TSDJ PEREIRA - SP66170 3104 001 2022 000178 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: SEGURIDAD SOCIAL / PAGO DE INCAPACIDADES MÉDICAS / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / REQUISITOS / EXISTENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE / QUE HAYA VULNERACIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL / CARGA PROBATORIA DEL ACCIONANTE. … lo pretendido por el accionante es el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas, los cuales consideró vulnerados por parte de COLPENSIONES, toda vez que no se le ha pagado lo correspondiente a las incapacidades generadas con posterioridad al día 180 -período comprendido entre diciembre 16 de 2021 hasta junio 30 de 2022-. … la Corporación no comparte la conclusión a la que arribó la funcionaria en relación al elemento de la subsidiariedad, por las siguientes razones: La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela es un mecanismo especial y transitorio que propende por el aseguramiento ágil de las garantías constitucionales; en tal sentido, no está llamada a prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, salvo las excepciones que el juez puede aplicar al observar que una posible vulneración de prerrogativas fundamentales y que se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital…

Así pues, la acción de tutela en este caso y por este tópico no es procedente, como quiera que existen otros mecanismos de defensa, como lo es la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud (procedimiento que no se ha activado) y la acción ordinaria ante la jurisdicción laboral; además, por ausencia de pruebas que permitan establecer la concurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos del actor… … a partir de diciembre 16 de 2021 el actor se encontraba con incapacidades superiores a los 180 días, razón por la cual el pago de la misma recae en la AFP COLPENSIONES -Ley 962/05-. Sin embargo, el actor no demostró ni indicó a partir de qué fecha le solicitó a la AFP el reconocimiento y pago de esas incapacidades, y solo hasta enero 12 de 2022 le pidió a COLPENSIONES dar inicio al proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral… Ahora, la acción de tutela fue presentada por el señor LUIS ECHEVERRI en noviembre 11 de 2022; es decir, para esa fecha ya gozaba de una mesada pensional que le permitía sufragar sus necesidades básicas. Siendo así, no puede decirse que era latente la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, tres (03) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 083

Hora: 2:40 p.m.

Sentencia de tutela – 2a instancia N° 011

Radicación: 6617031040012022 000178 01

Accionante: Luis Artemo Echeverri R.

Se revoca sentencia 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por la Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES, contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Dosquebradas (Rad.), con ocasión de la acción de amparo instaurada por el señor Luis Artemio Echeverri Rodríguez. 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea el accionante, se puede sintetizar así: (i) en enero 12 de 2022 mediante radicación No 2022-34710 le solicitó a COLPENSIONES iniciar proceso de calificación de PCL; (ii) en enero 19 le notificaron el dictamen de PCL que le permitió dar inició a la reclamación pensional; (iii) en junio 09 fue notificado de la Resolución que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir de julio 01 de 2022, pero no el pago de las incapacidades anteriores a esa fecha y que son superiores a los 180 días, con el argumento de no existir idoneidad de quien expidió el certificado en la EPS SURA, cuando se trata de un documento que emitió directamente la EPS, y que fue aportado en dos oportunidades; y (iv) la AFP no lo puede privar del reconocimiento y pago de las incapacidades generadas con ocasión a la enfermedad

que le produjo disminución de su capacidad física, máxime cuando la EPS SURA certificó las incapacidades. Solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social; en consecuencia, se ordene a COLPENSIONES aceptar el certificado ya emitido por SURA, y no de ser así, se ordene a la EPS SURA emitir un certificado en las condiciones que lo pide la AFP, con la finalidad de que se proceda con el reconocimiento y pago de las incapacidades. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la tutela -noviembre 15 de 2022-, el despacho dispuso vincular a la Administradora del Fondo de Pensiones COLPENSIONES y a la EPS SURA. Luego del traslado de la demanda, las entidades se pronunciaron así: - La representante legal judicial de la EPS SURA solicitó se declare un hecho superado, como quiera que la petición del accionante ya fue resuelta y se envió el respectivo certificado con sello y demás requerimientos del fondo de pensiones. Página 2 de 8 Sentencia de tutela – 2a instancia N° 011

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Accionante: Luis Artemo Echeverri R.

Se revoca sentencia - La Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES manifestó que a la fecha el accionante se encuentra pensionado por invalidez mediante Resolución SUB 156986 de junio 09 de 2022, la cual se encuentra en firme. El accionante no acreditó la vulneración de derechos fundamentales, ni probó la existencia de un perjuicio irremediable. Por el contrario, cuenta con una asignación mensual proveniente del reconocimiento de una pensión de invalidez.

De acuerdo al artículo 6° del Decreto 2591/91 la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual por lo que será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial. En este asunto el accionante debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar la protección a través de la acción de tutela. El reconocimiento y pago de un retroactivo no puede ser discutido por la vía constitucional -sentencias T-505/19, T-341/15 y T-056/02-. Solicita se deniegue la acción de tutela por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes. 3.2.- Culminado el término constitucional, el a quo mediante sentencia de noviembre 28 de 2022 amparó los derechos fundamentales deprecados por el demandante, y le ordenó a COLPENSIONES que, en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de la sentencia, proceda a pagar las incapacidades generadas desde el día 181 que empezaron a contar desde el 16 de diciembre de 2021, hasta el 30 de junio de 2022, toda vez que la pensión le fue reconocida en julio 01 de 2022. Para llegar a esa determinación, la funcionaria argumentó que el señor LUIS ECHEVERRI no recibió el pago de las incapacidades superiores a los 181 día, cuando le corresponde a la AFP realizarlo. Y aunque, a partir de julio 01 de 2022 le fue reconocida la pensión de invalidez, el actor tuvo que acudir a créditos para poder sobrevivir durante los siete meses de incapacidad -afirmación hecha por la hija del accionante telefónicamente al despacho-, causándole una grave situación económica, como quiera

que tiene a cargo su núcleo familiar, lo que prueba su situación de necesidad y perjuicio irremediable. 4.- IMPUGNAcIóN Página 3 de 8 Sentencia de tutela – 2a instancia N° 011

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Accionante: Luis Artemo Echeverri R.

Se revoca sentencia - Dentro del término oportuno, la Directora de acciones constitucionales de COLPENSIONES impugnó el fallo, y solicitó que se revoque como quiera que no se cumplen los requisitos de procedibilidad del artículo 6 del Decreto 2591/91, y por demás la entidad no vulneró ningún derecho fundamental. A cuyo efecto argumentó: Revisado el expediente administrativo del ciudadano LUIS ARTEMO ECHEVERRI RODRÍGUEZ, no se observa una petición formal pendiente de resolver por parte de la AFP. Por tanto, el hecho vulnerador no se ha configurado, toda vez que la entidad no ha tenido ni siquiera la oportunidad de pronunciarse. En todo caso, se evidencia que la EPS SURA remitió en octubre 25 de 2022 el concepto médico de rehabilitación e informó que el señor LUIS ECHEVERRI contaba con concepto desfavorable de rehabilitación, lo que indica, conforme lo dispone la ley, el pago de las incapacidades son procedentes cuando el concepto es de carácter favorable, lo que no ocurre en el presente caso. En consecuencia, el pago de los subsidios económicos por incapacidad no es procedente por la anterior circunstancia, y el paso a seguir es el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, razón por la cual en diciembre 11 de 2021 se emitió el dictamen

DML 4513519 que determinó un porcentaje de PCL de 64.12% con fecha de estructuración de agosto 26 de 2021. Lo anterior, dio lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 5.- POSIcIóN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social del señor ECHEVERRI RODRÍGUEZ. De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola como lo pide la entidad recurrente. Página 4 de 8 Sentencia de tutela – 2a instancia N° 011

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Accionante: Luis Artemo Echeverri R.

Se revoca sentencia 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En el presente caso lo pretendido por el accionante es el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas, los cuales

consideró vulnerados por parte de COLPENSIONES, toda vez que no se le ha pagado lo correspondiente a las incapacidades generadas con posterioridad al día 180 -período comprendido entre diciembre 16 de 2021 hasta junio 30 de 2022-. No obstante, para llegar a tomar una decisión en tal sentido, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo ha planteado en varias ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales. El artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. Frente a esos requisitos, la juez indicó que los mismos se cumplían; empero, la Corporación no comparte la conclusión a la que arribó la funcionaria en relación al elemento de la subsidiariedad, por las siguientes razones: La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela es un mecanismo especial y transitorio que propende por el aseguramiento ágil de las garantías constitucionales; en tal sentido, no está llamada a prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, salvo las excepciones que el juez puede

aplicar al observar que una posible vulneración de prerrogativas fundamentales y que se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración Página 5 de 8 Sentencia de tutela – 2a instancia N° 011

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Accionante: Luis Artemo Echeverri R.

Se revoca sentencia pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este 1 servicio público” . En relación con la procedencia excepcional de la acción constitucional para exigir garantías económicas laborales, en sentencia T-212/10 la Alta Corporación precisó que cuando el no pago de las acreencias laborales vulnera o amenaza los derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital, la seguridad social y/o la subsistencia, la tutela procede por vía de excepción, para la reclamación de aquellas prestaciones que constituyen la única fuente de sustento o recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada. Así pues, la acción de tutela en este caso y por este tópico no es procedente, como quiera que existen otros mecanismos de defensa, como lo es la función jurisdiccional de 2 la Superintendencia Nacional de Salud (procedimiento que no se ha activado) y la

acción ordinaria ante la jurisdicción laboral; además, por ausencia de pruebas que permitan establecer la concurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos del actor, en tanto la presunción que puede surgir de desprotección por falta de pago de los subsidios por incapacidad, no se configura en el presente caso: de un lado, porque se trata de prestaciones causadas con mucha anterioridad y que no fueron reclamadas oportunamente; y de otro, porque la urgencia con que se reclama el pago, no existe, veamos: Se extrae del certificado de la EPS SURA que a partir de diciembre 16 de 2021 el actor se encontraba con incapacidades superiores a los 180 días, razón por la cual el pago de la misma recae en la AFP COLPENSIONES -Ley 962/05-. Sin embargo, el actor no demostró ni indicó a partir de qué fecha le solicitó a la AFP el reconocimiento y pago de esas incapacidades, y solo hasta enero 12 de 2022 le pidió a COLPENSIONES dar inicio al proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral. Es decir, no se cuenta con ningún dato que indique en que fecha anterior requirió insistentemente el pago de las incapacidades. Por su parte, COLPENSIONES mediante Resolución SUB 156986 de junio 09 de 2022 reconoció la pensión de invalidez, y dispuso el pago de la mesada pensional a partir de julio 01 de 2022. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-498/10. 2 Art. 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el art. 6 de la Ley 1949 de 2019. Página 6 de 8 Sentencia de tutela – 2a instancia N° 011

Radicación: 6617031040012022 000178 01

Accionante: Luis Artemo Echeverri R.

Se revoca sentencia Ahora, la acción de tutela fue presentada por el señor LUIS ECHEVERRI en noviembre 3 11 de 2022 ; es decir, para esa fecha ya gozaba de una mesada pensional que le permitía sufragar sus necesidades básicas. Siendo así, no puede decirse que era latente la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En efecto, la hija del accionante en conversación telefónica con uno de los servidores judiciales del juzgado de primera instancia, señaló que durante el tiempo que el señor LUIS ECHEVERRI no recibió el pago de las incapacidades tuvo que acudir a prestamos económicos, y aunque dicha manifestación puede ser cierta, en realidad no se observa ninguna gestión por parte del accionante con la finalidad de mitigar la afectación al mínimo vital que se dice estaba sufriendo para la época comprendida entre diciembre 16 de 2021 a junio 30 de 2022. Adicionalmente, para el momento en que realiza la reclamación de la pensión de invalidez tampoco se aprecia alguna solicitud relacionada con el pago de las incapacidades. Y finalmente, cuando acude a la acción de tutela ya recibía la mesada pensional. Por tanto, actualizada las condiciones económicas del señor LUIS ECHEVERRI para la fecha en que se pronunció la juez a quo, es claro que no existía una razón que justificara la intervención del juez de tutela de manera excepcional, y por el contrario, el actor podía acudir a los medios judiciales ordinarios creados por la ley para reclamar el pago de las incapacidad que dice no le fueron reconocidas.

Ante la existencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial, es oportuno recordar lo dicho por la Corte Constitucional: “En otros términos, las discusiones que versan sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como son los subsidios de incapacidad, deben ser controvertidas en principio en el natural espacio de debate de la jurisdicción laboral o contencioso administrativa, o ante la Superintendencia Nacional de Salud, según el caso, y sólo de manera excepcional a través de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz para la protección del derecho fundamental invocado – como el mínimo vital-, y que las circunstancias específicas del caso hagan necesaria la intervención del juez de tutela.”4 De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que existen otros mecanismos de defensa judicial, como sería la función jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud y la jurisdicción ordinaria laboral, medios que se estiman idóneos, y que en el caso concreto no se ha desvirtuado su eficacia para dirimir la controversia que tiene un carácter 3 Según se desprende de la constancia secretarial del Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas. 4 Sentencia T-246/18 Página 7 de 8 Sentencia de tutela – 2a instancia N° 011

Radicación: 6617031040012022 000178 01

Accionante: Luis Artemo Echeverri R.

Se revoca sentencia inminentemente prestacional, ya que debe determinarse si hay lugar al reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidades, y en qué entidad recae la obligación de pagarlas;

todo lo cual implica una valoración de aspectos legales y probatorios que desbordan la competencia del juez de tutela. Así las cosas, la Corporación revocará la decisión adoptada por la juez de primera instancia; y en consecuencia, se declarará la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.) en noviembre 28 de 2022, y en su lugar SE DECLARA LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por el señor LUIS ARTEMO

ECHEVERRI RODRÍGUEZ contra la AFP COLPENSIONES.

SEGUNDO: Por Secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Página 8 de 8