TSDJ PEREIRA - SP66170 6000 046 2020 00060 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS / EXHIBICIONISMO / SIN ÁNIMO LIBIDINOSO / NO TIPIFICA EL HECHO PUNIBLE / PRECLUSIÓN / CAUSALES. … la Fiscalía presentó solicitud de preclusión con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 CPPatipicidad de la conducta-, al aducir que con los EMP y EF recolectados durante la indagación y con fundamento en la postura de la Sala de Casación Penal, se evidencia que solo existió un acto de exhibicionismo de parte del señor RABV, con el cual no se incursiona en la conducta de actos sexuales con menor de 14 años. … para que prospere una preclusión por la causal 4ª consistente en la atipicidad de la conducta endilgada, debe tratarse de una atipicidad absoluta y no meramente relativa. Y eso es primordial entenderlo, porque no son pocas las ocasiones en que la Fiscalía propone la preclusión por un tipo penal determinado con respecto del cual evidentemente no están dados los elementos que lo configuran, pero se olvida o se pasa por alto que la acción o la omisión de la cual se trata sí encaja, pero en un tipo penal distinto… … considera la Sala necesario hacer alusión a lo sostenido por la Alta Corporación donde manifestó que existen ciertos comportamientos que aunque pueden tener alguna connotación sexual, para efectos penales no alcanzan a configurar un acto de esta naturaleza, y más concretamente que la exhibición de

órganos genitales ante niños o adolescentes con edad inferior a los 14 años, se adecúa a uno de los supuestos descritos en el artículo 209 del C.P., “siempre que constituya una conducta sexual explícita, lo que ocurrirá cuando el agente tenga ánimo libidinoso… … al cotejar la situación fáctica acá sucedida, con los temas que fueron abordados por la Sala de Casación Penal…, considera la Sala que no se avizora en momento alguno que la conducta del señor RABV, pueda encuadrarse como una con contenido sexual explícito, en tanto además de desnudarse ningún otro plus se presentó para determinar que en efecto en él existía un ánimo libidinoso más allá de enseñar su cuerpo a la menor…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

ACTA DE APROBACIÓN N° 121

SEGUNDA INSTANCIA

Imputado: RABV Cédula de ciudadanía: Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Víctima: Menor MYLD1, de 08 años de edad para la época de los hechos.

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de 1 De conformidad con lo reglado en el artículo 13 numeral 1º de la Ley 1719 de 2014, se omitirá en la presente decisión, tanto el nombre de la afectada, como el de sus familiares, por lo cual se usarán sus iniciales, con miras a

garantizar su derecho a la intimidad y privacidad. Actos sexuales con menor de catorce Radicación6617060000462020 00060 01

Procesado: RABV Confirma auto

A N°005 Dosquebradas (Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la apoderada de la víctima contra el auto proferido en octubre 28 de 2021, por medio del cual se decretó la preclusión la investigación. SE CONFIRMA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HEcHOS Y PREcEDENTES La situación fáctica jurídicamente relevante y la actuación procesal esencial para la determinación a tomar, se pueden sintetizar así: 1.1.- De la situación fáctica plasmada por la Delegada del ente acusador en el escrito acusatorio, se desprende que la menor MYLD de ocho (8) años de edad, fue víctima de acoso sexual, en la casa del presunto agresor, RABV, ubicada en el barrio Saturno Manzana 7, Casa 01 de Dosquebradas (Rda.), el cual se desnudaba exigiéndole que lo observara, situación que ocurrió en tres oportunidades, amenazándola en el sentido que si le contaba a sus padres, la mataría. 1.2.- Desarrollado el respectivo programada metodológico de investigación y una vez identificado e individualizado el señor RABV, la Fiscalía 50 Local CAIVAS de Dosquebradas (Rda.), y por ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa localidad le formuló imputación (enero 28 de 2021), por medio del cual le endilgó cargos por el ilícito de tentativa de actos sexuales con

menor de 14 años -artículos 27 y 209 CP-, los cuales NO ACEPTÓ. No se elevó solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra del procesado. 1.3.- Ante esa no aceptación unilateral ni bilateral de cargos, la fiscalía radicó escrito de acusación (marzo 08 de 2021), donde además de la conducta atribuida, le adicionó un concurso homogéneo y sucesivo art. 31 CP-, cuyo conocimiento le fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), y cuando se pretendía realizar la audiencia de formulación de acusación (septiembre 10 de 2021), el Fiscal 35 Seccional de Dosquebradas varió la misma por una solicitud de preclusión, y para ello argumentó: Señala, con fundamento en los hechos jurídicamente relevantes, que estos hablan de un exhibicionismo, el cual no contempla el Código Penal y por ende es atípico, y si bien podría pensarse en una inducción, al analizar los EMP, es claro que el ciudadano únicamente se le exhibió a MYLD. Hace alusión a lo recaudado en la actuación -reporte de inicio de octubre 22 de 2020, entrevistas de la menor, de su padre y abuela-, de lo cual se logró establecer que cuando la pequeña tenía 08 años de edad, el señor RABV, se desnudó en su presencia en la vivienda donde este reside. De lo expuesto por la niña, se extrae que presuntamente el hecho ocurrió, en tanto siempre ha sostenido que el ahora imputado se le exhibió en varias ocasiones, como

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Procesado: RABV Confirma auto A N°005 así lo narró ante el profesional que le realizó el dictamen sexológico -al cual alude en extenso-, y aunque con miras a establecer la lógica y coherencia del relato de la pequeña, se dispuso la práctica de un dictamen psicológico, aunque allí se plasmó que la menor ostenta un estado mental bueno, en relación con la lógica y coherencia la profesional no se pronunció, ya que la menor no hizo ningún mención sobre los hechos, salvo reiterar que RABV es el tío de la abuela, quien la envió allá en varias ocasiones, que no la tocó, que este se quitó la ropa y que ella se tapó los ojos, es decir, lo mismo que refirió ante el investigador.

Aduce que pese a que lo ocurrido no está bien visto desde el punto de vista moral, acorde con la postura de la Sala de Casación Penal -Sentencia 54024 DE 2020-, tal hecho no está tipificado en el ordenamiento penal y por ende no alcanza a vulnerar el bien jurídico tutelado. Por ello pide la preclusión de la actuación, conforme a la causal 4 del canon 332 CPP, ante la atipicidad de la conducta, al estar dentro de la oportunidad para ello. 1.4.- A su turno, la apoderada de víctimas únicamente refirió que le parecía gravísimo y no estaba de acuerdo con lo pedido, al considerar que el ciudadano le mostró las partes íntimas a la niña, se desvistió totalmente en su presencia y ello sería dejar

impune tal hecho. A su vez el defensor del procesado se adhirió a la pretensión del ente acusador, al no tener la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido, y pese al relato de la pequeña, este debe estar acompañado de otros elementos de prueba con miras a ratificar su dicho, en tanto su mera versión no puede configurar el delito, sino que debe tener respaldo probatorio. 1.3.- Una vez analizados los argumentos presentados por la Fiscalía y estudiados los elementos materiales probatorios, el funcionario de primer grado, mediante auto de octubre 28 de 2021 accedió a la solicitud de la Fiscalía, y al efecto argumentó: Luego de indicar que el fiscal estaba habilitado para solicitar la preclusión, al entenderse que con ello retiró el escrito de acusación, procede a hacer referencia a diversos apartados de la sentencia 52024 de agosto 12 de 2020 -por conducta de estirpe similar a esta-, para luego proceder a analizar la entrevista fílmica que rindió la menor en octubre 23 de 2022, de la cual advierte que los hechos ocurrieron en diciembre 01 de 2019, durante un cumpleaños y que su abuela, y la esposa de RABV salieron de la casa y la dejaron sola con él, que ella se sentó en la cama de la habitación y en ese momento el adulto se quitó toda la ropa y le dijo “míreme” pero ella se tapó los ojos y corrió fuera de allí -no se sabe cómo salió y si luego regresó, lo que no está claro-, que de ello no le contó a la abuela, y aunque en la acusación se

dijo que el hecho ocurrió en tres ocasiones, ella narró la primera vez, y aunque dice que ocurrió otro evento solo refirió que el señor RABV le tocó los brazos, pero no se desnudó. De las entrevistas se tiene que el adulto no le dijo nada, aunque la amenazó si le decía al papá, que no la tocó, no le ofreció nada, que el señor no se le acercó, que estaba más o menos a dos metros, y ahí fue cuando huyó de la habitación y se fue para la casa de una prima, sin establecerse cómo regresó a la vivienda, que se le desvistió una vez, pero nunca más. Página 3 de 10 Actos sexuales con menor de catorce Radicación6617060000462020 00060 01

Procesado: RABV Confirma auto

A N°005 Esgrime que la exhibición de órganos ante niños menores de 14 años, configuraría la modalidad típica contenida en el art. 209 CP, pero en este caso si bien el señor RABV se desnudó, para que ello sea típico, acorde con la jurisprudencia de la Corte, debe establecerse si fue una conducta sexual explícita, que tuviera ánimo libidinoso, en este caso la niña se tapó los ojos y se voló, pero él nada le dijo, no se evidencia ese aludido ánimo, no la tocó, no le ofreció nada, solo la amenazó si contaba, no se indicó que RABV se haya manipulado el pene o realizado tocamientos libidinosos, solo se desnudó en un acto de exhibicionismo, y si bien ello es un acto moralmente reprochable, no encaja en la conducta penal, no existió inducción como lo dice la

Corte. 1.4.- Inconforme con la determinación proferida, la representante judicial de la víctima interpuso recurso de apelación. 2 – DEBATE 2.1.- Representante judicial de la víctima -recurrentePide se revoque la decisión y a ese efecto argumenta que si bien el a quo explica que se precluye porque se trata de un mero exhibicionismo y que por tanto el delito es atípico, estima que los hechos sí encuadran en el artículo 209 C.P., donde dice o en su presencia induzca a prácticas sexuales. Aduce que faltó más investigación por parte de la Fiscalía, pues la pequeña solo tiene 08 años; y ¿qué hizo RABV cuando vio que la menor estaba sola?, se le desnudó, le dijo “míreme” y fuera de ello la amenazó, o sea, la intención de él sí era libidinosa, si no la tuviera, ¿por qué la amenazaba?, la niña se asustó, y ¿qué hizo?, correr y taparse los ojos, si se queda seguramente algo hubiera pasado, si no toma la decisión de correr algo habría sucedido con MYLD. Expresa que no se debe precluir este asunto, porque sí hubo una intención y se configura tal ilícito. 2.2Fiscal -no recurrenteEn su intervención solicita se confirme la determinación, toda vez que el proveído fue debidamente argumentado, amparada en jurisprudencia de la Corte Suprema, y si bien el a quo dejó claro que efectivamente RABV se desnudó en presencia de la menor, analizó la manera en que ello se dio y su probable connotación de contenido

sexual, lo que hizo con fundamento en los elementos de prueba aportados y pese a que la apoderada de víctimas hace su labor, parte del supuesto de ¿qué hubiera pasado si la niña se hubiera quedado?, con lo que ingresa en el ámbito de la especulación, sin que a ello se pueda recurrir, en tanto la determinación debe adoptarse con lo sucedido y el juez se sustentó no solo en la entrevista, sino en todo el contexto de elementos que posee la Fiscalía, y pese a que existió una desnudez, el aspecto de inducción o el contenido sexual quedó acéfalo, en tanto la reacción natural de la menor fue taparse sus ojos y correr, sin haber más cruce de palabras, ni otro lenguaje verbal o no verbal como masturbación o tocamientos que conllevara a que su intención era de inducir una práctica sexual. Reprocha el accionar del señor RABV, el cual no es admisible, máxime para una Página 4 de 10 Actos sexuales con menor de catorce Radicación6617060000462020 00060 01

Procesado: RABV Confirma auto A N°005 persona de su edad, pero una cosa es ese hecho reprochable y otra que con su conducta haya vulnerado el bien jurídico tutelado, y en este caso no se lesionó la libertad sexual para configurarse el tipo endilgado. 2.3Defensor -no recurrentePide se confirme el auto proferido, no obstante estima que la argumentación de la apoderada de víctimas se quedó corta y por ello pide se declare desierta la alzada.

Agrega que aunque según la recurrente faltó investigación, con mayor razón le asiste

razón a la Fiscalía, por cuanto no obran otros elementos de prueba que acredite el dicho de la niña, que debe estar debidamente corroborado periféricamente como lo tiene claro la Corte Suprema, en tanto solo está su relato huérfano, aunado a la existencia de muchas dudas, en tanto no entiende como si se encontraba en una fiesta de cumpleaños, haya quedado sola con su defendido, lo que no se clarificó y pese a que la representante de víctimas expresa que si se hubiera quedado la menor otra cosa hubiera sucedió, ello es una especulación, en tanto de haberlo hecho no se sabría qué podía pasar. Aduce que las jurisprudencias citadas, casan perfectamente en este asunto y por ende no le asiste razón a la apelante. 2.3Sustentado el recurso, el a quo lo concedió en el efecto suspensivo, y ordenó remitir el expediente digital a esta Corporación para desatar la alzada. 3.- Para resolver, SE cONSIDERA 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004 -modificado este último por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la representante judicial de la víctima-. 3.2.- Problema jurídico planteado El evento que concita la atención de la Corporación, se contrae básicamente a

establecer si la decisión emitida por la primera instancia al haber decretado la preclusión de la investigación en favor del señor RABV fue acertada; o si, por el contrario, como lo pide la apoderada de la víctima, no se puede archivar por cuanto faltan labores investigativas para esclarecer los hechos. 3.3.- Solución a la controversia En este caso la Fiscalía presentó solicitud de preclusión con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 CPP -atipicidad de la conducta-, al aducir que con los EMP y EF recolectados durante la indagación y con fundamento en la postura de la Sala de Casación Penal, se evidencia que solo existió un acto de exhibicionismo de parte del Página 5 de 10 Actos sexuales con menor de catorce Radicación6617060000462020 00060 01

Procesado: RABV Confirma auto A N°005 señor RABV, con el cual no se incursiona en la conducta de actos sexuales con menor de 14 años.

Ahora bien, con antelación a ingresar en el estudio de este asunto, y como quiera que el defensor del procesado RABV, reclama que se declare desierta la alzada por indebida sustentación, debe decir la Sala que si bien es cierto la argumentación de la apoderada de víctimas no es un modelo de virtud y en efecto fue escueta en su argumentación, se entiende que la misma sí mostró su inconformidad al estimar, entre otros aspectos, que faltó rigor investigativo por parte del ente acusador, por lo cual no se podía precluir la actuación, ya que en su sentir sí se generó la conducta atribuida al procesado. En ese orden la Sala considera ello como suficiente para ingresar analizar

de fondo lo que fuera materia de disenso. De conformidad con lo reglado en el canon 332 CPP, la Fiscalía está facultada para reclamar la preclusión por uno de los siguientes motivos: (i) imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal; (ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad; (iii) inexistencia del hecho investigado; (iv) atipicidad de la conducta; (v) ausencia de intervención del imputado; (vi) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y/o (vii) vencimiento del término máximo previsto en el artículo 294 para radicar la acusación. Así mismo, procede la preclusión de presentarse alguno de los motivos de extinción de la acción penal a los que alude el canon 77 CP, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y/o desistimiento. Como es sabido, para que prospere una preclusión por la causal 4ª consistente en la atipicidad de la conducta endilgada, debe tratarse de una atipicidad absoluta y no meramente relativa. Y eso es primordial entenderlo, porque no son pocas las ocasiones en que la Fiscalía propone la preclusión por un tipo penal determinado con respecto del cual evidentemente no están dados los elementos que lo configuran, pero se olvida o se pasa por alto que la acción o la omisión de la cual se trata sí encaja, pero en un tipo penal distinto al que se viene averiguando. De allí que la Corte haya tenido que hacer esa claridad en diversas providencias, entre ellas en el radicado 31763 de julio 01 de 2009,

donde expresó: “La causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 del 2004, se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”. En este caso en particular, el delegado del ente acusador con soporte jurisprudencial, alude que nos encontramos ante una conducta atípica, en tanto el mero exhibicionismo no hace Página 6 de 10 Actos sexuales con menor de catorce Radicación6617060000462020 00060 01

Procesado: RABV Confirma auto A N°005 incurrir a quien lo practica en la conducta contemplada en el canon 209 CP, mismo que fue objeto de imputación al acá procesado.

Para dilucidar tal situación, y en consonancia con lo expuesto por el a quo en la determinación de primer nivel, considera la Sala necesario hacer alusión a lo sostenido por

la Alta Corporación2 donde manifestó que existen ciertos comportamientos que aunque pueden tener alguna connotación sexual, para efectos penales no alcanzan a configurar un acto de esta naturaleza, y más concretamente que la exhibición de órganos genitales ante niños o adolescentes con edad inferior a los 14 años, se adecúa a uno de los supuestos descritos en el artículo 209 del C.P., “siempre que constituya una conducta sexual explícita, lo que ocurrirá cuando el agente tenga ánimo libidinoso y, además, sus manifestaciones objetivas, más allá del simple desnudo, generen un contexto sexual, como por ejemplo aquél acompañado de palabras, comentarios, masturbación u otros gestos o movimientos corporales asociados al ejercicio de la sexualidad” -negrilla de la Sala-, y las razones en que sustentó tal postura, las hizo consistir en lo siguiente: “1. La tendencia normativa internacional es a considerar el exhibicionismo y otros actos con alguna significación sexual en espacios públicos, como una forma de violencia de género catalogada como «acoso sexual callejero», no como una modalidad de violencia o abuso sexual. En ese contexto, la mayoría de las legislaciones foráneas distingue, expresamente, entre actos de connotación y actos de naturaleza sexual3.

2. Los estados (americanos y europeos) que tipifican los actos exhibicionistas de manera autónoma, no abarcan la totalidad de estos sino los «obscenos»4 o, de manera más unívoca, los de contenido sexual explícito (Chile), sin perder de vista que, en todo caso, constituyen uno «de los más bajos peldaños en la tutela del bien jurídico [libertad e indemnidad sexuales]»5, como lo demuestra la levedad de las

penas que le son impuestas en comparación con las asignadas a las formas propias de violencia o abuso sexual.

3. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que actos humanos con algún tinte libidinoso no alcanzan la categoría de sexuales porque no trascienden al mundo exterior, lo hacen con una entidad insuficiente o a través de conductas inidóneas; en particular, se ha aclarado que la desnudez o exhibición de zonas corporales erógenas sólo configura una actividad sexual si es manifiesta o explícitamente sexual, acorde con la tendencia internacional. […] Dos razones adicionales cimientan aún más esa conclusión: - Primera: el mismo legislador colombiano consideró, en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (L. 1801/2016), que «no constituyen actos sexuales o de exhibicionismo los besos o caricias que las personas, sin importar su género, color de piel, orientación sexual o identidad de género, manifiesten como expresiones de cariño, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad». En consecuencia, la percepción de esta clase de conductas con alguna indiscutible significación sexual, aun cuando sea por niños o adolescentes, ni siquiera constituye una contravención policiva.

En otras palabras, en Colombia -así como en la mayoría de estados constitucionales y democráticos del mundoexisten actos de alguna connotación sexual cuya ejecución 2 CSJ SP, 12 ago. 2020, Rad. 52024. 3 Argentina, Uruguay, Ecuador, Perú y Costa Rica. 4 Argentina y España. 5 Ibidem, p. 16. Página 7 de 10 Actos sexuales con menor de catorce Radicación6617060000462020 00060 01

Procesado: RABV Confirma auto A N°005 pública es tolerada o socialmente aceptada, aun cuando para algunos sectores de la población puedan considerarlos vulgares, inmorales, grotescos o impúdicos. - Y, segunda: la educación sexual desde el nivel preescolar que permita “desarrollar una sana sexualidad que promueva el conocimiento de sí mismo y la autoestima, la construcción de la identidad sexual dentro del respeto por la equidad de los sexos, la afectividad, el respeto mutuo y prepararse para una vida familiar armónica y responsable”, constituye un imperativo y un objetivo común del sistema educativo colombiano (arts. 13.d y 14.e, L. 115/1994). Por tanto, la observación de la desnudez corporal inclusive desde temprana edad, más allá de los prejuicios morales que al respecto subsistan, por sí sola no constituye una conducta penalmente relevante”.

Tal postura no es insular, y por el contrario, fue posteriormente traída a colación por la misma Sala6, donde reiteró: “En ese marco fáctico, debe recordarse que la exhibición de un órgano genital ante niños o adolescentes con edad inferior a los 14 años sólo configurará el delito contemplado en el precitado artículo 209 si puede catalogarse como una conducta sexual explícita, es decir, si existe un ánimo libidinoso en el exhibicionista y “sus manifestaciones objetivas, más allá del simple desnudo, generen un contexto sexual, como por ejemplo aquél acompañado de palabras, comentarios, masturbación u otros gestos o movimientos corporales asociados al ejercicio de la sexualidad.” Pues bien, de la información que en desarrollo del programa metodológico de investigación

obtuvo la Fiscalía, se tiene que, como en la mayoría de conductas que se cometen en contra de la integridad y formación sexuales, esta se dio en el interior de una vivienda, más concretamente la del señor RABV, ubicada en el barrio Saturno del municipio de Dosquebradas, lugar en el que únicamente, para el instante del hecho, se encontraba el adulto en compañía de MYLD, quien había sido llevada a dicho sitio por su abuela MAV, en tanto esta, como lo indició la niña, salió de dicha vivienda en compañía de la señora MARY, esposa del presunto agresor. Pues bien, del análisis de la entrevista que entregó la pequeña, misma que fue grabada en video, se tiene que la MYLD narró con suficiencia los hechos objeto de esta investigación, de donde se extrae que ocurrieron en diciembre 01 de 2019, cuando al ser dejada sola con el señor RABV, en la habitación de este, el adulto le dijo que se iba a quitar la ropa, como así lo hizo, para posteriormente decirle a la menor que “lo mirara”, pero esta se abstuvo de hacerlo y por el contrario procedió a taparse sus ojos con las manos y huyó de la vivienda. De lo expuesto por en dicha entrevista forense -la que se realizó con presencia virtual de una Defensora de Familia-, se evidencia igualmente que al preguntarle el investigador qué vio cuando el adulto se quitó la ropa, la menor pequeña fue enfática en decir “no le vi, me tapé los ojos”, igualmente refirió que este no la tocó ni le ofreció nada, aunque le

manifestó que si le contaba a la mamá o al papá la mataría. Pues bien, al cotejar la situación fáctica acá sucedida, con los temas que fueron abordados por la Sala de Casación Penal en los fallos aludidos, considera la Sala que no se avizora en momento alguno que la conducta del señor RABV, pueda encuadrarse como una con contenido sexual explícito, en tanto además de desnudarse ningún otro plus se presentó para determinar que en efecto en él existía un ánimo libidinoso más allá de enseñar su cuerpo a la menor MYLB. 6 CSJ SP, 02 dic. 2020, Rad. 54816. Página 8 de 10 Actos sexuales con menor de catorce Radicación6617060000462020 00060 01

Procesado: RABV Confirma auto

A N°005 Es evidente que una conducta de tal naturaleza merece todo el reproche moral y social, pero ella per se, no lo hace incursionar en el ilícito que le fue endilgado, en tanto el mismo no realizó ninguna manifestación adicional a la propia desnudez, que pudiera ser interpretado en un contexto de índole sexual y el que le hubiera dicho a la menor “míreme” no puede entenderse en ese contexto, en tanto precisamente los exhibicionistas, lo que buscan es ser vistos, pero en este caso, como así lo indicó la pequeña ella no lo hizo, toda vez que su reacción inmediata fue tapar su ojos y huir de dicho lugar. Ahora, si bien de la información arrimada a la carpeta de la Fiscalía, se tiene que al ser entrevista el señor AFLA, padre de MYLB, dio cuenta que cuando su hija confesó lo que le

había pasado, esta le dijo que el señor “le había hecho daño; que él se le había desnudado, que le había mostrado, que le cogiera las partes íntimas en una pieza oscura”, o que “a la segunda vez él estaba enfermo [el acá procesado] la apretó duró o la acarició por detrás y le dijo que si nos contaba la mataba”, e igualmente lo que refirió el padre al médico que atendió a la menor en el Hospital Santa Mónica en octubre 23 de 2020, el cual plasmó: “ELLA ME CONTÓ QUE EN LA CASA, ÉL SE DESNUDÓ TOTALMENTE EN UNA HABITACIÓN OSCURA, SE TOCABA LOS GENITALES Y LA LLAMABA […]”; tales expresiones no guardan coherencia con el relato que la niña dio a los investigadores y que reiteró ante el médico sexólogo y la psicóloga del INMLCF, sin que en ninguna de dichas actuaciones hiciera alusión a alguna habitación oscura, ni mucho menos que el adulto se tocara sus partes íntimas, en tanto la pequeña fue enfática en decir que nada vio del señor RABV, pese a que este se desnudó en su presencia, como así lo reiteró. Si los hechos se presentaron tal y como los relato MYLB, donde ni siquiera alcanzó a observar los órganos genitales del señor RABV, o escuchar de parte de este alguna expresión o palabra obscena, la Sala no tiene más que decir, que ese acto de exhibicionismo, al cual no se le adicionaron manifestaciones objetivas que indicaran la intención del acusado de desarrollar una conducta sexual explícita, no tiene el alcance que la jurisprudencia ha decantado para considerar que el mismo haya ingresado en los linderos

del Código Penal. Y es que si vemos, incluso en los dos casos que fueron analizados por la Sala de Casación Penal en las jurisprudencias citadas7, podrían tener mayor relevancia a lo acá sucedido, en tanto allí emerge claro que las menores afectadas, percibieron las partes íntimas de los presuntos agresores, pero aun así se casaron los fallos de condena, -aunque el segundo de ellos lo fue igualmente por duda probatoria-. Para la Sala entonces, los hechos que se le endilgan al señor RABV guardan plena concordancia con aquellos que analizó la Corte y en ese orden, dada la obligatoriedad de atender los precedentes verticales, la Sala en consonancia con lo esgrimido por el funcionario de primer nivel, estima que en este asunto, el comportamiento en el que pudo haber incurrido el procesado fue el de exhibicionismo, mismo que por no estar catalogado 7 El primero ocurrido en la ciudad de Bogotá, más concretamente en el barrio Kennedy, cuando un individuo que por allá transitaba delante de dos menores de 8 y 14 años de edad, se volteó y les exhibió su órgano viril. Y el segundo sucedido en Aguachica, César, cuando otro adulto concomitante o después de orinar dejo ver su pene a tres menores de 10, 11 y 12 años de edad, respectivamente Página 9 de 10 Actos sexuales con menor de catorce Radicación6617060000462020 00060 01

Procesado: R