TSDJ PEREIRA - SP66310 7002 2023 00008 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: DERECHO DE PETICIÓN / RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DE LA TUTELA / REQUISITOS DE LA RESPUESTA / OPORTUNA, DE FONDO, CONGRUENTE Y NOTIFICADA / NO DEPENDE DE SI ES FAVORABLE O NO. … la empresa ASEO PLUS por intermedio de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición, como quiera que para el momento en que se interpuso la acción de tutela la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no había decidido el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución… En cuanto a los recursos contra los actos administrativos y el derecho de petición, la Corte Constitucional ha dicho: “La Corte Constitucional ha concluido que la interposición de recursos frente a actos administrativos hace parte del ejercicio del derecho fundamental de petición, toda vez que “a través de ellos, el administrado eleva ante la autoridad pública una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado acto”. (…) … existen lineamientos generales trazados por la Corte Constitucional en lo que hace con el derecho de petición, por ejemplo, en la sentencia T-043/09: “Esta Corporación ha sostenido que el derecho de petición se materializa cuando la autoridad requerida, o el particular en los eventos en que procede, emite respuesta a lo pedido, i) respetando el

término previsto para tal efecto; ii) de fondo, esto es, que resuelva la cuestión, sea de manera favorable o desfavorablemente a los intereses del peticionario; iii) en forma congruente frente a la petición elevada; y, iv) comunicándole al solicitante…” El derecho de petición brinda la posibilidad de dirigirse a las autoridades públicas en interés particular para obtener una respuesta dentro del término legalmente establecido. Esa garantía se puede calificar como satisfecha o respetada, cuando esa autoridad o persona que atiende el servicio público y a quien se eleva la solicitud, tramita y resuelve oportunamente sobre ella, independientemente de que la contestación sea negativa o positiva frente al interés planteado…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 261

Hora: 11:20 a.m. 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el Director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Sentencia tutela 2ª instancia N° 035

Radicación: 663107002 2023 00008 01

Accionante: Aseo Plus SAS ESP Confirma frente al fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, con ocasión de la acción de tutela interpuesta Aseo Plus S.A.S. E.S.P. por

intermedio de su representante legal para asuntos judiciales, contra la entidad impugnante. 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea el apoderado judicial de ASEO PLUS en el escrito de tutela, se puede sintetizar así: (i) la empresa en calidad de mandatario del señor HERNÁN JOSÉ SOCARRAS CARRASCAL quien a su vez es representante de “LAS CAMELIAS CONSTRUCCIONES S.A.S” elevó petición ante ATESA DE OCCIDENTE S.A.S E.S.P. de terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes, y solicitud de acuerdo de pago para las matrículas No 2104172, 2106463 y 506469, y las que llegasen a resultar del proyecto “VILLA TURÓ”, en cumplimiento de la ley 142/94, el Dto. 1077/15 y la Resolución CRA845/18; (ii) en octubre 28 de 2022 ATESA notificó la Resolución No 64397 de octubre 27 de 2022 mediante la cual no accedió a las solicitudes, con el argumento que las matrículas presentan deuda por concepto de servicio público de aseo y no se ha celebrado un acuerdo de pago; (iii) en noviembre 02 de 2022 radicaron contra la decisión el recurso de reposición y en subsidio el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (iv) ATESA resolvió el recurso de reposición y concedió el de apelación, procediéndose por parte de dicha entidad a enviar el expediente a la Superintendencia; (v) en diciembre 01 radicaron un memorial ante la Superintendencia en el que solicitaron información del trámite y actuaciones surtidas frente al recurso

interpuesto y enviaron copia integra de la actuación administrativa, en caso tal de que ATESA no hubiera cumplido con su carga de remitir el expediente dentro de los tres días siguientes, y así contar a partir de esa fecha los quince días con que cuenta la Superintendencia para resolver el recurso de apelación; (vi) en diciembre 14, ATESA emitió una respuesta en la cual reiteró que el expediente fue remitido a la Superintendencia; y (vii) esta última entidad en enero 06 de 2023 le informó que recibieron el expediente en noviembre 29, pero se encontraba en trámite para el respectivo fallo. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición, y, en consecuencia, se ordene a la Superintendencia resolver de fondo el recurso de apelación, toda vez que el término para decidir dicho recurso se encuentra vencido, ya sea que se cuente desde el día en que ATESA envió el expediente -noviembre 29 de Página 2 de 9 Sentencia tutela 2ª instancia N° 035

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Accionante: Aseo Plus SAS ESP Confirma 2022o desde el día en que de manera directa enviaron el proceso administrativodiciembre 01 de 2022-. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- El juzgado mediante auto de enero 20 de 2023 admitió la acción de tutela, y corrió traslado de la petición de amparo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -Dirección Regional de Occidente-. Posteriormente, mediante auto de enero 24 de 2023 vinculó a empresa ATESA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. Solo se pronunció la primera de

las entidades en los siguientes términos: - El apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Territorial Occidente-, manifestó que analizado el caso, se determinó que la empresa prestadora no dio respuesta de fondo a la petición presenta por el usuario, ya que solo se pronunció de fondo en relación con la solicitud de desvinculación de la matrícula No 2106463, pero no de las No 2104172, y 506469. Por lo anterior, la Superintendencia emitió auto No 2023830005406 de enero 23 de 2023, mediante el cual suspendió el trámite del recurso de apelación. Por razón de lo anterior, remitieron el expediente a la dependencia competente para que adelante la investigación respectiva, por posible acaecimiento del silencio administrativo positivo por parte de la empresa prestadora, conforme lo dispone la ley 142/94 y ley 1437/11. 3.2.- El despacho de primer nivel en decisión de febrero 02 de 2023 tuteló los derechos fundamentales de petición y debido proceso de la empresa ASEO PLUS S.A.S. E.S.P., y le ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Territorial de Occidenteque en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionante contra la Resolución No 64397 de octubre 27 de 2022 emitida por la prestadora ATESA DE OCCIDENTE S.A.S. Para llegar a la anterior decisión, el juez argumentó que la determinación adoptada por la Superintendencia no puede ser de recibo, pues si bien es cierto esta entidad al resolver la

alzada se percató que la empresa prestadora no dio respuesta de fondo a la petición presentada por el usuario, ello no es óbice para que hubiese suspendido el trámite del recurso, toda vez que no existe justificación alguna para que el apelante tenga que soportar cargas que no le corresponden, ya que dicha situación pudo considerarse al Página 3 de 9 Sentencia tutela 2ª instancia N° 035

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Accionante: Aseo Plus SAS ESP Confirma resolver de fondo el recurso impetrado, independientemente de que resultara o no favorable a los intereses del recurrente. No resulta lógico que sea el accionante quien tenga que esperar las resultas de un trámite interno. 4.- IMPUGNAcIóN El apoderado judicial de la Superintendencia se mostró inconforme con la determinación adoptada por el juez de primer nivel, pidió se revoque la sentencia, y en su lugar, se declare la improcedencia de la acción de tutela, a cuyo efecto argumentó -previamente, envió un escrito en el cual informó el cumplimiento del fallo-: En este asunto, la actuación de la Superintendencia se encuentra soportada en la normativa aplicable al asunto, esto es, la ley 142/94 y normas concordantes como la ley 1437/11 en su artículo 158.

Debe tenerse en cuenta que la investigación por silencio administrativo no obedece al ejercicio del derecho de petición puro y simple, y, por tanto, no está sujeto al término de respuesta de que tratan los artículos 14 -sustituido por el art. 1° de la ley 1755/15y 83 de la ley 1437/11.

Por impero de la ley, las actuaciones administrativas deben surtir el trámite previsto en el CPACA, razón por la cual la Superintendencia procederá a adelantar la actuación administrativa contra la empresa, o en su defecto se iniciará la indagación preliminar contemplada en el artículo 34 CPACA. En ambos casos se estará comunicando la decisión que se adopte. Finalmente, el art. 155 de la ley 142/94 y la sentencia C-558/01, advierten que las empresas de servicio público domiciliario no pueden suspender, terminar o cortar el servicio a sus usuarios o suscritores, mientras se encuentre pendiente de respuesta una reclamación que esté siendo atendida por la prestadora, o como en este caso particular por la Superintendencia. En este evento, la prestadora está obligada a emitir una factura provisional en la cual descuente los valores objeto de reclamo, y no podrá exigir la cancelación total de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta, salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio. En todo caso, deberá el usuario o suscriptor reclamante, pagar aquellas sumas incluidas en la factura provisional, y que como se indicó, no son objeto de reclamación. La Superintendencia atiende las solicitudes de los usuarios a nivel nacional, en orden de llegada, con la celeridad que el volumen de solicitudes y la capacidad humana de Página 4 de 9 Sentencia tutela 2ª instancia N° 035

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Accionante: Aseo Plus SAS ESP Confirma la entidad permiten. Por tanto, se dará celeridad al trámite, pero sin omitir la

aplicación de las etapas del procedimiento común y principal. 5.- POSIcIóN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pereira (Rda.), de acuerdo con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde a la Colegiatura evaluar el grado de acierto o desacierto que contiene la providencia dictada por la juez de primera instancia, y de acuerdo con la impugnación presentada establecer si en realidad fue errada la decisión del juez a quo en cuanto tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y petición de la empresa ASEO PLUS S.A.S. E.S.P. De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola, como lo pide la entidad impugnante. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. De la información arrimada al dosier, se aprecia que la empresa ASEO PLUS por intermedio de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición, como quiera que para el momento en que se interpuso la acción de tutela la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no había decidido el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 64397 de octubre 27 de 2022,

emitida por la empresa ATESA DE OCCIDENTE S.A.S. Luego del traslado de la acción de tutela la Superintendencia informó que había suspendido el trámite del recurso de apelación, como quiera que observó que la empresa ATESA sólo se pronunció de fondo en relación con la matrícula 2106463, y no con las matrículas 2104172 y 506469, lo que dio lugar a que el expediente se remitiera a la dependencia competente para adelantar la investigación respectiva, toda vez que probablemente operó el silencio administrativo positivo de la empresa prestadora. Página 5 de 9 Sentencia tutela 2ª instancia N° 035

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Accionante: Aseo Plus SAS ESP Confirma No obstante, el juez a quo tuteló el amparo al concluir que igualmente le corresponde a la Superintendencia pronunciarse de fondo en relación con el recurso de apelación presentado por ASEO PLUS, pues no se le puede descargar al accionante trámite administrativos internos.

Finalmente, la Superintendencia no estuvo de acuerdo con la decisión e insistió que el inicio de la investigación por posible aplicación de silencio administrativo era suficiente para suspender el recurso de apelación, en consonancia con la ley 142/94 y la ley 1437/11, artículo 148. Además, informó haber cumplido el fallo de primera instancia. Sea lo primero decir, que aunque la Superintendencia informó acerca del cumplimiento del fallo, sí expuso los motivos por los cuales no estaba de acuerdo con la decisión adoptada por el juez de primera grado; por tanto, la Corporación se pronunciará al respecto. En cuanto a los recursos contra los actos administrativos y el derecho de petición, la Corte

Constitucional ha dicho: “La Corte Constitucional ha concluido que la interposición de recursos frente a actos administrativos hace parte del ejercicio del derecho fundamental de petición, toda vez que “a través de ellos, el administrado eleva ante la autoridad pública una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado acto”.

En este sentido, cuando se han interpuesto recursos para agotar la vía gubernativa y la autoridad pública a quien le han sido presentados los recursos omite resolverlos y no cumple con los términos legales, se encuentra vulnerando el derecho fundamental de petición. Al respecto, la Corte en su jurisprudencia ha señalado que si el derecho de petición tiene por objeto obtener una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente con lo pedido, los recursos ante la administración deben incluirse en el núcleo esencial del artículo 23 Superior. De tal forma que si la administración no tramita o no resuelve los recursos dentro de los términos señalados legalmente, vulnera el derecho de petición del administrado y, por lo tanto, legitima al solicitante para presentar la respectiva acción de tutela para salvaguardar su derecho fundamental. Sentencias anteriores en supuestos similares al que aquí se estudia han sostenido lo siguiente: “…la obligación del funcionario u organismo sobre oportuna resolución de las peticiones formuladas no se satisface con el silencio administrativo. Este tiene el objeto de abrir para el interesado la posibilidad de llevar el asunto a conocimiento del Contencioso Administrativo, lo cual se logra determinando, por la vía de la presunción, la existencia de un acto demandable. Pero de ninguna manera puede

tomarse esa figura como supletoria de la obligación de resolver que tiene a su cargo Página 6 de 9 Sentencia tutela 2ª instancia N° 035

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Accionante: Aseo Plus SAS ESP Confirma la autoridad, y menos todavía entender que su ocurrencia excluye la defensa judicial del derecho de petición considerado en sí mismo.”. Según tal consolidada doctrina, desconocida por los falladores de instancia la falta de respuesta oportuna de los recursos previstos por el propio Código Contencioso Administrativo, en orden a debatir frente a la propia Administración sus decisiones, constituyen una de las múltiples facetas que muestra en el panorama legislativo el derecho fundamental “a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución” de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 Superior.”1

En relación con el derecho de petición, debe advertirse, como así lo tiene sentado la 2 jurisprudencia de la Corte Constitucional , que cuando se trata de proteger tal garantía el ordenamiento jurídico colombiano no tiene previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz diferente de la acción de tutela, de modo que quien resulte afectado por la vulneración a este derecho fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario de naturaleza judicial que le permita efectivizarlo. El derecho de petición brinda la posibilidad de dirigirse a las autoridades públicas en interés particular para obtener una respuesta dentro del término legalmente establecido. Esa garantía se puede calificar como satisfecha o respetada, cuando esa autoridad o persona que atiende el servicio público y a quien se eleva la solicitud, tramita y resuelve

oportunamente sobre ella, independientemente de que la contestación sea negativa o positiva frente al interés planteado, aunque se exige que el asunto propuesto debe ser adecuadamente abordado en la decisión. A este respecto existen lineamientos generales trazados por la Corte Constitucional en lo que hace con el derecho de petición, por ejemplo, en la sentencia T-043/09: “Esta Corporación ha sostenido que el derecho de petición se materializa cuando la autoridad requerida, o el particular en los eventos en que procede, emite respuesta a lo pedido, i) respetando el término previsto para tal efecto; ii) de fondo, esto es, que resuelva la cuestión, sea de manera favorable o desfavorablemente a los intereses del peticionario; iii) en forma congruente frente a la petición elevada; y, iv) comunicándole al solicitante. Entonces, si emitida la contestación por el ente requerido, falla alguno de los tres presupuestos finales, se entenderá que la petición no ha sido atendida, conculcándose el derecho fundamental […]”. La ley 1755 de junio 30 de 2015, en su artículo 13 dispone: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este Código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma”. Igualmente, el canon 14 de la referida normativa y en relación con el plazo para 1 Sentencia T-181/08 2 Sentencia T-149/13. Página 7 de 9 Sentencia tutela 2ª instancia N° 035

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Accionante: Aseo Plus SAS ESP Confirma responder peticiones, expresa: “Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción […]”.

De lo mencionado hasta aquí, se tiene que: (i) en noviembre 02 de 2022 la entidad accionante radicó ante ATESA el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución No 64397 de octubre 27 de 2022; (ii) ATESA no repuso la decisión y en noviembre 29 remitió a la Superintendencia el expediente para que resolviera el recurso de apelación; y (iii) en enero 06 la Superintendencia le informó a ASEO PLUS que había recibido el expediente y se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación. Ahora, sobre el término que cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para resolver el recurso de apelación, es la misma entidad quien reafirma lo dicho por la empresa accionante, en cuanto a que el término es de quince (15) días, al respecto en varios conceptos se ha dicho3: “En relación con sus inquietudes, ha de indicarse que los recursos en sede administrativa, de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia, son una expresión, manifestación o desarrollo del derecho fundamental de petición. Dado lo anterior, y en la medida en que ni la Ley 142 de 1994 ni la Ley 1437 de 2011 establecen un término para que esta Superintendencia los responda, tal plazo será el común establecido para la resolución de peticiones en interés particular”.

Así las cosas, se puede concluir que el término con el que contaba la entidad para resolver el recurso de apelación se encontraba más que superado para la fecha en que se acudió a la acción de tutela -enero 19 de 2023-. Sin embargo, la Superintendencia justifica esa morosidad por el hecho de haber suspendido el trámite del recurso, toda vez que observó que la empresa ATESA al momento de resolver la petición de ASEO PLUS no se pronunció de fondo en relación con dos de las matrículas, situación que da origen a la posible aplicación del silencio administrativo. Adicionalmente, asevera que la suspensión del trámite es de acuerdo con lo dispuesto en la ley 142/94 y normas concordantes como la ley 1437/11 en su artículo 158 -conflicto de competencia entre los tribunales administrativos entre estos y los jueces administrativos-. Empero, el argumento de la Superintendencia en realidad no tiene ningún fundamento jurídico por dos razones: primero: no se entiende cuál sería la razón para dar aplicación al artículo 158 CPACA que reglamenta los conflictos de competencia en la jurisdicción contenciosa administrativa, pero si en gracia de discusión se quisiera aplicar por analogía en este asunto, no se observa qué conflicto podría existir en la Superintendencia en el eventual caso de dar inicio a una investigación por el silencio que guardó la empresa 3 Conceptos 766/18, 622/20, y 298/22 Página 8 de 9 Sentencia tutela 2ª instancia N° 035

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Accionante: Aseo Plus SAS ESP

Confirma

ATESA frente a una de las peticiones de ASEO PLUS, con la de decidir el recurso de apelación que se interpuso contra la Resolución expedida por ATESA. Y segundo: pese a que se configure el silencio administrativo, ello no implica que se satisfaga el derecho de petición o que la administración se exima del deber de responder la solicitud 4 correspondiente . Con fundamento en lo anterior, hay lugar a confirmar la determinación proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pereira (Rda.), que protegió los derechos fundamentales de petición y el debido proceso de la empresa ASEO PLUS S.A.S E.S.P. vulnerados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

TERCERO: Por Secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y cÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado 4 Al respecto la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T-1076/01 Página 9 de 9