TSDJ PEREIRA - SP66045 6000 061 2018 00177 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS / PRUEBAS / INCORPORAR DECLARACIÓN RENDIDA FUERA DEL JUICIO / FINALIDAD / PARA REFRESCAR LA MEMORIA DE LOS TESTIGOS O PARA IMPUGNAR SU CREDIBILIDAD / ANÁLISIS DEL CASO /

SE DENIEGA.

La situación problemática a la que se contrae la tesis propuesta por el apoderado del señor CAJC, consiste en establecer si es procedente ordenar que la denuncia que interpuso el señor F.A.C.Z. en septiembre 17 de 2018, y que fue usada por la defensa, en sede de contrainterrogatorio, ingrese a juicio, como prueba de refutación del testimonio rendido por este. (…) Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido: “[…] es necesario diferenciar si las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral se pretenden emplear para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos a través del refrescamiento de memoria o la impugnación de la credibilidad de los testigos o como medio de conocimiento, es decir, como prueba de referencia o como testimonio adjunto o complementario, cuando quiera que lo narrado en la entrevista sea inconsistente con lo declarado en el juicio…” … la Sala no puede más que estar de acuerdo con la decisión de la funcionaria a quo, en tanto la pretensión del apoderado del señor CAJC, es a todas luces improcedente; ello lo decimos, por cuanto del devenir del contrainterrogatorio, se advierte que el mismo, si bien no expresó con qué

fines utilizaría la denuncia -ya fuera para impugnar credibilidad o refrescar memoria-, sin que la funcionaria lo requiriera para tal afecto, esta con posterioridad interpretó lo pretendido por este para decir que lo era para refrescar memoria… Lo primero, toda vez que si de refrescar memoria se trata, como se entiende de su tenor literal, es por cuanto se usará para que el testigo recuerde lo que de manera pretérita adujo, con miras a ser cuestionado posteriormente sobre ello, por lo que evidentemente el documento utilizado para tal labor no podrá ser incorporado para su valoración en juicio. Frente a lo segundo, esto es la impugnación de credibilidad, si bien es cierto, el documento que contenga una declaración previa, acorde con el canon 403 CPP, puede ser traído a colación, con el fin de demostrar la existencia de contradicciones, omisiones o cualquier otro aspecto relevante para evaluar la credibilidad del declarante…, tampoco puede pretenderse ingresar a juicio la totalidad del escrito sino el apartado respecto del cual se le impugna la credibilidad… Y es que si el letrado pretende refutar la credibilidad del padre de la presunta víctima, por las presuntas contradicciones en que incurrió, a ello bien podría acudir al momento de las alegaciones de cierre, para que la funcionaria judicial se pronuncie al emitir el fallo respectivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

ACTA DE APROBACIÓN No 090

Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660456000061 2018 00177 01

Procesado: CAJC.

Revoca auto A N°004

SEGUNDA INSTANCIA

Acusado: CAJC Cédula de ciudadanía: Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años Víctima: Menor E.C.D.B., de 08 años de edad, para la época del hecho Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía (Rda.) con funciones de conocimiento Asunto: Decide apelación interpuesta por la Defensa contra el auto proferido en febrero 21 de 2022, por medio del cual se negó la incorporación de una prueba. SE CONFIRMA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- hEchOS Y PREcEDENTES 1.1.- De la situación fáctica que fue consignada en el escrito de acusación, se

desprende que el señor F.A.C.Z.1, padre de la menor E.D.C.B., formuló denuncia en septiembre 17 de 2018, por medio de la cual informa que el día 14 anterior, se enteró por medio de la profesora de su hija, quien le informó que la niña iba mal en el colegio, que cuando jugaba de un momento a otro empezaba a llorar, y que un día en una clase al indicarles que las partes íntimas no se podían dejar tocar por nadie, su hija reventó en llanto y le contó que su padrino CAJC la tocaba en sus partes íntimas, lo que sucedía de tiempo atrás.

1.2.- Desarrollado el programa metodológico de investigación, y una vez identificado e individualizado el señor CAJC, ante el Juez Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Apía (Rda.), se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación (diciembre 06 de 2019), donde se le formularon cargos por el delito de actos sexuales con menor de 14 años -art. 209 C.P.-, los cuales NO ACEPTÓ, sin que en su contra se solicitara medida de aseguramiento. 1.3.- La Fiscalía presentó formal escrito de acusación (febrero 17 de 2020) por medio del cual formuló idénticos cargos, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía (Rda.), autoridad que adelantó las audiencias de formulación de acusación (agosto 10 de 2020), preparatoria (mayo 13 de 2021), y se dio comienzo al juicio oral (febrero 21 de 2022), acto en el cual se procedió a la práctica probatoria por parte del ente acusador, escuchándose las declaraciones de la menor E.D.C.B., y del señor F.A.C.Z., culminada la misma, y como quiera que en curso del interrogatorio el defensor usó la denuncia interpuesta por este último, solicitó a la a quo se le permitiera introducir la denuncia formulada por el señor 1 De conformidad con lo reglado en el artículo 13 Numeral 1º de la Ley 1719 de 2014, se omitirá en la presente decisión, tanto el nombre de la afectada, como el de sus familiares, por lo cual se usarán sus iniciales, con miras a garantizar su derecho a la intimidad y privacidad.

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Procesado: CAJC.

Revoca auto A N°004 F.A.C.Z., ante lo cual se pronunció la delegada del ente acusador para referir que al testigo se le preguntó sobre los hechos materia de denuncia y no veía la necesidad de dicho ingreso. 1.4La a quo negó la introducción de la aludida entrevista, al señalar que conforme el ordenamiento procedimental penal, las declaraciones anteriores a juicio solo pueden hacerlo si se cumplen las exigencias del canon 438 CPP, como prueba de referencia, lo que acá no se presentó, en tanto el testigo fue debidamente cuestionado y se le dio trasladó de la referida denuncia para refrescar memoria, por lo cual si lo pretendido por la defensa era impugnar credibilidad sobre algunos aspectos, debió direccionar su contrainterrogatorio en tal sentido. 1.5.- Inconforme con lo decidido el defensor del procesado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el que procedió a sustentar en esa misma oportunidad. 2.- DEBATE 2.1.- Defensa -recurrenteSolicita se permita el ingreso de la referida denuncia, a cuyo efecto expuso: En la entrevista el declarante fue cuestionado frente a la actividad económica que realizaba el encartado, pero en el contrainterrogatorio refirió otras, respecto de lo cual fue igualmente cuestionado al momento de utilizar tal documento, y con el mismo pretende la defensa debatir la veracidad y poner en duda las

manifestaciones del padre de la menor, por lo que estima que debe incorporarse al proceso, en tanto con este pretende refutar credibilidad. 2.2.- Fiscal -no recurrenteEsgrime que en la audiencia se debatió y se pudo escuchar la declaración del señor F.A.C.Z., la que dio origen a la investigación y a este juicio, y como se dijo, se tocaron temas sobre la situación que afirma el defensor, esto es, en cuanto a la actividad económica del procesado, lo que no es un aspecto a establecer, en tanto acá el debate es por una víctima menor que ya fue oída, sin que sea objeto de controversia la condición económica, en tanto ya se dejaron claras las circunstancias plasmadas por el señor F.A.C.Z. 2.3-. Una vez sustentada la alzada, la a quo se mantuvo en la posición inicialmente adoptada y para el efecto esgrimió: Las versiones anteriores a juicio pueden ser usadas en el curso de este para refrescar memoria o impugnar credibilidad, sin que en ninguno de los dos casos ingrese físicamente el documento, sino que se realice con el interrogatorio directo y Página 3 de 8 Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660456000061 2018 00177 01

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Revoca auto A N°004 el contrainterrogatorio; si lo que pretendía el defensor era poner de presente la impugnación de credibilidad de F.A.C.Z. respecto a la ocupación del procesado, sobre ello dio fe tanto en el interrogatorio directo como en el contrainterrogatorio, donde con base en la denuncia respondió lo cuestionado por la defensa, de donde se evidencia que logró lo pretendido, al hacerse referencia a esas inconsistencias,

sin que para ello sea necesario su incorporación de manera integridad como prueba al juicio. Reitera que a juicio únicamente ingresan las declaraciones anteriores a juicio, cuando se cumplan los presupuestos contenidos en el canon 438 CPP, a los cuales alude, y que en este caso no se presentaron, en tanto el declarante compareció a la audiencia para rendir declaración y las partes tuvieron la posibilidad de cuestionarlo en debida forma e incluso usarse la denuncia interpuesta por F.A.C.Z. que dio génesis a esta investigación. Así mismo, señala, otro evento en el que versiones anteriores pueden arribar a juicio, sería cuando al existir una retractación, en tanto se debe confrontar ambas versiones y su incorporación se hace por medio de la lectura completa de la declaración para establecer los puntos precisos donde se presentó dicho cambio. En ese orden no es posible admitir el ingreso de la referida denuncia a juicio y se mantiene en la decisión adoptada. 3.- Para resolver, SE cONSIDERA 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la Defensa-. 3.2.- Problema jurídico planteado Le corresponde a la Sala determinar si la decisión adoptada por la juez de primer nivel, en cuanto negó la incorporación en juicio de la denuncia formulada por el señor F.A.C.Z., (padre de la presunta víctima) con la finalidad de refutar o impugnar

su credibilidad, se encuentra ajustada a derecho; o si, por el contrario, la misma debe ser revocada como se entiende de lo solicitado por el defensor recurrente. 3.3.- Solución a la controversia La situación problemática a la que se contrae la tesis propuesta por el apoderado del señor CAJC, consiste en establecer si es procedente ordenar que la denuncia que interpuso el señor F.A.C.Z. en septiembre 17 de 2018, y que fue usada por la defensa, en sede de contrainterrogatorio, ingrese a juicio, como prueba de refutación del testimonio rendido por este. Página 4 de 8 Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660456000061 2018 00177 01

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Revoca auto A N°004 Amén del reparo propuesto por el apoderado del acusado, por cuanto no se le permitió ingresar a juicio la denuncia formulada por el padre de la menor E.D.C.B., debe partir por decir la Sala, en consonancia con lo sostenido por la a quo al momento de desatar el recurso de reposición, que en sede de juicio oral pueden usarse entrevistas o declaraciones previas, esto es, rendidas con antelación al juicio oral, ya sea para refrescar memoria -literal d), art. 392 CPP2-, para impugnar credibilidad -literal b) art. 393 ídem3-, cuando se presenta algunos de los supuestos de prueba de referencia -art. 438 idem4-, e igualmente cuando el testigo se retracta de su versión anterior, evento en el cual, como así lo ha sostenido la jurisprudencia, ingresa como testimonio adjunto o complementario. Al respecto, la jurisprudencia5 ha sostenido:

“[…] es necesario diferenciar si las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral se pretenden emplear para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos a través del refrescamiento de memoria o la impugnación de la credibilidad de los testigos o como medio de conocimiento, es decir, como prueba de referencia o como testimonio adjunto o complementario, cuando quiera que lo narrado en la entrevista sea inconsistente con lo declarado en el juicio. Al respecto, señaló (CSJ SP105-2018, rad. 43651): En ese escenario, la Sala ha precisado que no puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial6), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal”. En el caso objeto de estudio, se tiene que en curso de la declaración rendida en juicio oral por el señor F.A.C.Z., y más concretamente en sede de 2 ARTÍCULO 392. REGLAS SOBRE EL INTERROGATORIO. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: […] d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos; […]”.

3 REGLAS SOBRE EL CONTRAINTERROGATORIO. El contrainterrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: […] b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral. […]” 4 Sin que pueda se desconocer lo que de manera reciente ha sostenido la jurisprudencia al sostener: “[…] la Sala recuerda que las declaraciones anteriores al juicio solamente pueden ser aducidas como prueba de referencia y cuando el testigo no se encuentre para deponer en el proceso [ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA], por lo que, en este caso, no procedía la valoración de la declaración plasmada en el dictamen pericial, por el simple hecho de que la víctima declaró en juicio. En estos eventos, cuando el deponente declara en juicio, el testimonio previo únicamente puede ser utilizado para impugnar credibilidad o para refrescar memoria”. CSJ SP, 25 may. 2022, rad.51527. -negrillas de la Sala5 CSJ SP, 17 jul. 2019, Rad. 49509. 6 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. [lo] cual puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo. Página 5 de 8 Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660456000061 2018 00177 01

Procesado: CAJC.

Revoca auto

A N°004 contrainterrogatorio, el defensor solicitó que le fuera exhibida la denuncia que formuló para hacerle algunas preguntas, lo cual, en efecto así se hizo, con miras a hacer ver la contradicción del testigo, por cuanto ante pregunta de la Fiscalía, indicó que el señor CAJC para la fecha del hecho laboraba en obras de construcción, pero en la denuncia plasmó que se ubicada en Pereira por cuanto vendía surtido (sic), y pese a que el letrado pretendió interrogarlo sobre otros aspectos plasmados en dicha denuncia, la juez interrumpió para decirle que debía preguntarle sobre lo que fue motivo de interrogatorio directo no frente a una entrevista, a lo que accedió el letrado. Culminado el interrogatorio cruzado, y que la juez realizara al declarante algunas preguntas complementarias, el defensor pidió que la aludida denuncia ingresara a juicio, a lo que se opuso la Fiscalía. Pues bien, la Sala no puede más que estar de acuerdo con la decisión de la funcionaria a quo, en tanto la pretensión del apoderado del señor CAJC, es a todas luces improcedente; ello lo decimos, por cuanto del devenir del contrainterrogatorio, se advierte que el mismo, si bien no expresó con qué fines utilizaría la denuncia -ya fuera para impugnar credibilidad o refrescar memoria-, sin que la funcionaria lo requiriera para tal afecto, esta con posterioridad interpretó lo pretendido por este para decir que lo era para refrescar memoria, pero el que hubiera sido en uno u otro evento, ello en instante alguno habilitaba a la defensa para incorporarla como medio de prueba en juicio.

Lo primero, toda vez que si de refrescar memoria se trata, como se entiende de su tenor literal, es por cuanto se usará para que el testigo recuerde lo que de manera pretérita adujo, con miras a ser cuestionado posteriormente sobre ello, por lo que evidentemente el documento utilizado para tal labor no podrá ser incorporado para su valoración en juicio. Frente a lo segundo, esto es la impugnación de credibilidad, si bien es cierto, el documento que contenga una declaración previa, acorde con el canon 403 CPP, puede ser traído a colación, con el fin de demostrar la existencia de contradicciones, omisiones o cualquier otro aspecto relevante para evaluar la credibilidad del declarante, como lo ha sostenido la jurisprudencia7, tampoco puede pretenderse ingresar a juicio la totalidad del escrito sino el apartado respecto del cual se le impugna la credibilidad. Sobre ese particular la Sala de Casación ha indicado: “De manera que tratándose del uso de declaraciones anteriores u otro tipo de información como pruebas de refutación, es necesario subrayar que se incorpora a la actuación el apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación8, pero, antes de hacerlo, se le debe dar la oportunidad al testigo de aceptar las contradicciones o las omisiones en sus relatos, pues, si las reconoce, ya no tendría sentido hacer dicha incorporación ni, por ende, asumir las dilaciones y los riesgos que la evidencia externa representa en relación con la posible afectación del debido proceso al verse menguado el principio de confrontación9”.10 7 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. 8 CSJ SP-12229-2016, 31 ago. 2016, rad. 43.916.

9 CSJ AP-2215-2019, 5 jun. 2019, rad. 55.337. 10 CSJ SP, 10 jul. 2019, Rad. 49283. Página 6 de 8 Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660456000061 2018 00177 01

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Revoca auto A N°004 En este caso, la técnica utilizada por el defensor del procesado para pretender hacer ver con claridad las contradicciones acerca de las labores que ejercía el acá procesado para la época de los hechos, no fue la correcta, en tanto lo que debió haber hecho cuestionado sobre el tema en específico, con miras a permitirle a este que aclarara lo pertinente, y de negar que existió variación alguna en sus dichos, ahí sí ponerle de presente el documento para que leyera en voz alta el aparte respectivo, al ser precisamente ello lo que ingresaría a juicio, no la totalidad de lo plasmado allí consignado, para que sea objeto de valoración por parte de la funcionaria de primer nivel en su oportunidad. En este caso, tampoco se dio por parte del declarante F.A.C.Z. retractación alguna de lo expuesto en la aludida denuncia, con respecto a lo manifestado en sede de juicio oral, lo que de haber sucedido, habría facultado a la defensa para solicitar la incorporación de tal documento como testimonio adjunto o complementario, como también lo ha sostenido la jurisprudencia11: “Para incorporar al juicio una declaración previa como testimonio adjunto es necesario que: (a) El declarante se retracte en la vista pública de lo narrado antes,

(b) Ese testigo esté disponible para declarar en el debate oral, (c) La declaración anterior sea incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o a qué segmentos otorga valía, motivando su decisión, (d) La parte interesada solicite la incorporación de la declaración anterior al juicio como prueba, esto es, como testimonio adjunto. Desde luego, en un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior, (e) Si el juez admite su incorporación excepcional, entonces tiene el carácter de testimonio adjunto o complementario, lo cual permite diferenciar tal exposición previa al juicio de otras figuras, como la prueba de referencia, las declaraciones anteriores para refrescamiento de memoria o para impugnación de credibilidad”. Aprecia por demás la Sala, de lo acá acontecido, que lo pretendido por el letrado al pedir la incorporación de la mencionada denuncia, finalmente lo alcanzó en sede de contrainterrogatorio, como así lo sostuvo la a quo, al evidenciarse que el declarante indicó en un primer momento que el procesado CAJC laboraba en obras de construcción o en fincas -como lo dijo en el interrogatorio directo de la Fiscalía-, pero en el contrainterrogatorio y al cuestionarlo con lo que plasmó en la denuncia, refirió que “vendía mercancía”, sin que para verificar tal aspecto, se haga necesario aportar el pluricitado documento. Y es que si el letrado pretende refutar la credibilidad del padre de la presunta víctima, por las presuntas contradicciones en que incurrió, a ello bien podría acudir

al momento de las alegaciones de cierre, para que la funcionaria judicial se pronuncie al emitir el fallo respectivo. De todo lo anterior, y en consonancia con lo expresado por la a quo, se advierte que en este asunto en concreto, al no haberse solicitado la incorporación de la 11 CSJ SP, 15 jun. 2022, rad. 60917. Página 7 de 8 Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660456000061 2018 00177 01

Procesado: CAJC.

Revoca auto A N°004 denuncia, ya fuera como prueba de referencia admisible o como documento adjunto -de los cuales ninguno de los dos se presentó en este caso-, como únicos eventos en los que podría haberse arrimado como prueba, sino para refutar credibilidad, como se entiende de lo dicho por el defensor, tal circunstancia, como viene de verse, no lo habilitaba para lograr tal pretensión, como de manera atinada fue resuelto por la a quo. En ese orden de ideas, la Sala acompañará la determinación adoptada por la funcionaria de primer nivel, por encontrarla ajustada a derecho. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, CONFIRMA el auto interlocutorio proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía (Rda.), por medio del cual se negó la incorporación de la denuncia formulada por el señor F.A.C.Z., y en consecuencia se deberá continuar con el trámite del juicio oral. De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 4º del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, la Circular

CSJRIC20-75 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de 2022, no se realizará audiencia de lectura de decisión, y por ende la presente providencia se le notificará por la Secretaría de esta Sala vía correo electrónico a las partes e intervinientes. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Página 8 de 8