1ª y 3ª del artículo 332 procesal, cuando se estructuren por hechos que sobrevengan a la acusación, surgen del entendimiento de que en las fases previas es viable declarar el instituto por cualquiera de los motivos reglados, pero en el juicio solamente puede hacerse por

causales que no exigen valoración alguna, cuya constatación es simplemente objetiva. Ello sucede con la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, supuestos en los cuales, una vez verificados, exigen la preclusión por vía de la causal 1ª, por cuanto en tales casos es imposible iniciar la acción penal, o continuarla. Lo propio ha de hacerse ante la inexistencia del hecho (causal 3ª).” 1 Así que no basta con la mera enunciación formal del texto para que operen dichas causales, toda vez que se requiere obviamente establecer que el fenómeno que se esboza en verdad encuadra en tales dispositivos. En este caso en concreto, se tiene que el apoderado del señor JDDL, fundamentó su solicitud preclusiva en el hecho de que por parte de uno de los socios de la empresa DM S.A.S. -señor NÉSTOR IVÁN GALLO GÓMEZ-, de la cual su defendido figuraba como representante legal, se llegó a un acuerdo de pago con la DIAN, mediante Resolución 20200808000344 de noviembre 30 de 2020, por medio de la cual se le concedió un acuerdo de pago -a 60 meses-, para cancelar sus obligaciones tributarias, entre otras, las correspondientes al año 2014, períodos 01, 02, 03, 04, 05 y 06, por las cuales se le imputaron cargos al acá procesado, y para ello, a título de garantía puso a disposición la “CUOTA PARTE 50% PREDIO RURAL MUNICIPIO PENSILVANIA CALDAS VEREDA “RIODULCE" M.I. 114-14103”, avaluado en

$94.125.0000,00, como se lee en la aludida resolución, lo cual fue aceptado y ello conllevó a que el aludido bien fuera embargado, como se aprecia en la anotación 004 del respectivo certificado de tradición. Como quiera entonces, que en palabras del defensor del procesado, ya operó el referido acuerdo de pago, el cual se ha acatado en debida forma, como así lo señaló, reclamó en favor de su defendido, se dé aplicación a lo reglado en el artículo 339 de la ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 402 y lo contenido en el artículo 665 del Estatuto Tributario. Pues bien, el aludido artículo 665 E.T. o lo que es lo mismo el Decreto 689 de 1989, y en lo atinente a la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuera y el IVA, disponía en su parágrafo único: “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma”. 1 CSJ AP, 26 may. 2021, Rad. 59465 Página 7 de 10 Omisión agente retenedor o recaudador Radicación: 660016000036 2016 03748 01

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A N°007

Fue precisamente en dicha normativa que fincó el apoderado del acá procesado, su solicitud preclusiva, al considerar que como en este caso se celebró un acuerdo de pago con la DIAN -lo que no hizo directamente el señor JDDL, sino uno de los socios de DM S.A.S.,- y el que han observado a cabalidad, habiéndose incluso entregado como garantía real un bien inmueble, que fuera embargado por vía coactiva, debía operar en favor de su mandante la preclusión de la investigación. Pero olvidó el letrado, que el parágrafo del dispositivo -665 E.T.-, que había sido recogido en el artículo 42 de la Ley 633 de 20002, fue derogado de manera expresa por el artículo 21 de la Ley 1066 de 20063, donde se plasmó: “Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase "Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma", contenida en el inciso 1° del artículo 42 de la Ley 633 del 2000, inciso 1° del artículo 31 del Decreto 1092 del 21 de junio de 1996 y el inciso 2° del artículo 634, los incisos 3° y 4° del artículo 814 y el inciso 2° del artículo 814-3 del Estatuto Tributario”. Es decir, el aparte normativo que invocó el letrado para sustentar la petición

preclusiva ya no existe en el ordenamiento jurídico, y la norma que a la hora de ahora impera es la reglada en el artículo 402 CP, que fuera modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 20164, en cuyo parágrafo se indicó con meridiana claridad que: “El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”. -negrillas de la SalaEn ese orden, debe decirse que el que se haya suscrito acuerdo de pago con la DIAN, lo que como se dijo no hizo directamente el acá procesado, sino un socio de DM S.A.S., y el que los pagos acordados se realicen en los plazos estipulados en al Resolución emitida por la DIAN, ello per se, no da lugar a la terminación del proceso por vía de la preclusión. Lo que sí podría comportar una determinación de tal naturaleza y que hiciera tránsito a cosa juzgada, sería el pago total de la obligación o la compensación, y acorde con lo arrimado a la actuación, nada de ello se ha acreditado. 2 Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos

obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial. 3 por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones. 4 Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. Página 8 de 10 Omisión agente retenedor o recaudador Radicación: 660016000036 2016 03748 01

Procesado: JDDL Confirma auto

A N°007 Lo primero, por cuanto como bien lo indicó el apoderado de la DIAN obra certificado expedido por un funcionario de la División de Recaudo y Cobranzas, fechado en marzo 22 de 2022, donde se da cuenta que la obligación a cargo de DM S.A.S., para el año 2014, períodos 01, 02, 03, 04, 05 y 06, cuando actuó como representante legal el señor JDDL, no están al día, es decir no ha existido pago total de dicha acreencia tributaria. Y lo segundo, en lo que sustenta su pedido el apoderado del acusado, esto es, que se dio una compensación, la Sala tampoco comparte la postura del letrado, por cuanto si bien tal figura es uno de los modos con los que se puede llegar a la extinción de las obligaciones -art. 1625 CCpasó también por alto el letrado que igualmente el Código Civil, define en su artículo 1714 que “cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse” -negrilla de la Sala-, y a

renglón seguido se hace alusión en el artículo 1715 a la forma en que opera la misma para señalar que se da “por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y 3.) Que ambas sean actualmente exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”. En este caso nada dijo el recurrente, que a favor de DM S.A.S. ni mucho menos del señor JDDL, tuviera algún saldo a favor por las declaraciones tributarias presentadas con miras a lograr que con estas se cancelara la obligación contraída con la DIAN, evento en el cual ante la existencia de ambas deudas -del acreedor y la Dirección de impuestos-, fuera factible acudir a la compensación. Acá lo que aprecia la Sala, sin lugar a dudas, es que hay un acuerdo de pago, que no compensación, el cual se encuentra vigente, por lo que, como bien lo refirió el apoderado de la DIAN, la acreencia tributaria actualmente persiste. Si las cosas son así, como en realidad lo son, no podía la funcionaria de primer nivel, ni mucho menos esta Corporación avalar una solicitud de preclusión con efectos de cosa juzgada, cuando se sabe que el señor JDDL, en su condición se representante legal de DM S.A.S., no ha cumplido con las obligaciones tributarias que tiene con el

erario púbico. En ese orden la Sala acompañará la determinación proferida por la a quo.

ANOTAcIóN ADIcIONAL: Encontrándose la actuación ante esta Corporación para desatar la alzada el apoderado del señor JDDL, allegó escrito para solicitar que se diera aplicación a lo Página 9 de 10

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Procesado: JDDL Confirma auto A N°007 reglado en el canon 402 CP, por cuanto “operó el pago total de la obligación” 5 y por ende procedía la preclusión, por ostentar tal circunstancia un linaje superior a la compensación, ante lo cual el despacho por auto de septiembre 29 de 2022, le indicó que no le daría tramite a lo reclamado, y al definir el asunto solo estudiará lo que fue materia de disenso en el instante procesal pertinente más no los documentos aportados con posterioridad -como complemento de la alzada y otro arrimado luego de ello, toda vez que fueron extemporáneos y por lo mismo la contraparte no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción.

Adicionalmente, se le indicó que la Sala no podría pronunciarse por esa aludida situación sobreviniente, esto es, el pago total de la obligación, toda vez que de hacerlo quebrantaría el derecho fundamental a la doble instancia, y será ante el despacho de primer nivel, como así se le refirió al letrado, donde debía elevar la petición que considerara adecuada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, CONFIRMA el auto por medio del cual el Juzgado Segundo

Penal del Circuito de Pereira (Rda.) negó la pr