TSDJ PEREIRA - SP66001 6000 037 2015 00399 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS / REQUISITOS SENTENCIA

CONDENATORIA / VALORACIÓN PROBATORIA / TESTIMONIO ADJUNTO / IMPUGNACIÓN DE

CREDIBILIDAD / DIFERENCIAS / ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL.

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906/04, para proferir una sentencia de condena es indispensable que al juzgador llegue el conocimiento más allá de toda duda, no solo respecto de la existencia de la conducta punible atribuida, sino también acerca del compromiso de la persona involucrada, y que tengan cimiento en las pruebas legal y oportunamente aportadas en el juicio. (…) El A-quo luego de analizar las pruebas arrimadas a juicio, consideró que la información que suministró L.V.B. en entrevista previa, era la que debía valorarse y dársele credibilidad y no a la retractación efectuada en juicio, en tanto las pruebas arrimadas al dossier permitieron corroborar periféricamente que el acusado fue el autor de los tocamientos a los que aludió la pequeña. La defensa por su parte, se mostró inconforme con tal determinación al sostener, inicialmente, que la incorporación de la entrevista de la menor, como testimonio adjunto, vulneró el debido proceso probatorio, en tanto la Fiscalía no pidió su incorporación expresa y ello se hizo de manera oficiosa

por el A-quo, por lo cual no podía ser valorada y ante ello solo queda la versión de la niña en juicio, donde se retractó de lo sucedido… … considera la Sala necesario hacer alusión a lo que jurisprudencialmente se ha establecido en punto del testimonio adjunto y la impugnación de credibilidad, en tanto en diversas ocasiones suelen confundirse, como para la Sala al parecer en este caso tuvo ocurrencia… … en últimas jurisprudencias la Alta Corporación… se refirió al tema y sobre el particular indicó: “Ahora bien, en reciente pronunciamiento la Sala recordó que, su jurisprudencia ha diferenciado dos situaciones: i) el uso probatorio de las entrevistas anteriores al juicio, incorporadas al debate con la pretensión de hacerlas valer como testimonios adjuntos; y ii) cuando aquellas son empleadas en el debate para impugnar credibilidad…”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

ACTA DE APROBACIÓN No 466

SEGUNDA INSTANCIA

Acusado: CHHR Cédula de ciudadanía: Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Víctima: Menor LVB -de 12 años de edad para la época de los Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000037 2015 00399 01

Procesado: CHHR Revoca sentencia

S. N°020 hechosProcedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito con función de conocimiento de Pereira Asunto: Decide apelación interpuesta por la Defensa contra el fallo de condena de fecha octubre 22 de 2021. SE

REVOCA.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la sentencia en los siguientes términos: 1.- hEchOS Y AcTUAcIóN PROcESAL 1.1.- Los hechos fueron plasmados por el funcionario de primer nivel en el fallo confutado, así: “La presente investigación se inició el 30 de julio de 2015, por denuncia penal que presentó la ciudadana María Edid Bañol Castro, en calidad de representante legal de la menor L.V.B de 12 años de edad; quien puso en conocimiento de la Fiscalía que el administrador del parqueadero de razón social “Cuchilla de los Castros” conocido por todos en el sector como CHHR, alias “MAO”, en repetidas ocasiones invita a la menor al parqueadero donde le hace tocamientos de tipo eróticos en los senos y vagina, a cambio le regala dinero a la menor para que guarde silencio. Refiere la progenitora que según el relato de la menor víctima, estos acontecimientos vienen sucediendo de manera frecuente desde el mes de marzo de 2015”. 1.2.- Adelantadas las labores investigativas, se llevó a cabo a instancias de la Fiscalía la audiencia de formulación de imputación (diciembre 05 de 2016)1, por medio de la cual se le endilgó al señor CHHR el delito de actos sexuales con menor de 14 años -artículo 209 C.P.-, en concurso homogéneo y sucesivo, los cuales NO

ACEPTÓ. 1.3.- Ante esa no aceptación de cargos, la Fiscalía presentó formal escrito de acusación2 en el que atribuyó idénticos cargos al imputado, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito, autoridad ante la cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación (junio 29 de 2017), luego de múltiples aplazamientos se realizó la audiencia preparatoria (enero 31 de 2019), y juicio oral (septiembre 18 de 2019, enero 21 de 2020, agosto 02 y octubre 22 de 2021), al final del cual se dictó un sentido de fallo de carácter condenatorio, y en esa misma ocasión se emitió la sentencia por medio de la cual: (i) se declaró responsable al acusado CHHR por el delito de actos sexuales con menor de 14 años; (ii) se le impuso sanción privativa de la libertad equivalente a 12 años de prisión, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal; y (iii) se le negó la suspensión condicional de la 1 No aparece en el expediente digital copia del acta de dicha audiencia preliminar, por lo cual sus datos se obtuvieron de lo consignado tanto en el escrito acusatorio como en el fallo de primer nivel. 2 Cuya fecha se desconoce, en tanto en el documento que aparece en el dosier, el espacio para la fecha figura en blanco y no obra constancia al respecto, aunque se advierte que fue recibido por el despacho A-quo en febrero 28 de 2017, acorde con el acta de reparto de esa misma data. Página 2 de 17

Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000037 2015 00399 01

Procesado: CHHR Revoca sentencia

S. N°020 ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, y por último se ordenó expedir captura en su contra, una vez en firme la sentencia. 1.4.- Para llegar a esa determinación, el quo luego de referir que en ningún yerro se incurrió al aceptar los testimonios adjuntos rendidos por los testigos, analizó lo relativo a la retractación en juicio y lo plasmado en la entrevista por la menor LVB, para señalar que no es bien visto que un adulto tenga contactos con una pequeña en etapa de pubertad, ante los riesgos que se advierten de esa desigual relación, y le llama la atención el contacto continuo que la niña sostenida con el acusado, quien pese a su intención de librarlo de los hechos investigados, admitió que se llevaban muy bien al punto que este le ofreció un celular que ella rechazó.

Se acreditó que entre el acusado y la niña existía fluida comunicación celular, como esta lo aceptó y confirmó su progenitora MARÍA EDID BAÑOL, mismas que se daban antes de las 6:00 a.m., lo cual es inusual, aunado a que L.V.B. indicó que iba al parqueadero entre las 6:00 y 6:30 a.m., lo que no tiene explicación distinta a que tales llamadas lo eran para coordinar posteriores encuentros con el procesado. Y aunque LVB pretendió justificar las llamadas, al sostener que lo eran para coordinar

los préstamos de dinero que le hacían a su tía LUZ MARÍA, dada la cercanía del parqueadero, se pregunta, ¿qué coordinación debía hacerse? Además, la pequeña nunca fue convocada para devolver eso dineros, máxime cuando para ello CHHR iba en su vehículo, se parqueaba, pitaba y la tía salía y le daba el dinero, y si así se procedía para el pago, ¿porque no se hacía igual para retornarlos? De lo expuesto por la señora MARÍA EDID BAÑOL quien trató de modificar lo que inicialmente sostuvo, se extracta que su hermana LUZ MARÍA era la encargada de recibir el dinero por el arrendamiento de un lote donde funcionaba el parqueadero y este le hacía préstamos para pagar servicios públicos, y es usual que esos pagos se hagan a finales o principios de cada mes y de aceptarse que LVB era quien recibía dichas sumas, ello solo justificaría su presencia en el parqueadero una vez al mes, pero no con la periodicidad en que lo hacía como lo dijo en su testimonio, sin que tampoco sea de recibo que los tocamientos se los inventara la niña para no ir al parqueadero, pues le hubiera bastado contarle lo sucedido a su familia para que no la volvieran a mandar a dicho sitio, máxime que no se advierte posible que una pequeña de 12 años, tenga capacidad de inventar acusaciones tan graves, al describir la forma en que CHHR, alias MAO, la acariciaba, lo cual era posible solo de alguien que los hubiera vivido y menos frente a una persona con la que no tenía enemistad o problema y por el contrario con quien “se llevaba muy bien”, por lo

cual ante tales incoherencias de LVB no puede aceptarse la versión que entregó en juicio. El que la menor pretendiera justificar que había madurado, al decir que de pequeña era mentirosa y que no quería que MAO sufriera las consecuencias de lo que había inventado, en lo dicho por su madre no denotó ninguna situación de inmadurez; por Página 3 de 17 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000037 2015 00399 01

Procesado: CHHR Revoca sentencia

S. N°020 el contrario, el psicólogo que la entrevistó refirió que tenía adecuado funcionamiento psíquico, nadie la tildó de mentirosa y su madre le creyó al punto que denunció.

Existe también un indicio de oportunidad para que el procesado cometiera los delitos, ello por cuanto L.V.B. ingresaba al parqueadero donde permanecía a solas con CHHR, lo que aprovechó para realizarle tocamientos, aunado a la precaria condición económica de la niña y su familia, lo que la hacía vulnerable ante ofrecimientos de dinero, y el hecho se ejecuta cuando la pequeña está con su abuela de 81 años que difícilmente puede supervisarla, al punto que nunca se enteró de las múltiples ocasiones en que la menor, sin compañía, entró al parqueadero para quedar a merced del procesado. Pese a la oposición de la defensa, respecto a la introducción del reconocimiento del procesado con el testimonio de la menor, se tiene que nada impedía que a ello se acudiera; no solo por cuanto ya lo conocía y porque el apodo de MAO ninguna relación tiene con el nombre del acusado y era imperativo establecer de quien se

trataba y que la persona reconocida era quien había sido señalada como quien abusaba sexualmente de la niña; sino porque además, esta clase de abusos se cometen en la clandestinidad, por lo que es importante que los dichos de las víctimas sean contrastados con otros medios de prueba, esto es, con la corroboración periférica, y de ello se tiene que la versión de L.V.B. no es insular y tiene respaldo en lo referido en el dictamen psicológico, donde se descartó que estuviere fantaseando o imaginando cosas y por el contrario su relato era lógico y coherente, y el señalamiento que hizo sobre CHHR lo reprodujo en diferentes ocasiones y siempre conservó su esencia. 1.5.- Inconforme con tal proveído, la defensora del sentenciado dijo que apelaría el fallo y lo sustentaría en forma escrita. 2.- DEBATE 2.1.- Defensa -recurrentePide se revoque la condena proferida en contra de su defendido y se emita un fallo absolutorio, lo cual sustentó así: Acerca de la utilización de declaraciones recibidas en sede de juicio, con la finalidad de establecer a cuáles se les debe dar credibilidad, ello se encuentra determinado en la ley y la jurisprudencia, lo que para este caso no se cumplió en lo que atinente a las declaraciones anteriores que ingresaron como testimonio adjunto, pues la Fiscalía usó la entrevista de octubre 14 de 2015 para impugnarle credibilidad a la menor L.V.B., sin dársele lectura íntegra a la misma y solo pidió que se aceptara como complemento de su declaración el álbum fotográfico y el acta de

reconocimiento. Y es que la aducción a juicio de manifestaciones anteriores no Página 4 de 17 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000037 2015 00399 01

Procesado: CHHR Revoca sentencia

S. N°020 opera automáticamente, sin solicitud expresa de la Fiscalía, en tanto ello comportaría una actividad probatoria oficiosa del juez lo que está vedado en el ordenamiento procesal y mal haría valorar una declaración cuya incorporación no fue solicitada.

De contera, si se excluye la entrevista incorporada irregularmente por el juez como testimonio adjunto, solo queda la declaración rendida en juicio por L.V.B., donde explica cómo surge la investigación y expresa que dijo mentiras y que desde el año 2017 buscaba la oportunidad para aclarar lo sucedido, pero que en juicio decía la verdad. En juicio no se resaltó que CHHR se acusó de haber tocado la vagina y senos de la afectada por encima de la ropa, sin que se describa si estos le produjeron sensación o emoción libidinosa al acusado, y de haber ocurrido, cuál sería el contenido sexual de estos, en tanto no se advierte referencia relativa a la vivencia que supuestamente tuvo la menor, qué sensación pudo percibir de su supuesto agresor, cuando ni siquiera se lee que haya intentado quitarle la ropa, que él le pidiera que lo tocara o exhibiera sus partes íntimas, que la acariciara en su cuerpo o que la besara, aunado a que no se precisó el número de veces en que el supuesto agresor acudió a dichas prácticas, sin que se haya probado el dolo.

Queda en duda lo afirmado en el fallo como un hecho cierto lo ocurrido en un parqueadero, donde luego de pasadas las seis de la mañana, hora en la que debería haber afluencia de público, en donde no hay baño, expuesto a los transeúntes y conductores que ingresan para sacar los vehículos, y que sean tan inconscientes o depravados para observar los vejámenes del administrador y no hacer manifestación alguna; y aunque las conductas sexuales generalmente ocurren en la clandestinidad, en ese caso se dijo que fue en un parqueadero, donde se presta servicio al público, lo que contradice lo que normalmente ocurre en esta clase de ilícitos. La menor L.V.B. narró el por qué recibía dinero del acusado y quien era su destinataria, sin que se arrimara persona a juicio que desvirtuara tal afirmación, como lo sería la tía de la menor, sin que tampoco sea de recibo que el acoso se diera por vía telefónica, porque la madre de la niña no afirmó que las llamadas que al parecer recibía en la mañana y la noche fueran de su prohijado, y aunque la tarjeta SIM se le entregó al investigador para extraer información porque nunca le preguntó por su interlocutor, o por quien la llamaba a tempranas horas. La madre no es testigo de los hechos, ella repitió enjuicio lo que MAGDALENA RÍOS le dijo que escuchó de su hija, no afirmó nada acerca de lo sucedido, no estaba enterada de lo que pasaba en su casa, pero narró como su hija de tiempo atrás le había manifestado que lo que había dicho no era verdad, además que nunca le vio dinero, ropa o elementos que no fueran suyos.

Aunque el psicólogo concluya que el relato sea lógico y coherente, no se puede decir que sea cierto y verdadero, en tanto por protocolo no puede llegar a tal conclusión, sin lograr establecer un daño en la salud de la niña, y por ende para la defensa, la menor si estaba en condiciones de expresar en juicio la verdad de lo Página 5 de 17 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000037 2015 00399 01

Procesado: CHHR Revoca sentencia

S. N°020 ocurrido, al carecer de afectaciones en su salud o en su mente que se lo impidieran, quien no podía permitir que el acusado fuera a la cárcel por mentiras que ella dijo, con lo que demuestra que tiene un concepto claro sobre el valor justicia, porque él no tiene la culpa de lo que ella inventó.

No puede ser de recibo que se prueben hechos a partir de indicios, al no quedar probado si la niña ingresó al parqueadero, que haya estado a solas con su defendido y que aprovechara tal oportunidad, y menos construir un indicio a partir de que la madre de la menor sale a tempranas horas a laborar para deducir su precaria condición económica, en tanto en juicio se dijo que su cliente es arrendatario de la familia de la pequeña, por lo cual no se estableció una tal precaria situación para que recibiera supuestos ofrecimientos económicos. Tampoco se dijo qué clase de teléfono al parecer el acusado le regalaría, si era nuevo o usado, ni puede concluirse que ese ofrecimiento llevara consigo una intención que le reportara un beneficio libidinoso al procesado.

2.2.- Debidamente sustentado el recurso, el funcionario de primer nivel lo concedió en el efecto suspensivo y dispuso la remisión de los registros pertinentes ante esta Corporación, con el fin de desatar la alzada. 3.- Para resolver, SE cONSIDERA 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004 -modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por las partes habilitadas para hacerlo -en nuestro caso la defensa-. 3.2.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer si la decisión de condena proferida en contra del señor CHHR se encuentra acorde con el material probatorio analizado en su conjunto, en cuyo caso se dispondrá su confirmación; o, de lo contrario, si lo que procede es su revocatoria y en su reemplazo dictase una sentencia absolutoria, como lo pide la defensa recurrente. 3.3.- Solución a la controversia De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906/04, para proferir una sentencia de condena es indispensable que al juzgador llegue el conocimiento más allá de toda duda, no solo respecto de la existencia de la conducta punible atribuida, sino también acerca del compromiso de la persona involucrada, y que tengan cimiento en las pruebas legal y oportunamente aportadas en el juicio. Página 6 de 17

Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000037 2015 00399 01

Procesado: CHHR Revoca sentencia

S. N°020

En este en concreto, los hechos que le fueron endilgados por parte del órgano persecutor al ciudadano CHHR, conocido con el alias de “Mao”, los hizo consistir que durante las calendas comprendidas entre enero y junio de 2015, la menor L.V.B., de 12 años de edad para esa época3; fue víctima de tocamientos en senos y vagina que este le realizaba por encima de su ropa, en el interior de un parqueadero que administraba, a cambio de lo cual le regalaba dinero a la pequeña para que guardara silencio. En desarrollo de la audiencia del juicio oral se escucharon las declaraciones de L.V.B., de su señora madre MARÍA EDID BAÑOL CASTRO, así como los peritos de Medicina Legal, Dr. JAIRO ROBLEDO VÉLEZ -psicólogoy ERVIN MONTOYA ZAPATA -médico-, a la vez que se estipuló el registro civil de nacimiento de la menor afectada. Igualmente, se incorporaron como pruebas a la actuación los siguientes documentos: (i) la plena identidad del señor CHHR; (ii) los dictámenes periciales arrimados por los profesionales de medicina legal; (iii) los dos álbumes fotográficos y el acta de reconocimiento fotográfico realizado por L.V.B; y (iv) las entrevistas que rindieron EDID BAÑOL en octubre 10 de 2015 y L.V.B. en octubre 14 de 2015, las que se admitieron como testimonio adjunto.

El A-quo luego de analizar las pruebas arrimadas a juicio, consideró que la información que suministró L.V.B. en entrevista previa, era la que debía valorarse y dársele credibilidad y no a la retractación efectuada en juicio, en tanto las pruebas arrimadas al dossier permitieron corroborar periféricamente que el acusado fue el autor de los tocamientos a los que aludió la pequeña. La defensa por su parte, se mostró inconforme con tal determinación al sostener, inicialmente, que la incorporación de la entrevista de la menor, como testimonio adjunto, vulneró el debido proceso probatorio, en tanto la Fiscalía no pidió su incorporación expresa y ello se hizo de manera oficiosa por el A-quo, por lo cual no podía ser valorada y ante ello solo queda la versión de la niña en juicio, donde se retractó de lo sucedido, sin que los indicios a que acudió el A-quo sirvan para fundamentar el fallo, aunado a las dudas respecto de la comisión de los hechos en el interior del parqueadero. Con miras a resolver los cuestionamientos efectuados contra el fallo de condena por parte de la apoderada del señor CHHR, considera la Sala que los dos problemas jurídicos a desarrollar consistirían en lo siguiente: (i) si la entrevista previa que rindió la menor L.V.B., fue incorporada a juicio como testimonio adjunto de forma indebida y por consiguiente no podía ser objeto de valoración por el Aquo, y (ii) si excluida del acervo probatorio la referida entrevista, existe prueba para emitir fallo de responsabilidad en contra del acá acusado, mismos que se procederán a desarrollar así:

3 Según tal documento identificado con serial 35264734, NUIP 1004777730, nació en febrero 18 de 2003. Página 7 de 17 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000037 2015 00399 01

Procesado: CHHR Revoca sentencia

S. N°020 - Sobre la indebida incorporación de entrevista previa como testimonio adjunto.

Señala la recurrente que la entrevista previa de octubre 14 de 2015, que había rendido la menor L.V.B., fue indebidamente incorporada como testimonio adjunto, lo cual obedeció a una determinación de carácter oficiosa del A-quo, lo cual le está vedado, ante la no solicitud al respecto por parte de la delegada del ente acusador, misma que fue objeto de valoración por parte del funcionario para establecer que debía darle credibilidad a lo allí contenido y no a lo expresado en juicio por la presunta víctima. Con antelación a desarrollar tal planteamiento, considera la Sala necesario hacer alusión a lo que jurisprudencialmente se ha establecido en punto del testimonio adjunto y la impugnación de credibilidad, en tanto en diversas ocasiones suelen confundirse, como para la Sala al parecer en este caso tuvo ocurrencia, como más adelante se verá. Al respecto ha sostenido la Corte4 que: “En ese escenario, la Sala ha señalado que no puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba

testimonial5), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal”. En forma resumida, de acuerdo con lo establecido por la Corte, la admisibilidad de las declaraciones anteriores como medio de prueba, está sujeta principalmente a dos requisitos: i) que la declaración anterior sea inconsistente con lo declarado en juicio, y ii) que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio. […] Así las cosas, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii) esté disponible6 en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia7; iii) por otra parte, que la declaración se 4 CSJ SP, 07 feb. 2018, rad. 43651, reiterado en CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 49509. 5 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. [lo] cual puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor

se percatan de que han sido engañados por el testigo. 6 La disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. 7 Sentencia citada Rad. 44950 Página 8 de 17 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000037 2015 00399 01

Procesado: CHHR Revoca sentencia

S. N°020 incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte 8 , para que pueda ser valorada por el juez. En tales condiciones, el sentenciador contará con las dos versiones9, que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente” -Subrayas fuera del texto.

Así mismo en últimas jurisprudencias la Alta Corporación10 nuevamente se refirió al tema y sobre el particular indicó: “9.2. Ahora bien, en reciente pronunciamiento la Sala recordó que, su jurisprudencia11 ha diferenciado dos situaciones: i) el uso probatorio de las entrevistas anteriores al juicio, incorporadas al debate con la pretensión de hacerlas valer como testimonios adjuntos; y ii) cuando aquellas son empleadas en el debate para impugnar credibilidad. En palabras de la Sala12: «El testimonio adjunto ha sido desarrollado por la jurisprudencia13, pues puede ocurrir que cuando los testigos concurran al debate público se retracten de cuanto expusieron anteriormente, introduzcan modificaciones

sustanciales o incluso nieguen haber realizado tales atestaciones. […] Para incorporar al juicio una declaración previa como testimonio adjunto es necesario que: (a) El declarante se retracte en la vista pública de lo narrado antes, (b) Ese testigo esté disponible para declarar en el debate oral, (c) La declaración anterior sea incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o a qué segmentos otorga valía, motivando su decisión, (d) La parte interesada solicite la incorporación de la declaración anterior al juicio como prueba, esto es, como testimonio adjunto. Desde luego, en un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior, (e) Si el juez admite su incorporación excepcional, entonces tiene el carácter de testimonio adjunto o complementario, lo cual permite diferenciar tal exposición previa al juicio de otras figuras, como la prueba de referencia, las declaraciones anteriores para refrescamiento de memoria o para impugnación de credibilidad. […] Por su parte, el artículo 347 de la citada legislación procesal dispone que las partes pueden aducir al expediente declaraciones juradas de cualquiera de los testigos, y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación de credibilidad “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”, precisando que tales declaraciones no podrán “tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. 8 No puede ser por iniciativa del juez. Esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada

en la Ley 906 de 2004. 9 La rendida por fuera del juicio oral y la que el testigo entrega en ese escenario. 10 CSJ SP3408-2022, Rad. 51855, 28 sep. 2022. 11 CSJ SP1875-2021, Rad. 55959, 12 may. 2021. 12 CSJ SP2084-2022, Rad. 60917, 15 jun. 2022. 13 Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, reiterada en CSJ SP, 20 may. 2020. Rad. 52045, entre otras. Página 9 de 17 Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000037 2015 00399 01

Procesado: CHHR Revoca sentencia

S. N°020

Entonces, la jurisprudencia ha dispuesto ciertas reglas en orden a evitar que, pretextando la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, en realidad se proceda a su indebida incorporación como pruebas, afectando el debido proceso probatorio. En tal sentido, de un lado, corresponde a la parte interesada demostrar que ese uso resulta necesario conforme a los fines señalados en los artículos 391 y 403 ya mencionados, esto es, sentar las bases. Y de otro, utilizar tales declaraciones para demostrar contradicciones u omisiones importantes en el relato, con el propósito de menguar la verosimilitud y/o la credibilidad del testigo. Las mencionadas reglas son14: “(i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la

contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma , sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas”. En suma, la impugnación de la credibilidad corresponde a un procedimiento distinto de la incorporación de una declaración anterior como testimonio adjunto. La diferencia sustancial emana de las mismas denominaciones, pues se impugna credibilidad para restarle fuerza demostrativa al declarante, mientras que el testimonio adjunto supone la incorporación de una versión rendida antes del juicio, cuando el testigo se ha retractado en el debate oral, con el propósito de que sea tenida en cuenta por el juez como