TSDJ PEREIRA - SP66001 6000 036 2020 007488 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: PRUEBAS / PERTINENCIA / DEFINICIÓN / RELACIÓN ENTRE EL ELEMENTO PROBATORIO Y LOS HECHOS INVESTIGADOS / MÁS LA RESPONSABILIDAD DEL ACUSADO / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS / DECLARACIÓN DE MADRE SUSTITUTA. … como quiera que el tema objeto de debate se enmarca en la pertinencia de la prueba pedida por la delegada del ente acusador, esto es la declaración de la señora Luz Stella Valencia Álvarez… la Sala de Casación Penal ha sostenido que un debate de tal naturaleza debe reducirse al análisis de la relación del medio de prueba -en este caso el testimoniocon el tema de prueba -los hechos que se pretenden acreditar-, véase: “Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado…” En este caso en concreto…, en principio le asistiría razón a la funcionaria a quo, así como al representante del Ministerio Público al sostener que durante la disertación que elevó la fiscal en punto de la pertinencia del testimonio que reclama de Luz Stella Valencia Álvarez, se advirtieron

falencias y se hizo una exposición genérica de lo que en juicio sostendría dicha persona; no obstante, de la información que allí entregó, en consonancia con lo referido por la misma al sustentar la alzada, le permiten a la Corporación determinar que tal declaración sí tiene relación con los hechos materia de debate y que esta podría suministrar datos para la teoría del caso del ente acusador… … es que no debemos olvidar que nos hallamos presuntamente frente a la comisión de un delito contra la libertad e integridad sexual de una menor de 05 años para la época de los hechos, y quien más, para saber las condiciones en que S.O.O. se encontraba, que la persona que para esa ocasión fungía como su madre sustituta, quien también podrá dar cuenta de los cambios que haya percibido en la niña durante las épocas en que al parecer el hecho abusivo se originó…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

ACTA DE APROBACIÓN N° 259

SEGUNDA INSTANCIA

Acusado: JALZ Cédula de ciudadanía: Delito: Actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000036 2020 00488 01

Procesado: JALZ Revoca auto

A N° 017

Víctima: Menor SOO, de 05 años de edad, para la época del hecho

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la Fiscalía contra el auto proferido en septiembre 05 de 2022, por medio del cual se negó la admisión de prueba solicitada por la Fiscalía. SE

REVOCA.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HEcHOS Y PREcEDENTES La situación fáctica jurídicamente relevante y la actuación procesal esencial para la decisión a tomar, se pueden sintetizar así: 1.1.- Los hechos materia de la presente actuación, fueron plasmados por el ente acusador en el escrito acusatorio, así: “El pasado 7 de mayo del año 2020 formuló denuncia la funcionaria adscrita al I.C.B.F. CLAUDIA ALEXANDRA GONZÁLEZ LÓPEZ quien da a conocer que la menor S.O.O. (5 años) manifestó que el señor JALZ ha venido ejerciendo tocamientos libidinosos en los genitales de la menor (vagina), en cuatro ocasiones, hechos ocurridos en la residencia del denunciado quien reside en la cra. 10 con call3 18 casa 7B camino de Monserrate de esta Municipalidad, los que transcurren en el período comprendido entre enero del año 2000 y hasta el 19 de marzo del año 2020, cuando la menor se disponía a ver televisión y que no contaban con este electrodoméstico en su casa”. 1.2.- Adelantado el programa metodológico de investigación, y habiéndose identificado al presunto autor del hecho como JALZ, se llevó a cabo la audiencia de

formulación de imputación (enero 25 de 2022) ante el Juzgado Penal Municipal con función de control de garantías de Santa Rosa de Cabal (Rda.), por medio del cual se le formuló imputación por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado -art. 209 y 211 num. 7º CPen concurso homogéneo, cargos que NO ACEPTÓ. 1.3.- Por lo anterior, la Fiscalía presentó el respectivo escrito de acusación (abril 25 de 2022), donde le endilgó idénticos cargos a los atribuidos al señor JALZ, cuyo trámite le fue asignado al Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.), autoridad ante la cual se llevó a cabo la formulación de acusación (junio 29 de 2022) y preparatoria (septiembre 05 de 2022), diligencia en la que tanto defensa como fiscalía enunciaron las pruebas que pretendían hacer valer en juicio oral. En curso del pronunciamiento por parte de la Fiscalía sobre la pertinencia conducencia y utilidad de las pruebas que arrimaría a juicio, solicitó, entre otras, el testimonio de LUZ STELLA VALENCIA ÁLVAREZ, respecto de la cual expresó ser una madre sustituta que tenía a la niña SOO bajo su cuidado, por lo cual referirá cómo se enteró de lo sucedido, quién y por qué le contó, qué hizo al respecto, Página 2 de 9 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000036 2020 00488 01

Procesado: JALZ Revoca auto A N° 017 dirá desde cuándo y hasta qué fecha la tuvo bajo su tutela y cuidado, así como el

comportamiento de esta con todos los integrantes de la familia y cómo se hallaba integrada esa unidad doméstica. Ante las pretensiones del ente acusador, específicamente en lo relativo a la aludida prueba, el agente del Ministerio Público pidió que no se admitiera, por cuanto de ella solo se dijo que era una madre sustituta, y que vendría a contar lo que a ella le dijeron, de lo que se puede afirmar que no le consta nada y de acudir a decir lo que le informaron, solo sería un testimonio de oídas o de referencia, que no sería válido, el existir otros mejores testigos. A su turno la apoderada de víctimas no encontró reparo en las solicitudes probatorias y finalmente el defensor coadyuvó lo sostenido por el representante de la sociedad, a la vez que se opuso también a la declaración de JAIRO HUMBERTO AGUIRRE, al no ser pertinente, toda vez que la menor S.O.O. procederá a declarar. Una vez la defensa solicitó las pruebas que haría valer en juicio, no hubo reparo alguno, aunque la apoderada de víctimas aprovechó para indicar que el testimonio de la madre sustituta es necesario y útil, toda vez que la niña fue donde ella luego de los hechos y luego decidió de nuevo reunirse con su madre biológica. 1.4.- Sustentadas las pretensiones probatorias, la a quo admitió en su integridad aquellas reclamadas por la defensa, así como por la delegada del ente acusador, con excepción del testimonio de la señora LUZ STELLA VALENCIA ÁLVAREZ, al

sostener, en consonancia con el Ministerio Público, que lo sustentado nada tiene que ver en relación con los hechos, toda vez que en cuanto al comportamiento de la niña vendría la mamá y otros testigos que harán alusión a tal aspecto, y que tienen más conocimiento frente a lo sucedido, y por ende estima que tal declaración sería repetitiva y de referencia, al no saber de lo acaecido, salvo lo que le fue contado. 1.5Inconforme con tal proveído, únicamente la delegada del ente acusador interpuso y sustentó recurso de apelación. 2.- DEBATE 2.1.- La Fiscalía -recurrentePide se admita el testimonio de LUZ STELLA VALENCIA y para ello expone: La señora VALENCIA ÁLVAREZ se convirtió en la madre sustituta de la menor SOO, con quien se dio inicio a la investigación penal, al ser a quien en ese momento la niña le contó lo que sucedía, quien expresará las actividades que realizó referente a lo manifestado por la pequeña, no solamente respecto a lo que esta le dijo, sino todo lo que tiene que ver desde la perspectiva de género, las circunstancias en que los hechos tienen cabida y la forma de vida, del por qué S.O.O. tiene una madre sustituta y no está con su madre biológica ERIKA TATIANA VALENCIA, cuál fue la Página 3 de 9 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000036 2020 00488 01

Procesado: JALZ Revoca auto A N° 017 reacción de la madre sustituta frente a lo dicho por S.O.O., así como su modo de

vida y cómo pudo desarrollarse el hecho que la menor denunció. Igualmente, para reclamar tal testimonio agrega, que lo es para mirar ese comportamiento anterior y posterior a lo ocurrido, toda vez que los delitos sexuales que afectan a los niños tienen que ver con una realidad y con las circunstancias que rodean su vida, por lo que se debe mirar en contexto todas las situaciones, esto es, lo que vive la menor cuando es entregada a una madre sustituta, para lograr aproximarnos a la verdad y a las secuelas que haya podido dejarle y quien mejor que dicha testigo para aportar la valiosa información que pudo tener sobre la ocurrencia de los hechos. 2.2.- La apoderada de víctimas -no recurrenteSolicita que se revoque la decisión proferida, en tanto la Fiscalía ha argumentado en debida forma la necesidad de la declaración de la testigo, pues aunque no presenció los hechos, si tuvo la posibilidad de compartir con la víctima después de lo sucedido. 2.3.- El agente del Ministerio Público -no recurrentePide se confirme la decisión con fundamento en lo siguiente: Conforme el artículo 375 CPP, corresponde a quien reclama la prueba, decir para qué le sirve, qué pretende probar con ella, pero la técnica de la fiscal no amarra ningún hecho concreto que espera acreditar con la prueba, sino para ver qué sale. De lo referido por la fiscal frente a dicho declarante manifestó: (i) que vendrá a contar lo que le dijo la menor, con ello se cae la pertinencia, en tanto si la niña declarará, ¿por qué tendría ella que venir a decir lo que esta la dijo?; (ii) acerca de lo que tiene que ver con la perspectiva de género, no se sabe qué dato

suministraría LUZ STELLA a ese respecto, en qué se ha desconocido, por lo que es una frase ambigua; (iii) aunque la forma de vida de S.O.O. podría tener alguna significación, es una afirmación que quedó en el vacío, al no saberse cómo tal situación encaja en teoría del caso de Fiscalía; (iv) sobre el por qué la tiene la mamá sustituta, lo que debió hacer la fiscal era contar una hipótesis del porqué la tiene ella, pero no efectuar un pregunta sin posibles respuestas; (v) en cuanto al comportamiento posterior, la fiscal tendría que haber dicho que probaría que la actitud de la niña fue tal, pero no sustentó su pedimento; (vi) que servirá de contexto a otras circunstancia, no se sabe a qué se refiere, esto es, si STELLA confirmará o desvirtuará la teoría del caso de la Fiscalía o defensa. En síntesis, no ve pertinente la prueba, por cuanto a la señora no le consta nada relevante del hecho, y si algo sabe la fiscal no lo relacionó. 2.4.- El defensor -no recurrenteSe limita a coadyuvar lo sostenido por el representante de la sociedad. Página 4 de 9 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000036 2020 00488 01

Procesado: JALZ Revoca auto A N° 017 3.- Para resolver, SE cONSIDERA 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura conforme lo reglado en los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente

sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la Fiscalía-. 3.2. Problema jurídico El asunto que concita la atención de la Sala se reduce básicamente a establecer el grado de acierto de la decisión proferida en primera instancia, en cuanto negó a la Fiscalía la admisión de una prueba testimonial para ser presentada en la audiencia de juicio oral. 3.3.- Solución a la controversia En este caso en particular, en desarrollo de la audiencia preparatoria, y luego de haberse efectuado la enunciación y descubrimiento de los EMP y EF por parte de Fiscalía, su Delegada solicitó la declaración de la señora LUZ STELLA VALENCIA ÁLVAREZ, madre sustituta de la menor S.O.O., afectada con los presuntos hechos, con quien pretende probar, como así se entiende de su petición probatoria, en qué épocas ejerció tal labor, el comportamiento de la niña con su familia y esta cómo se hallaba conformada, e igualmente cómo se enteró de lo sucedido, quien le contó al respecto y las actividades que desarrolló cuando se percató de tal circunstancia. Eso en síntesis fue lo pedido al sustentar la pertinencia de tal declaración. La a quo negó dicha prueba al considerar, de consuno con lo planteado por el Procurador, que nada de ello tiene correspondencia con lo sucedido, máxime que vendrían a juicio otros testigos que podrán decir lo relativo al comportamiento de la pequeña y a lo sumo sus dichos serían de referencia, al no tener conocimiento de lo sucedido. Y ante tal determinación, la fiscalía se apartó de la misma, para indicar que

a LUZ STELLA la niña le contó lo ocurrido, a la vez que daría cuenta de la actividad que desplegó al percatarse de ello, de la forma de vida de la menor, su conducta anterior y posterior y, en contexto, todas las situaciones por ella vividas para encontrar la verdad. Pues bien, como quiera que el tema objeto de debate se enmarca en la pertinencia de la prueba pedida por la delegada del ente acusador, esto es la declaración de la señora LUZ STELLA VALENCIA ÁLVAREZ, debemos empezar por decir que la Sala de Casación Penal ha sostenido que un debate de tal naturaleza debe reducirse al análisis de la relación del medio de prueba -en este caso el testimoniocon el tema de prueba -los hechos que se pretenden acreditar-, véase: Página 5 de 9 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000036 2020 00488 01

Procesado: JALZ Revoca auto A N° 017 “Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un

perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales1.”2 En este caso en concreto, debe empezar la Sala por resaltar que en principio le asistiría razón a la funcionaria a quo, así como al representante del Ministerio Público al sostener que durante la disertación que elevó la fiscal en punto de la pertinencia del testimonio que reclama de LUZ STELLA VALENCIA ÁLVAREZ, se advirtieron falencias y se hizo una exposición genérica de lo que en juicio sostendría dicha persona; no obstante, de la información que allí entregó, en consonancia con lo referido por la misma al sustentar la alzada, le permiten a la Corporación determinar que tal declaración sí tiene relación con los hechos materia de debate y que esta podría suministrar datos para la teoría del caso del ente acusador, como pasa a

explicarse: Al pedir tal declaración la delegada fiscal indicó que la señora LUZ STELLA VALENCIA ÁLVAREZ, fungió como madre sustituta de la niña S.O.O. y por consiguiente al haber estado bajo su cuidado, se enteró de lo sucedido, y si bien en esa oportunidad refirió 1 “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”. 2 CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ AP3975, 17 sept. 2019, Rad. 55830. Página 6 de 9 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000036 2020 00488 01

Procesado: JALZ Revoca auto A N° 017 que la misma diría quién le contó, de lo expuesto en el recurso se desprende, sin lugar a dudas, que fue la menor la que le reveló lo que le sucedía con ella.

Y es que si la señora LUZ STELLA, al parecer para el momento de ocurrencia del hecho fungía como la madre sustituta de la pequeña presuntamente afectada con la ilicitud, bien podría haber sido la primera a la cual esta le contara las circunstancias por las que atravesaba e igualmente, por ese vínculo que las unía, la adulta bien podrá entregar información relacionada con el comportamiento de la menor S.O.O., antes, durante y después de los hechos, si en cuenta tenemos, acorde con los hechos imputados al señor JALZ, que al parecer los tocamientos que se le endilgan

fueron al menos en cuatro ocasiones, como también se plasmó en el escrito acusatorio. En ese orden, entiende la Sala de lo expuesto por la delegada fiscal, que el contexto al que la misma se refiere, es precisamente el que ha rodeado a la menor S.O.O., y el que quizás a la postre la llevó a ser designada como su madre sustituta, por lo que tal rol no puede omitirse, en tanto bien podría haberse percatado de situaciones ocurridas con antelación, durante o con posterioridad al hecho, que bien podrían ser relevantes para la teoría de la Fiscalía, o incluso, por qué no decirlo, también para la defensa. No puede negar la Sala que la exposición que realizó en su oportunidad la delegada del ente fiscal para soportar la pertinencia de tal prueba, fue en efecto parca y no del todo clara al indicar qué hecho concreto quería probar con tal testimonio, y por ende no puede ser modelo de virtud, en tanto solo se dedicó a hacer alusión a las preguntas que al parecer le haría a la testigo en juicio, lo que motivó a la postura del Procurador, pero sea como fuere, no puede desconocerse que de esa fugaz intervención, sí podría preverse que la señora LUZ STELLA VALENCIA aportaría datos, así sea periféricos, acerca de lo que concita esta averiguación y más concretamente de aquello de lo que finalmente se enteró. Y es que no debemos olvidar que nos hallamos presuntamente frente a la comisión de un delito contra la libertad e integridad sexual de una menor de 05 años para la época de los hechos, y quien más, para saber las condiciones en que S.O.O. se

encontraba, que la persona que para esa ocasión fungía como su madre sustituta, quien también podrá dar cuenta de los cambios que haya percibido en la niña durante las épocas en que al parecer el hecho abusivo se originó, como así se entiende de la pretensión del ente acusador. Tampoco debe olvidarse que en tratándose de delitos sexuales contra menores de edad y ante las dificultades probatoria para acreditar o probar la ocurrencia de estas conductas punibles, la Corte ha morigerado dicha dificultad a través de la llamada corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada. Página 7 de 9 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000036 2020 00488 01

Procesado: JALZ Revoca auto

A N° 017 En tal sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado algunos ejemplos de corroboración, en el que se incluye el cambio comportamental de la víctima, entre otros, (SP1525-2016), aspecto del que claramente puede dar fe en el presente caso la testigo LUZ STELLA VALENCIA

ÁLVAREZ.

Por ello, observa la Sala que, aunque con falencias, la intervención de la delegada de la Fiscalía al sustentar la pertinencia del testimonio de LUZ STELLA VALENCIA ÁLVAREZ, sí permitía avizorar una correspondencia con los hechos materia de investigación, de tal manera que se imponía su admisión. Ahora bien, acorde con la mecánica que comporta la recepción de la prueba

testimonial en juicio oral, si las partes amén de las preguntas que en su momento le formule la Fiscalía a la testigo, consideran que ninguna concordancia tiene con lo que es materia de debate, o aportará información de oídas o de referencia a todas luces inadmisible, podrán hacer uso de los mecanismos que prevé el ordenamiento procedimental para oponerse a la misma, con miras a procurar que tal declaración se encamine exclusivamente con aquello que tenga relación alguna con este asunto, y de lo cual haya tenido algún conocimiento. Así las cosas y sin lugar a otras argumentaciones, estima la Corporación que la determinación adoptada por la Juez Penal del Circuito de Santa Rosa (Rda.), no fue la correcta, por lo cual será revocada y en su lugar, se admitirá como testigo de la Fiscalía a la señora LUZ STELLA VALENCIA ÁLVAREZ. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, REVOCA el auto proferido por parte del Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.), en septiembre 05 del 2022 en cuanto negó a la Fiscalía el testimonio de la señora LUZ STELLA VALENCIA ÁLVAREZ, y en consecuencia se ordena su admisión, acorde con lo expuesto por el funcionario de primer nivel. De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 4º del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, la Circular CSJRIC20-75 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de 2022, no se realizará audiencia de lectura de decisión, y por

ende este proveído se le notificará por la Secretaría de esta Sala vía correo electrónico a las partes e intervinientes. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA Magistrado Página 8 de 9 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000036 2020 00488 01

Procesado: JALZ Revoca auto

A N° 017

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Página 9 de 9