TSDJ PEREIRA - SP6668 2310 4001 2023 00045 01 - 2023

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: SEGURIDAD SOCIAL / PAGO DE INCAPACIDADES MÉDICAS / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA / COMPETE A LA AFP A PARTIR DEL DÍA 181 / AUNQUE HAYA CALIFICACIÓN DE PCL, SI ES INFERIOR AL 50% / Y SEA FAVORABLE O NO EL CONCEPTO DE REHABILITACIÓN. … conforme así lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, la tutela es un mecanismo especial y transitorio que propende por el aseguramiento ágil de las garantías constitucionales, y en tal sentido, en principio no está llamada a prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional. No obstante, el juez puede hacer excepciones al observar que está frente a la posible vulneración de prerrogativas fundamentales y se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria…” … respecto a la procedencia excepcional de la acción constitucional para exigir garantías económicas laborales, en sentencia T-212 de 2010 la Alta Corporación precisó lo siguiente: “… cuando el no pago de las acreencias laborales vulnera o amenaza los derechos fundamentales

como la vida digna, el mínimo vital, la seguridad social, y/o la subsistencia, la tutela procede por vía de excepción, para la reclamación de aquellas prestaciones que constituyan la única fuente de sustento…” … la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que con posterioridad al día 180 son los Fondos de Pensiones los encargados del pago de los beneficios económicos por incapacidad, que se hacen extensivos hasta por 360 días más, esto es, hasta el día 540. La Corte Constitucional en Sentencia T-920/09, refirió en unos de sus apartes, lo siguiente: “… en el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DEcISIóN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 432

Hora: 11:00 a.m. 1.- VISTOS Sentencia tutela segunda instancia N° 055

Radicación: 666823104001-2023-00045-01

Accionante: Dora Carmenza García Marín Se confirma Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por la

Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES, contra el fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.), con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Dora Carmenza García Marín. 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea en el escrito la accionante se puede sintetizar así: (i) en múltiples ocasiones se ha encontrado incapacitada por causa de la enfermedad –artritis reumatoidea seropositiva–; (ii) las incapacidades generadas hasta mayo de 2022, le fueron reconocidas y pagadas por la NUEVA EPS; (iii) en junio de 2022, como consecuencia de un agravio en su estado de salud, le fue otorgada una incapacidad por 30 días. Posteriormente, en agosto 27 de esa misma anualidad se le otorgó otra incapacidad por el periodo de 5 días más; (iv) como de costumbre, solicitó el pago de las incapacidades referidas a la EPS , sin embargo, se le indicó que esta vez debía solicitar el pago ante el fondo de pensiones al que se encontrara afiliada toda vez que se encontraba en un proceso de calificación de perdida de capacidad laboral; (v) no obstante de proceder a solicitar el pago ante COLPENSIONES, dicha entidad le señaló que no era posible acceder a su pretensión, toda vez que no se habían cumplido 180 días continuos de incapacidad; (vi) con la respuesta que le fue ofrecida, nuevamente acude ante la Nueva EPS para solicitar el pago, reiterándole la entidad que es el fondo pensional quien debe asumir el pago de las incapacidades; y (vii) tras

realizar nuevamente solicitud ante la COLPENSIONES, esta le reitera que no son responsables de dicho pago por no ser incapacidades de 180 días continuos. Pide se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al trabajo y se ordene a COLPENSIONES o a la NUEVA EPS pagar las incapacidades adeudadas que fueron expedidas hace mas de 8 meses. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la tutela, el despacho dispuso vincular a la Administradora del Fondo de Pensiones COLPENSIONES y a la NUEVA EPS, a su vez, de manera oficiosa vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y a la Superintendencia Nacional de Salud1 quienes así se pronunciaron: - La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) a través de su apoderado judicial, solicitó que se declara la improcedencia de la presente acción constitucional por no cumplir con los principios de subsidiariedad e inmediatez. 1 Dentro del expediente digital que fue remitido a esta Corporación no reposa el auto admisorio de la presente acción constitucional, sin embargo, la información plasmada se recopiló de los demás archivos que contiene trámite, cómo traslados de notificación y demás. Página 2 de 10 Sentencia tutela segunda instancia N° 055

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Accionante: Dora Carmenza García Marín Se confirma -El apoderado especial de la NUEVA EPS en una primera oportunidad, se limitó a indicar que se le daría traslado al área de prestaciones económicas para que aportaran

el respectivo concepto técnico. En respuesta posterior, dieron a conocer que la afiliada ya tiene calificación de pérdida de capacidad laboral por lo que el pago de incapacidades o de pensión de invalidez, debe ser asumido por el Fondo de Pensiones. Concluyó que, en el presente asunto, el porcentaje de PCL fue inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999. -La Subdirectora Técnica adscrita a la Subdirección de Defensa Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, solicitó la desvinculación inmediata al presente trámite, toda vez que, a través del mismo, se pretenden reconocimientos de carácter económico, que a todas luces resultan improcedentes otorgar por este mecanismo judicial. - La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESdurante el término concedido a efectos de que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción, guardó silencio. 3.2.- Culminado el término constitucional el a-quo mediante sentencia de marzo 06 de 2023 amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital de la señora DORA CARMENZA GARCIA MARÍN, y le ordenó a COLPENSIONES que reconozca y pague las incapacidades No. 0008152027 con fecha del 29/06/2022 al 28/07/2022 y No.0008247672 con fecha del 27/08/2022 al 31/08/2022.

Para llegar a la anterior determinación el juzgado de primera instancia consideró que la acción de tutela era procedente para resolver de fondo la solicitud del pago de incapacidades laborales, toda vez que la accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta. Concluyó que los primeros 180 días de incapacidad fueron cancelados por la EPS y que a partir del día 181 deberán ser asumidos por la AFP, sin importar que el concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable, tampoco sin dilatar el pago de las mismas, por encontrarse en el trámite de PCL, ya que, de acuerdo a la línea jurisprudencial vigente, no se puede dejar desprotegido al trabajador mientras se realizan los trámites pertinentes. 4.- IMPUGNAcIóN Dentro del término oportuno, la Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES impugnó el fallo adoptado, donde además de hacer alusión a la normativa atinente a los subsidios por incapacidad, a la pérdida de capacidad laboral, a los fundamentos constitucionales y a la competencia para atender el fallo de tutela, señaló lo siguiente: (i) la obligación de pago de incapacidades surge para este fondo de pensiones a partir del momento en que es remitido documento CRE FAVORABLE por parte de EPS, Página 3 de 10 Sentencia tutela segunda instancia N° 055

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Accionante: Dora Carmenza García Marín Se confirma siempre y cuando se esté solicitando el reconocimiento de pago de periodos superiores al día 180 y el afiliado cuente con pronóstico de recuperación favorable respecto de lo

padecido; (ii) al presentar concepto de rehabilitación DESFAVORABLE no procede el reconocimiento de incapacidades y el proceso que se debe realizar ante la Administradora de pensiones, es el de calificación de pérdida de capacidad laboral; y (iii) la afiliada fue calificada mediante dictamen DML 4472749 del 23/03/2022, determinándose una pérdida de capacidad laboral equivalente al 31.70%, con fecha de estructuración 22/03/2022, por enfermedad de origen común, ante el cual se presentó manifestación de inconformidad. En consecuencia, se procedió con el reconocimiento y pago de honorarios en favor de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, por lo que considera que la entidad ha obrado hasta la fecha de forma responsable y en derecho, sin que exista vulneración alguna a los derechos de la accionante. Por lo anterior, al considerar que no se esta vulnerando ningún derecho fundamental respecto de los cuales se le reclama protección, solicita sea revocado el fallo de primer nivel. 5.- POSIcIóN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.), según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591/91 y 1º del Decreto 1382/00, modificado por el 1069/15 y 1983/17. 5.1.- Problema planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y al

mínimo vital de la señora DORA CARMENZA GARCIA MARÍN. De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola, como lo pide la entidad recurrente. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En el presente caso lo pretendido por la accionante es el amparo de su derecho a la seguridad social que considera vulnerado por parte de COLPENSIONES y/o la NUEVA EPS, toda vez que no se le han pagado las incapacidades que le han sido generadas en los periodos junio 29 de 2022 a julio 28 de 2022 -30 díasy de agosto 27 de 2022 a agosto 31 de 2022 – 5 díasComo se aprecia, la pretensión del accionante va encaminada a que se le concedan unas prestaciones económicas a las que en su sentir tiene derecho, pero conforme así Página 4 de 10 Sentencia tutela segunda instancia N° 055

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Accionante: Dora Carmenza García Marín Se confirma lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, la tutela es un mecanismo especial y transitorio que propende por el aseguramiento ágil de las garantías constitucionales, y en tal sentido, en principio no está llamada a prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional. No obstante, el juez puede hacer excepciones al observar que está frente a la posible vulneración de prerrogativas

fundamentales y se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público. Dentro de las prestaciones sociales se encuentra el reconocimiento y pago de incapacidades. Dicha prestación económica le es reconocida a los afiliados que han tenido una pérdida de capacidad temporal y, en consecuencia, no pueden desarrollar su oficio habitual. […] Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia ha establecido que si bien, el pago de incapacidades es un derecho económico, la ausencia de su reconocimiento puede involucrar la vulneración de derechos fundamentales, sobre todo, cuando dicho pago constituye, para el afiliado, la única fuente de recursos indispensables para atender las necesidades básicas, personales y familiares. Entonces, siguiendo lo anterior, en los eventos en que la negativa de las EPS o las ARP, para reconocer y pagar las incapacidades otorgadas en virtud de una enfermedad común, profesional o accidente de trabajo, vulneren el mínimo vital del afiliado, la acción de tutela resulta procedente.” 2 Así mismo y respecto a la procedencia excepcional de la acción constitucional para exigir garantías económicas laborales, en sentencia T-212 de 2010 la Alta Corporación precisó lo siguiente:

“4. Esta Corporación ha reconocido en reiterada jurisprudencia, que corresponde a la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de la acción ordinaria laboral respectiva, la competencia para dirimir controversias relativas a la reclamación de acreencias de orden laboral, tal como se encuentra contemplado en el Código Procesal del Trabajo.

5. Sin embargo, cuando el no pago de las acreencias laborales vulnera o amenaza los derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital, la seguridad social, y/o la subsistencia, la tutela procede por vía de excepción, para la reclamación de aquellas prestaciones que constituyan la única fuente de sustento o recursos económicos que permiten sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada.

6. Bajo esta línea argumentativa, en materia de incapacidades por enfermedad debidamente certificada, la Corte en la Sentencia T-311 de 1996, manifestó: “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por 2 Corte Constitucional, Sentencia T-498 de 2010.

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Accionante: Dora Carmenza García Marín Se confirma enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por

días laborados, su sustento y el de su familia”.” En este caso, se avizora que la señora DORA CARMENZA GARCIA MARÍN presenta – ARTRITIS REUMATOIDEA SEROPOSITIVA 3que le ha generado continuas incapacidades, lo que llevó a que al parecer por parte de la NUEVA EPS se le cancelaran los primeros 180 días, que, de ser así, con posterioridad a ello, le correspondería al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada, esto es, a COLPENSIONES, disponer el pago respectivo que ha sido negado. Y para obrar de tal manera, señala COLPENSIONES, que la obligación de pago de incapacidades surge para esa entidad a partir del momento en que es remitido documento CRE FAVORABLE por parte de EPS, siempre y cuando se esté solicitando el reconocimiento de pago de periodos superiores al día 180 y el afiliado cuente con pronóstico de recuperación favorable respecto de lo padecido, de lo contrario, al existir un concepto de rehabilitación DESFAVORABLE no procede el reconocimiento de incapacidades. Asimismo, resaltó que al haberse llevado a cabo el proceso de valoración para pérdida de capacidad laboral emitiéndosedictamen 4472749 del 23/03/2022ello la exonera del pago de las referidas prestaciones económicas como así lo estipula el artículo 142 del Decreto 019/12; no obstante, advierte desde ahora esta Corporación, que allí no se observa que con tal dictamen se exonere al fondo de pensiones del pago de incapacidades. De dicha normativa lo que se desprende es que a partir del tercer día la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador debe efectuar el pago de los

subsidios hasta el día 180, y en dicho lapso la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal, y enviarlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones pertinente. Al presentarse concepto desfavorable por parte de la Nueva EPS, el fondo de pensiones procedió a establecer la pérdida de capacidad laboral a la señora GARCÍA MARÍN en marzo 23 de 2022, la cual arrojó un porcentaje del 31.70%, frente a lo cual se interpuso recurso ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Precisamente el haberse obrado de tal manera por parte de la entidad COLPENSIONES, la lleva a predicar que no está obligada al pago de las prestaciones siguientes a tal valoración. Pese a lo indicado, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que con posterioridad al día 180 son los Fondos de Pensiones los encargados del pago de los beneficios económicos por incapacidad, que se hacen extensivos hasta por 360 días más, esto es, hasta el día 540. 3 Historia clínica, visible a folio 9, del archivo 02LibeloAnexos Página 6 de 10 Sentencia tutela segunda instancia N° 055

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Accionante: Dora Carmenza García Marín Se confirma La Corte Constitucional en Sentencia T-920/09, refirió en unos de sus apartes, lo siguiente: “[…] si la calificación de pérdida de la capacidad laboral es parcial, esto es, inferior al 50%, el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía

desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello. El problema surge cuando la persona no recupera su capacidad de trabajo, es decir, cuando se siguen generando a su favor incapacidades laborales por parte del médico tratante, pese a que ya fue evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez, quien dictaminó una incapacidad permanente parcial, por pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%. […] En esa medida, en el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez. […] Bajo ese entendido, lo pretendido por el ordenamiento, fue establecer en cabeza de los fondos de pensiones, la obligación de garantizar al trabajador una indemnización equivalente a la que venía recibiendo por parte de la Entidad Promotora de Salud, con el fin de asegurar su mínimo vital y el de su familia, cuando ese estado de incapacidad supera los 180 días. […] Así las cosas, de conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2461 de 2001, el trabajador incapacitado tiene derecho a que la E.P.S. a la cual se encuentre afiliado,

le reconozca y pague las incapacidades laborales generadas por enfermedad de origen común hasta el día 180. A partir del día 181, el pago de dicha prestación se encuentra a cargo de la respectiva A.F.P. a la cual se encuentra afiliado el trabajador, hasta que se produzca el dictamen de pérdida de la capacidad laboral y como resultado del mismo, se llegue a la conclusión de que aquel tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En caso contrario, y en la medida en que se sigan generando incapacidades laborales, la A.F.P. debe continuar con el pago de las mismas, hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez […]” -Negrilla de la SalaEn más reciente decisión, esa Alta Corporación en la sentencia T-245/15, expuso: “Al respecto, se destaca que la intención del legislador se circunscribe a que en dicho término el trabajador dependiente o independiente se recupere o se pensione4, para lo cual es menester que se califique la pérdida de su capacidad5 de manera que se determine si fueron superadas las patologías que imposibilitaban su desempeño o, si por el contrario, su condición impide de forma permanente que se reincorpore a sus tareas habituales, lo cual haría procedente el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez6. 4 Cfr. Sentencia T-920 de 2009. 5 Sentencia T-980 de 2008: “Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica,

mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”. Página 7 de 10 Sentencia tutela segunda instancia N° 055

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Accionante: Dora Carmenza García Marín Se confirma La Corte ha manifestado que la obligación de pago a cargo del fondo de pensiones se puede extender cuando: “el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde… hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez”7.” Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia T-401/178, frente al procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las incapacidades que sobrepasan los 180 días por enfermedad común, recapituló las reglas a tener en cuenta, desde el día 01 hasta el 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente9.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó

anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”. En efecto, de conformidad con el citado proveído10, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados. En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto. La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “ hasta el momento en que la persona se encuentre en 6 Sobre el particular en Sentencia T-004 de 2014 se consideró: “En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez”.

7 Sentencia T-920 de 2009 reiterada en Sentencia T-004 de 2014. 8 Reiterada en sentencia T-020 de 2018. 9 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 10 En la que se ratifica, entre otras, la sentencia T-920 de 2009. Página 8 de 10 Sentencia tutela segunda instancia N° 055

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Accionante: Dora Carmenza García Marín Se confirma condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%” 11 . -subrayas del despachoEn este evento, en principio, se observa que la accionante, cumple dichas exigencias, ya que COLPENSIONES le fijó una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, en tanto se le asignó 31.70%, el cual, luego de la inconformidad planteada, se determinó en 32,70% y por ende la señora GARCÍA MARÍN no puede ser beneficiaria de la pensión por invalidez.

Sin embargo, hay una situación que llama poderosamente la atención de esa Colegiatura, y no puede ser pasada por alto, y es el hecho que, en el fallo de primer

nivel se haya aseverado por parte de la funcionaria, que los primeros 180 días de incapacidad que le fueron otorgados a la accionante, hayan sido cancelados por la NUEVA EPS, cuando de ninguno de los elementos que obran dentro del trámite se logra evidenciar tal situación, inclusive, mírese como de acuerdo a los hechos narrados en la demanda de tutela, la actora fue clara al indicar; “ellos reiteran12 que no son responsables de dicho pago por no ser incapacidades de 180 días continuos” no obstante, debe decirse que este no fue tema que haya sido debatido durante el trámite adelantado en primera instancia, ni mucho menos fue una situación que estuviese atacando la entidad apelante, por lo que resulta valido afirmar que si bien, en un principio existiría la posibilidad de revocar el fallo referido por posiblemente haberse emitido una orden arbitraria, no tiene elementos esta Sala para determinar lo contrario, resultando valido afirmar que esta situación no se puede convertir en una carga más para la accionante, quien de acuerdo a sus propios dichos, ya ha realizado ingentes esfuerzos con miras a obtener el pago al que tiene derecho por las incapacidades que le fueron otorgadas, por lo que revocar la decisión de primer nivel se convertiría para ella un desgaste injustificado, ya que no se puede desconocer que lo que la motivó a acudir a este mecanismo de defensa constitucional, fue precisamente el hecho de que ni la EPS ni la AFP quería asumir el pago de las incapacidades que ya le habían sido reconocidas desde tiempo atrás. En conclusión, para el Tribunal, el hecho de que por parte de COLPENSIONES de

manera diligente le hubiera realizado la valoración de la pérdida de capacidad laboral, no era razón suficiente para que una vez finiquitados los 180 días de las incapacidades que estuvieron a cargo de la NUEVA EPS, si verdaderamente así fue, se hubiera abstenido del pago de aquellas que le fueron conferidas luego de dicha fecha, con el argumento que la afiliada contaba ya con un dictamen de perdida de capacidad laboral. Por lo anterior se considera que la orden emitida por el juez de tutela de primer grado, en cuanto dispuso que COLPENSIONES le autorizara y pagara las incapacidades dispuestas a la señora GARCÍA MARÍN, bajo el entendido que a partir del día 181 deberán ser asumidos por la AFP, sin importar que el concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable, tampoco sin dilatar el pago de las mismas, por encontrarse en el trámite de PCL, ya que, de acuerdo a la línea jurisprudencial vigente, no se puede dejar desprotegido al trabajador mientras se realizan los trámites pertinentes, fue una 11 ibídem. 12 Refiriéndose a la AFP COLPENSIONES Página 9 de 10 Sentencia tutela segunda instancia N° 055

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Accionante: Dora Carmenza García Marín Se confirma determinación acertada por lo que se confirmará la misma, con el agregado, que se adicionará el fallo para señalar que, si bien, en sede de primera instancia se