TSDJ PEREIRA - SP66170 3104 001 2023 00059 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: DERECHO A LA EDUCACIÓN / MENORES DE EDAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LA TIENEN LOS PADRES O GUARDADORES / TERCEROS / DEBEN JUSTIFICAR LA IMPOSIBILIDAD DE LOS PRIMEROS. … la Sala encuentra un vicio relacionado con la legitimidad por activa al presentar la demanda de tutela.

Obsérvese que el señor Julián Salazar manifiesta que ejercita la acción constitucional como veedor de la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo, con la finalidad de que dicha institución cree un curso de tercer grado en jornada de la tarde, considerándose de su parte que existe una afectación de las garantías fundamentales de los estudiantes… En cuanto a los menores de edad es claro que su defensa compete directamente a quienes ejercen la patria potestad de los mismos, a no ser que se demuestre que están en imposibilidad de desarrollar tal cometido, caso en el cual existe autorización para agenciar derechos ajenos… Si bien es cierto la informalidad es característica esencial del trámite constitucional, tanto que no se exigen mayores formalidades para su presentación, al punto que puede hacerse verbalmente, no lo es menos que cuando quien interpone la acción no es el titular de los derechos, se deben observar unas reglas precisas… … la Corte Constitucional en sentencia T-167/19, dijo: “Respecto al ejercicio de la agencia oficiosa por parte de personas distintas a quien ejerce la patria

potestad de un menor de edad, la jurisprudencia ha determinado que existe un deber mínimo de justificación. Este consiste en demostrar al menos de manera sumaria que: “i) no concurre persona que ejerza la patria potestad o la misma está formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias; o ii) que si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia que los mismos se han negado a formular las acciones y dicha omisión afecta gravemente los derechos del niño o niña concernida…” … ante la ausencia de justificación del señor Julián Salazar del motivo por el cual acude a través de esta acción de tutela en calidad de agente oficioso de los menores… que integral el grado Tercero “E”, resulta evidente que no está facultado para proponer la acción a nombre de los mencionados estudiantes…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 639

Hora: 2:30 p.m. 1.- VISTOS Sentencia de tutela 2ª instancia N° 078

Radicación: 66170-31-04-001-2023-00059-01

Accionante: Julián Humberto Salazar Pérez Revoca Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el señor JULIÁN HUMBERTO SALAZAR PÉREZ, contra el fallo de tutela proferido por el

Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Dosquebradas (Rda.), con ocasión de la acción de amparo instaurada contra la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo, la Alcaldía de Dosquebradas, la Secretaría de Educación de Dosquebradas y el Ministerio de Educación. 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea en el escrito de tutela el accionante, se puede sintetizar así: (i) desde el mes de febrero del año 2023, en conjunto con los padres de familia del grado Tercero “E”, manifestaron la preocupación frente a la situación que se presenta en ese curso; (ii) actualmente para ese grado se encuentran matriculados 41 estudiantes y solo hay infraestructura para 30 alumnos; (iii) solicitaron la apertura de otro grado tercero para la jornada de la tarde, con la finalidad de que los niños puedan continuar con su proceso de formación en condiciones dignas; (iv) en el mes de febrero, la comunidad del barrio Camilo Torres, sector donde está ubicada la Institución Educativa, solicitaron la creación de otro grado tercero en jornada de la tarde, toda vez que el aula está disponible y muchas familias requieren ese cupo para sus hijos, además, para no desplazarse para otros colegios; (v) como veedor de la institución envío un correo electrónico en el cual expone la anterior situación y deja en conocimiento las personas que estaban a la espera de un cupo; (vi) algunos estudiantes del grado mencionado son repitentes, por dificultades escolares que tuvieron en época de pandemia; y (vii) en febrero 13 el colegio recibió visita e inspección, y reportaron las novedades

correspondientes.

Solicitó: (i) la apertura de un grado tercero en la jornada de la tarde; (ii) se nombre un docente que cubra el grupo de la tarde; (iii) se garantice el derecho a la educación, igualdad y dignidad de los estudiantes; (iv) se proteja su trabajo digno como docente; y

(v) se garantice un cupo a los niños A.L y Y.R.M1. quien no se encuentran estudiando. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- El despacho mediante auto de marzo 22 de 2023, admitió la demanda de tutela y vinculó al rector de la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo, a la misma Institución, a la Alcaldía de Dosquebradas, a la Secretaría de Educación de Dosquebradas, a la Secretaría de Educación de Risaralda y al Ministerio de Educación, frente a lo cual se pronunciaron así: 1 La Corporación omite hacer referencia al nombre de los menores de edad, como quiera que no se cuenta con ninguna información por parte de sus representantes legales para autorizar ser utilizados sus nombres en esta acción constitucional. Página 2 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 078

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Accionante: Julián Humberto Salazar Pérez Revoca - El Rector de la I.E. Manuel Elkin Patarroyo manifestó: (i) efectivamente, la Secretaría de Educación del municipio realizó visita e inspección en febrero 13 del año que avanza, y constataron que al grado Tercero “E” asistían 35 alumnos, contrario a lo manifestado por

el accionante quien hace referencia a 41 estudiantes; (ii) no es posible crear otro grado tercero, toda vez que no se cuenta con el mínimo de alumnos exigidos para un nuevo curso; (iii) la situación presentada con los menores de edad a los que hace referencia el accionante se les asignó el cupo en la sede central; (iv) la población de la comuna 9, integrada por los barrios Camilo Torres Plan I, II, y III, Pueblo Sol, Libertadores, La Mariana, entre otros, nunca han reportado inconvenientes para llevar los niños al colegio a causa de fronteras invisibles; y (v) el accionante también es docente de la institución y debe establecer los procesos de aprendizaje de cada alumno, de acuerdo a los ritmos y capacidades, y en caso de ser necesario, solicitar el acompañamiento de la orientadora escolar. - La Secretaría de Educación de Dosquebradas por intermedio de su titular señaló : (i) no es cierto que en el curso estén matriculados 41 estudiantes, por cuanto el acta de visita de fecha 13 de febrero de 2023 da cuenta de 35 menores; (ii) la asignación de cupos escolares es del consejo directivo y por tal motivo, el accionante omitió dirigirse al órgano encargado; (iii) la jornada en los centros educativos, en principio, es una sola; (iv) la solicitud de crear un nuevo tercero en la jornada de la tarde no cuenta con un sustento técnico, y es contrario a las disposiciones legales; (v) la Institución Educativa cumple con el mínimo y máximo de estudiantes, que oscila entre 33 a 39 alumnos; (vi) la Secretaría no cuenta con pruebas que demuestren la supuesta vulneración de garantizar

fundamentales; (vii) frente a la solicitud de trabajo digno, el accionante puede elevar las peticiones al Consejo Directivo, académico o juntas educativas. Por lo anterior, se opone a las pretensiones del accionante, y solicitó se deniegue la acción de tutela. - La Secretaría de Educación Departamental a través de su titular, manifestó que ese ente territorial no tiene ninguna competencia sobre la Institución Educativa, toda vez que la Secretaría Municipal se encuentra certificada y cumple con los requisitos para asumir la prestación del servicio educativo. - El Ministerio de Educación Nacional por intermedio de su representante judicial indicó que la cartera ministerial no es superior jerárquico de las secretarías de educación. Es decir, la facultad nominadora del personal administrativo financiado con recursos del Sistema General de Participación adscrito a las Secretarías de Educación se encuentra en cabeza de las entidades territoriales certificadas en educación. En ese orden de ideas, el Ministerio de Educación Nacional no puede intervenir directamente en las funciones y Página 3 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 078

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Accionante: Julián Humberto Salazar Pérez Revoca responsabilidades de los entes territoriales, pues gozan de autonomía en la gestión de sus propios asuntos. 3.2Culminado el procedimiento a seguir y en el plazo constitucional, el juzgado de instancia profirió sentencia en marzo 31 de 2023, en el que no tuteló los derechos fundamentales invocados por el señor JULIÁN HUMBERTO SALAZAR PÉREZ, por

considerar que las entidades accionadas actuaron conforme a derecho, y no se evidencia transgresión a las garantías fundamentales que fueron esbozadas por el señor SALAZAR PÉREZ. Adicionalmente, en cuanto a la protección que se reclama para las dos menores de edad y demás estudiantes que requieren ingresar a la institución, tendrán sus representantes legales, hacer uso de los mecanismos judiciales que los amparan, y exponer las situaciones de cada uno en cuanto a la presunta afectación de derechos fundamentales. 4.- IMPUGNAcIóN Dentro del término oportuno, el señor JULIÁN SALAZAR interpuso el recurso de impugnación y solicitó se revoque la sentencia para que se acceda a las pretensiones de la acción de tutela, a cuyo efecto argumentó: El juzgado ha proferido una sentencia que omite por completo el análisis de la vulneración de los derechos fundamentales de los menores al desarrollo integral en la primera infancia, a la educación y a la igualdad. El fallo se limitó a referirse a las intervenciones de las partes, y luego en las consideraciones cita algunos apartes de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la educación, pero concluye afirmando que solo los padres de los menores tienen el ejercicio de la protección de sus derechos fundamentales. Sin embargo, el juzgado no se detuvo a revisar la gravedad de los hechos. No se puede dejar de lado que los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional -sentencia T-541ª/14, y lo dicho por la Constitución Política en el artículo 44. La Corte Constitucional ha indicado que “como el niño no sabe ni puede pedir, la constitución

autoriza a todos los que pidan por él”, lo que habilita a cualquier persona para agenciar sus derechos -sentencia T-143/99-. Si bien la Corte ha establecido algunos requisitos que deben verificarse cuando una persona va a actuar como agente oficioso de otra en el marco de la acción de tutela, la Alta Corporación ha sido clara en establecer que dichas reglas no aplican cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, ya que se trata de sujetos de especial protección constitucional, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás. Página 4 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 078

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Accionante: Julián Humberto Salazar Pérez Revoca Frente a la discusión, debe tenerse en cuenta que el área cuadrada del salón es aproximadamente de 54.18 metros, el salón no cuenta con el espacio suficiente para contar con más de 32 estudiantes, en consideración, además, con la relación técnica actual.

No se han obtenido respuestas claras frente a la subutilización de un salón ubicado en la sede Camilo Torres, jornada tarde, que la comunidad del sector necesita y ha solicitado de manera reiterada se utilice para tal fin. 5.- POSIcIóN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Dosquebradas (Rda.)2, de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales que fueron deprecados por el señor JULIÁN HUMBERTO SALAZAR PÉREZ. De acuerdo con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola, como lo pide el impugnante. No obstante, con antelación a ello deberá determinarse si se cumplieron las exigencias legales para la procedencia de la acción constitucional, más concretamente lo relacionado con la legitimación en la causa por activa y la subsidiaridad. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela constituye el instrumento válido para que los ciudadanos acudan ante cualquier juez en procura de hacer respetar los derechos fundamentales que resulten afectados o vulnerados, siempre y cuando no haya otro medio de defensa judicial al que se pueda recurrir o de existir éste, se trate de evitar un perjuicio irremediable caso en el cual la tutela procede de manera transitoria. En esta oportunidad debe decirse desde ahora que la Sala encuentra un vicio relacionado con la legitimidad por activa al presentar la demanda de tutela. Obsérvese que el señor 2 El expediente digital fue recibido por el despacho del Magistrado Ponente en junio 08 de 2023 vía correo electrónico; sin embargo, se observa que, desde abril 18 de este año, el Juzgado de Primera Instancia había dispuesto la remisión a esta Corporación para surtir el trámite de impugnación, y tan solo hasta junio 06 de 2023 la Oficina Judicial de Reparto de

Administración Judicial realizó el respectivo reparto. Página 5 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 078

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Accionante: Julián Humberto Salazar Pérez Revoca JULIÁN SALAZAR manifiesta que ejercita la acción constitucional como veedor de la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo, con la finalidad de que dicha institución cree un curso de tercer grado en jornada de la tarde, considerándose de su parte que existe una afectación de las garantías fundamentales de los estudiantes, pero en especial de los menores A.L. y Y.R.M. Adicionalmente, señala que existe una afectación de sus derechos fundamentales como docente.

En ese orden de ideas, con la acción de tutela se pone en entredicho los derechos fundamentales de los mencionados menores de edad, y a su vez del mismo señor JULIÁN SALAZAR. En cuanto a los menores de edad es claro que su defensa compete directamente a quienes ejercen la patria potestad de los mismos, a no ser que se demuestre que están en imposibilidad de desarrollar tal cometido, caso en el cual existe autorización para agenciar derechos ajenos, tal cual lo prevé el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, pero esa circunstancia debe ser expresamente manifestada al ejercer la acción. Si bien es cierto la informalidad es característica esencial del trámite constitucional, tanto que no se exigen mayores formalidades para su presentación, al punto que puede hacerse verbalmente, no lo es menos que cuando quien interpone la acción no es el titular de los derechos, se deben observar unas reglas precisas. Dentro de un normal ejercicio de la

acción de tutela, son los directamente afectados quienes están legitimados para acudir ante el juez constitucional en procura de hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales o la amenaza sobre ellos. De forma excepcional pueden ejercitar la acción otras personas, entre ellas los abogados, evento en el cual es requisito sine qua non contar con un poder específico o general otorgado por su titular, con el fin de concurrir en sede de tutela y con claro señalamiento de los derechos que se consideran quebrantados; de otra manera, no podrá ser tenido tal representante judicial como legítimamente facultado para ejercitar la acción. Ese es el entendimiento que se le ha dado a este tipo de representación judicial, tanto por las Cortes como por esta misma Sala de Decisión. En cuanto a la figura de la agencia oficiosa, en especial de menores de edad, la Corte Constitucional en sentencia T-167/19, dijo: Por otro lado, este Tribunal también ha determinado que son elementos normativos necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela: “[…] i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. Página 6 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 078

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Accionante: Julián Humberto Salazar Pérez Revoca iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los

agenciados titulares de los derechos […]”3 En caso de presentarse los dos primeros supuestos, se cumple con la legitimación en la causa por activa y el juez de tutela debe pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. De no ser así, tendrá la obligación de declarar improcedente la acción. La verificación de estos elementos no puede estar supeditada a la existencia declaraciones expresas, ya que es posible que las circunstancias que impiden que una persona actúe a nombre propio se deriven de la narración hecha por el actor. La veracidad y alcance de este relato deberán ser valorados por el juez. 1. Respecto al ejercicio de la agencia oficiosa por parte de personas distintas a quien ejerce la patria potestad de un menor de edad, la jurisprudencia ha determinado que existe un deber mínimo de justificación. Este consiste en demostrar al menos de manera sumaria que: “i) no concurre persona que ejerza la patria potestad o la misma está formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias; o ii) que si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia que los mismos se han negado a formular las acciones y dicha omisión afecta gravemente los derechos del niño o niña concernida.”4 A este respecto, esta Corporación ha insistido que en que los padres y guardadores son titulares de un margen de apreciación en lo que respecta al ejercicio de acciones judiciales o administrativas en nombre de los menores de edad. Por lo tanto, la actuación del agente oficioso será legítima no solo cuando se demuestre que quien ejerce la patria potestad se niega a formular la respectiva acción, sino que también debe estarse ante un

escenario de vulneración cierta y grave de los derechos constitucionales de los niños y niñas. Sin embargo, la legitimación prevalente de los representantes legales para presentar acción de tutela en favor de menores de edad no impide que otras personas agencien sus derechos. En efecto, en casos límite en los cuales los derechos fundamentales invocados y la gravedad de los hechos demuestren que el niño está en riesgo de sufrir un perjuicio, es posible que otra persona, distinta de los representantes legales, actúe en calidad de agente oficioso. De este modo, es importante señalar que cuando se trata de casos en los que exista duda acerca de la procedencia o no de la agencia oficiosa, estos siempre deben resolverse de manera que se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del interés superior del menor del artículo 44 de la Constitución, sin que el reconocimiento de los efectos de la patria potestad pueda operar como barrera para el cumplimiento de este principio constitucional”. Así las cosas, y ante la ausencia de justificación del señor JULIÁN SALAZAR del motivo por el cual acude a través de esta acción de tutela en calidad de agente oficioso de los menores A.L. y Y.R.M y los demás estudiantes que integral el grado Tercero “E”, resulta evidente que no está facultado para proponer la acción a nombre de los mencionados 3 Sentencia T-736 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibidem. Página 7 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 078

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Accionante: Julián Humberto Salazar Pérez Revoca estudiantes, lo que da lugar a declarar la improcedencia de la acción de tutela frente a los menores de edad.

Ahora, como se indicó previamente, el actor igualmente acudió a la acción de tutela en calidad de docente de la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo, y solicitó la protección del derecho fundamental al trabajo, precisamente basado en el hacinamiento de alumnos que existe en el grado tercero; es decir, en relación con esa pretensión, se encuentra acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa. Adicionalmente, no encuentra ningún reparo la Corporación en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la acción de amparo está dirigida contra una Institución que brinda el servicio público de educación. Y en relación a la inmediatez, la misma se cumple, pues el actor hace referencia a la supuesta vulneración de unos derechos fundamentales por hechos que empezaron a surgir en el mes de febrero del año que avanza, fecha en el cual realizaron unas reclamaciones al colegio para crear otro curso de grado tercero en la jornada de la tarde; es decir, acudió a la acción de tutela en un término razonable. Sin embargo, en cuanto al requisito de subsidiariedad, éste no se supera, como quiera que el actor; ante el tipo de reclamación que hace, es evidente puede acudir a la otras vías judiciales, como lo son: (i) la acción popular, toda vez que es un mecanismo constitucional de carácter preventivo que permite a cualquier persona acudir ante un juez de la República -administrativo o civily solicitar la protección de derechos e intereses

colectivos, vulnerados o amenazados por las acciones y omisiones de una autoridad pública o particular, y de acuerdo a las circunstancias que se advierten en los hechos de la demanda, la principal afectación gira en relación a la educación, la cual cumple dos componentes, de un lado un servicio público y de otro un derecho colectivosentencia T-235/95- ; o (ii) la acción de cumplimiento, como que es el derecho que tiene toda persona que se sienta afecta por el incumplimiento de una norma o de un acto administrativo a través del cual se imponen deberes u obligaciones a una autoridad o a un particular que ejercer funciones públicas, para acudir ante un juez de la República y reclamar su cumplimiento, y en este especifico caso lo sería la normativa que dispone el número mínimo y máximo de estudiantes por aula en un colegio público. En todo caso, el accionante tampoco demostró ni la existencia de un perjuicio irremediable, con la finalidad de que el juez de tutela se pronuncie de fondo en relación a lo reclamado, ni tampoco justificó por qué el otro medio de defensa judicial resulta poco idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos fundamentales que a través de esta acción de tutela se reclama. Página 8 de 9 Sentencia de tutela 2ª instancia N° 078

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Accionante: Julián Humberto Salazar Pérez Revoca De acuerdo con lo previamente dicho hay lugar a concluir que la acción de tutela resulta improcedente no solo por falta de legitimación en la causa por activa -en relación con la

protección de derechos fundamentales que se pide a favor de los menores de edad-, sino también por incumplimiento de la subsidiariedad -como quiera que se cuenta con otro mecanismo judicial para resolver el problema jurídico planteado-. Por tanto, se revocará la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda) que negó el amparo de los derechos fundamentales, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), que negó el amparo de los derechos reclamados por JULIÁN HUMBERTO SALAZAR PÉREZ, y en su lugar se DECLARA IMPROCEDENTE el amparo exigido por falta de legitimación en la causa por activa e incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Página 9 de 9