TSDJ POPAYÁN - Sentencia 19 001 60 01277 2023 00047 01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES –

MAGISTRADO PONENTE:

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

Radicado: 19 001 60 01277 2023 00047 01

Popayán, Cauca, treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

OBJETO DE LA DECISIÓN

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia emitida el 24 de abril de 2023 por el Juzgado 2° Penal Para Adolescentes de Conocimiento de Popayán, mediante la cual se declaró penalmente responsables a los menores JAFP y JPMC, por los delitos de hurto calificado y agravado, imponiéndoles la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializado por el término de once meses.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

El día 24 de marzo de 2023, mientras los adolescentes LQM y BFJ transitaban por el sector de la variante sur de Popayán, fueron abordados por los menores JAFP y JPMC, quienes los amenazaron con cuchillos y los despojaron de un celular y unos audífonos, dándose a la fuga.

Una de las victimas pidió ayuda, la cual fue prestada por un ciudadano que pasaba en un carro y emprendió la persecución, siendo los menores aprehendidos en situación de flagrancia por la comunidad.

ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES

El 25 de marzo de 2023, ante el Juzgado 2° Penal Municipal para Adolescentes, con

de flagrancia por la comunidad.

ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES

El 25 de marzo de 2023, ante el Juzgado 2° Penal Municipal para Adolescentes, con función de control de garantías, se impartió legalidad al procedimiento de captura en situación de flagrancia. En seguida, se efectuó el traslado del escrito de acusación en contra de los menores, por el delito de hurto previsto en el artículo 239 del C.P.,19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 2 calificado por la violencia contra las personas, según el artículo 240 ibidem, agravado por cometerse por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para su comisión, conforme al artículo 241.10. ibidem, y con la circunstancia de atenuación prevista en artículo 268 del mismo estatuto.

El día 24 de abril de 2023, en audiencia concentrada llevada a cabo por el Juzgado 2° Penal para Adolescentes de Conocimiento de Popayán, los menores JA y JP aceptaron los cargos imputados.

El abogado defensor expresó que los adolescentes habían indemnizado integralmente a una de las víctimas, a LQM, sin embargo, sobre la otra víctima, BFJ, dijo que no se logró debido a su ausencia. Por ello, solicitó la aplicación de la rebaja establecida en el canon 269 del Código Penal.

LQM reconoció haber sido indemnizada por las madres de los adolescentes. No obstante, tanto la delegada de la Fiscalía como el representante de las víctimas se opusieron al reconocimiento de la rebaja establecida en el artículo 269 del Código Penal.

LQM reconoció haber sido indemnizada por las madres de los adolescentes. No obstante, tanto la delegada de la Fiscalía como el representante de las víctimas se opusieron al reconocimiento de la rebaja establecida en el artículo 269 del Código Penal.

En seguida, se llevó a cabo audiencia de imposición de sanción.

LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO

El juzgado declaró penalmente responsables a los adolescentes JAF y JPM, por el delito de hurto calificado y agravado, artículos 239, 240, 241.10 de C.P., en armonía con la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 ibidem, ya que el valor del objeto hurtado es inferior a un salario mínimo; imponiéndoles la sanción de privación de la libertad en el centro de atención especializado Toribio Maya por un término 12 meses, con descuento de 1 mes, que corresponde al tiempo de internamiento preventivo decretado en este mismo proceso, quedando una sanción definitiva de 11 meses.

Sobre la aplicación del artículo 269 del Código Penal, el juez adujo que para esos efectos existe el incidente de reparación integral. Además, manifestó que el defensor no puso en conocimiento de la Fiscalía y el abogado de víctimas, que existía la reparación, por lo cual no podía reconocerse.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN19 001 60 01277 2023 00047 01

JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 3

El defensor público indicó que fue presentado escrito de acuerdo entre la víctima LQM y los procesados, donde se informa la indemnización de los perjuicios ocasionados

JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 3

El defensor público indicó que fue presentado escrito de acuerdo entre la víctima LQM y los procesados, donde se informa la indemnización de los perjuicios ocasionados con la conducta punible. Señala que se le preguntó a la víctima sobre la existencia del mismo, quien confirma la indemnización correspondiente, y cita la suma de cien mil pesos.

Manifiesta que el despacho solicitó a los demás sujetos intervinientes, Fiscalía y representante de víctimas que se pronuncien sobre dicho documento y si tenían conocimiento, los cuales negaron haberlo conocido. No obstante, estima que ello fue socializado en la audiencia por la defensa y corroborado por la víctima LQM, e incluso se pidió permiso para que lo evidenciara el juez y los demás sujetos procesales, lo cual no ocurrió por razones que la defensa desconoce.

Informa que, aun así, el despacho consideró que el documento fue presentado de manera tardía, negándole la oportunidad a los otros sujetos procesales para que debatieran sobre el mismo, considerando que se rompía la igualdad de armas, alegando que por esta razón el despacho lo dejó sin validez.

Expone que el artículo 269 señala claramente que la oportunidad procesal para demostrar la reparación de perjuicios es hasta antes de que se profiera la sentencia de primera o única instancia, por lo que aquel precepto fue cumplido, dado que antes de la sentencia, enunció y sustentó la existencia de la indemnización de perjuicios a la víctima LQM

Asimismo, señala que no se cumplían cabalmente los presupuestos del artículo 187

de la sentencia, enunció y sustentó la existencia de la indemnización de perjuicios a la víctima LQM

Asimismo, señala que no se cumplían cabalmente los presupuestos del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 , requisito objetivo, porque la pena prevista por el legislador era de 3 o 4 años, lo cual es inferior a los 6 años que exige la norma en comento.

Lo anterior, con base en el contenido del artículo 268 del Código Penal, que consagra una circunstancia de atenuación punitiva al ser el valor del objeto hurtado inferior a un salario mínimo, y el artículo 269 ibidem, que señala una disminución de la pena de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados.19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 4 Por ello, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, argumentando el incumplimiento del requisito objetivo del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 que establece que para que la privación de la libertad se aplique en adolescentes, la pena mínima establecida en el Código Penal debe ser o exceder de 6 años de prisión.

Adicionalmente, pide que sea declarada la nulidad de la audiencia concentrada del 24 de abril de 2023 porque no se reconoció a una de las víctimas, el menor BFJ, por no haberse presentado a la misma. Aduce que esa situación desconoce el debido proceso y derecho de defensa de las víctimas.

También refiere que se presenta una causal de nulidad porque no se le dio

haberse presentado a la misma. Aduce que esa situación desconoce el debido proceso y derecho de defensa de las víctimas.

También refiere que se presenta una causal de nulidad porque no se le dio oportunidad de sostener un diálogo con quien fuera reconocida como víctima, en este caso BF Jiménez, a fin de indemnizarle de manera integral.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

En pronunciamiento ante el recurso de apelación, la Fiscalía solicita confirmar en su totalidad el fallo sancionatorio. Sin embargo, la sustentación no da cuenta del porqué se opone a los reparos del defensor y en ella se hace referencia a hechos que no corresponden a los del presente proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De acuerdo con el artículo 168 de la Ley 1098 de 2006 y el numeral 1° del canon 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer el recurso de apelación contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces del circuito.

2. Delimitación del problema

Corresponde a esta corporación, inicialmente, determinar si es jurídicamente viable declarar la nulidad de la audiencia concentrada del 24 de abril de 2023 por vulneración al debido proceso y derecho de defensa, al no reconocerse a la víctima BFJ, y porque no se le dio oportunidad a la defensa de sostener un diálogo con esta persona a fin de indemnizarle de manera integral.19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 5 Si la respuesta es negativa, se examinará si se encontraban satisfechos los requisitos

de indemnizarle de manera integral.19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 5 Si la respuesta es negativa, se examinará si se encontraban satisfechos los requisitos del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 para imposición de medida privativa de la libertad en centro de atención especializado.

3. De la nulidad en materia penal

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado. Tal posibilidad, acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, est á sometida al cumplimiento de los principios que rigen su declaratoria, de manera concurrente, no alternativa1.

En este orden, se tiene dicho por la Corte que la acreditación de las nulidades est á atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al censor expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que concurren los axiomas que se erigen alrededor de la declaración de las nulidades.

Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el trámite, pero sí afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía. En

Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el trámite, pero sí afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía. En cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva.

4. El caso concreto

4.1. Sobre la solicitud de nulidad

En la sustentación de recurso de apelación interpuesto, la defensa solicitó que se declare la nulidad de la audiencia referida por dos circunstancias:

1 Taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad (CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 32370; AP, 30 nov. 2011, rad. 37298; AP, 29 ago. 2018, rad. 48414 y AP, 4 dic. 2019, rad. 52701).19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 6 En primer lugar, porque no se reconoció a BFJ como víctima, por no haberse presentado a la audiencia , lo que en consideración del recurrente vulnera el debido proceso, el derecho de defensa de las víctimas y la posibilidad de que sean resarcidos los daños causados.

Para esta Sala, la solicitud es improcedente, porque la petición proviene del defensor de los procesados, quien no está legitimado para alegar intereses de intervinientes a quienes no representa y que, además, tienen su propia representación.

A la víctima, como interviniente especial, en el marco del proceso penal, le asiste el

de los procesados, quien no está legitimado para alegar intereses de intervinientes a quienes no representa y que, además, tienen su propia representación.

A la víctima, como interviniente especial, en el marco del proceso penal, le asiste el derecho a ser debidamente representada bien sea a través de la Fiscalía , de un apoderado judicial o, incluso, del Ministerio Público como representante de la sociedad.

En el caso que nos ocupa, las víctimas se encuentran bajo la representación de la Fiscalía General de la Nación y de un defensor público de víctimas, sin que fuera n ellos quienes alegaran la supuesta nulidad por violaciones a los derechos de sus representados.

En segundo lugar, el defensor reclama que no se le dio la oportunidad de dialogar con BFJ, con la finalidad de indemnizar los daños causados con ocasión del delito cometido por sus representados , n o obstante, una vez analizado el registro de la audiencia de imposición de sanción, se evidencia que lo anterior obedece a que el menor BFJ no asistió a dicha diligencia, pues según manifestó la fiscal encargada, éste se encontraba presentando un examen en el colegio en ese mismo horario.

Sobre este aspecto, el Tribunal comparte la postura adoptada por el juzgado de primera instancia, al referir que el defensor tuvo múltiples oportunidades por fuera de la diligencia para contactar a la víctima BFJ, ya sea ante el despacho que conoció el asunto o ante la Fiscalía que lo tramitaba, pues en ambos lugares obraba información de contacto, con el fin de entablar un acuerdo acerca de la reparación de los perjuicios.

La Sala no advierte que se presentara una irregularidad con capacidad de perturbar

asunto o ante la Fiscalía que lo tramitaba, pues en ambos lugares obraba información de contacto, con el fin de entablar un acuerdo acerca de la reparación de los perjuicios.

La Sala no advierte que se presentara una irregularidad con capacidad de perturbar el debido proceso o el derecho de defensa , pues la nulidad por violación a garantías fundamentales procede solamente ante irregularidades de tipo sustancial.

Así, la mención hecha por la defensa respecto a que no se le dio la oportunidad de dialogar con BF para indemnizarle los daños causados, no tiene la entidad para19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 7 configurar la existencia de una irregularidad sustancial que haga posible la nulidad de lo actuado, por lo que esta corporación no accederá a esa pretensión.

4.2. Al no declararse la nulidad solicita da, la Sala examinará si se encontraban satisfechos los requisitos del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 para la imposición de medida privativa de la libertad en centro de atención especializado de que fueron objeto los menores JAFP y JPMC.

El defensor solicita que se revo que la sentencia de primera instancia, argumentando el incumplimiento del requisito objetivo del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, donde se establece que, para la aplicación de la privación de la libertad en adolescentes, la pena mínima establecida en el Código Penal debe ser o exceder de 6 años de prisión.

Este asunto se adelanta por el delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas, cuya pena es de 8 a 16 años. Además, s e atribuyó la circunstancia de

Este asunto se adelanta por el delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas, cuya pena es de 8 a 16 años. Además, s e atribuyó la circunstancia de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 241 del CP , porque dos o más personas se reunieron o acordaron cometer el hurto, lo que incrementa la pena de la mitad a las tres cuartas partes, quedando el quantum punitivo de 12 a 28 años.

Sin embargo, como se aplicó la circunstancia de atenuación punitiva prevista en artículo 268 del CP, ya que el valor del objeto hurtado es inferior a un salario mínimo legal mensual , la pena se disminuye de una tercera parte a la mitad , lo cual, de acuerdo a los parámetros establecidos en artículo 60 del Código Penal, fijaría la sanción de 6 años a 18 años y 8 meses.

Ahora bien, el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, establece que, la privación de la libertad en centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes mayores de 16 y menores de 18 años que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión . Según la norma, en esos casos , la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde 1 año hasta 5 años.

Como la pena mínima establecida en el Código Penal para el delito atribuido a los adolescentes fue de 6 años, la privación de la libertad en centro de atención especializada era totalmente procedente.19 001 60 01277 2023 00047 01

JAFP y JPMC

adolescentes fue de 6 años, la privación de la libertad en centro de atención especializada era totalmente procedente.19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 8 4.3. Sobre la rebaja de pena por reparación (artículo 269 del CP)

La rebaja de pena por reparación establecida en el artículo 269 del Código Penal, para delitos contra el patrimonio económico, por restitución del objeto material del delito o su valor e indemnización de los perjuicios causados, es un derecho2 consagrado por la ley en favor del procesado, que debe ser garantizado por el funcionario judicial, con independencia de la concepción que sobre la justicia de su estipulación o reconocimiento pueda tener la víctima.

Como la posibilidad de efectuar la reparación es un derecho, el juez debe permitir que en desarrollo del trámite dispuesto en el artículo 447 del CPP 3, los procesados demuestren el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 269 del Código Penal.

Soslayar esa garantía, como ocurrió en este caso, afecta los derechos de quien ha determinado restablecer lo apropiado o su valor e indemnizar integralmente a las víctimas del delito contra el patrimonio económico.

Llama la atención no solo el desconocimiento del juez de primera instancia sobre la oportunidad para hacer valer esta figura jurídica, sino también el hecho de que haya ignorado que una de las propias víctimas intervino en la audiencia para asegurar que el celular hurtado le había sido devuelto y que se sentía conforme con la indemnización económica que las madres de los adolescentes sancionados le habían ofrecido.

El reconocimiento del acuerdo de voluntades referido por la víctima LQM era suficiente

el celular hurtado le había sido devuelto y que se sentía conforme con la indemnización económica que las madres de los adolescentes sancionados le habían ofrecido.

El reconocimiento del acuerdo de voluntades referido por la víctima LQM era suficiente para estimar cumplidos los requisitos de procedencia de la reparación y proseguir a considerar la rebaja de pena, la cual, como se expondrá más adelante, no tiene repercusión a la hora de establecer la procedibilidad de la privación de la libertad, sino, únicamente, su monto.

Por lo anterior, esta Sala aceptará la reparación acordada entre los adolescentes infractores y la víctima LQM, lo cual debería tener impacto en el monto de la privación de la libertad.

2 Interpretación adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde hace más de una década: véase SP, 24 jul. 2013, rad. 39201. 3 Según la jurisprudencia ordinaria, éste es el momento procesal oportuno para presentar la solicitud: véase SP2295-2020, 8 jul. 2020, rad. 50659.19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 9

Además, advirtiendo la incorrección en las que incurrió el juzgado de conocimiento, la Sala conminará a esa judicatura a permitir espacios en los que se garantice la participación de las víctimas, como el dispuesto en el artículo 269 del Código penal.

4.4. Ahora, habiéndose aceptado la reparación y teniendo en cuenta que el defensor considera que la rebaja de pena por reparación, prevista el artículo 269 del Código

4.4. Ahora, habiéndose aceptado la reparación y teniendo en cuenta que el defensor considera que la rebaja de pena por reparación, prevista el artículo 269 del Código Penal, modifica los límites punitivos establecidos por el legislador para cada tipo penal, la Sala debe realizar las siguientes precisiones.

El artículo 269 del Código Penal establece un mecanismo post delictual de reducción de pena para los delitos contra el patrimonio económico en los que el sujeto activo repare integralmente al perjudicado con la conducta, antes de dictarse la sentencia de primera o única instancia.

De acuerdo con la postura pacífica y vigente4 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, «… ese descuento, por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisión del delito, no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de dosificada la sanción que corresponde a la conducta ejecutada.»5.

A diferencia de las circunstancias delictuales que sí modifican la pena fijada por el legislador para el respectivo delito, como lo son, por ejemplo, la complicidad, la tentativa, las circunstancias de agravación específica o las de atenuación punitivas, no sucede lo mismo con las circunstancias posdelictuales, las cuales no tienen ninguna incidencia para determinar la existencia o consumación del delito, simplemente, porque ocurren con posterioridad a su ejecución o culminación, como sucede con la rebaja d e pena por reparación en los delitos contra el patrimonio económico o el allanamiento a cargos.

En ese sentido, la circunstancia de reparación establecida en el artículo 269 del

sucede con la rebaja d e pena por reparación en los delitos contra el patrimonio económico o el allanamiento a cargos.

En ese sentido, la circunstancia de reparación establecida en el artículo 269 del estatuto punitivo no modifica el delito contra el patrimonio económico, ni la pena fijada por el legislador para esa clase de conductas punibles. Solamente tiene repercusión para establecer la rebaja de pena por la reparación.

4 CSJ, SP5397-2015, 6 may. 2015, rad. 42391; SP4776 -2018, 7 nov. 2018, rad. 51100; SP338 -2019, 13 feb. 2019, rad. 47675; SP2295-2020, 8 jul. 2020, rad. 50659. 5 CSJ, SP, 10 sep. 2014, rad. 43959.19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 10 Por lo mismo, la demostración de aquella circunstancia posdelictual, no incide en la valoración que el juez debe realizar para establecer la procedencia o no de la privación de la libertad en centro de atención especializada, por cuanto el requisito fijado por el legislador, además de la edad del infractor, es que la pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años.

Como en este caso la pena establecida por el legislador para el delito de hurto calificado por violencia sobre las personas, agravado por la coparticipación y atenuado por el valor de lo hurtado, es de 6 años a 18 años y 6 meses, la devolución de lo apropiado y la reparación integral de los perjuicios en nada afecta la procedibilidad de

por el valor de lo hurtado, es de 6 años a 18 años y 6 meses, la devolución de lo apropiado y la reparación integral de los perjuicios en nada afecta la procedibilidad de la privación en centro de atención especializada.

Su incidencia solo está encaminada, en asuntos penales contra adolescentes, para establecer el periodo de privación de la libertad, al igual como ocurre con la otra circunstancia posdelictual del allanamiento a cargo.

Entonces, como la primera instancia fijó la sanción de privación en 11 meses, se entiende que en la escogencia de ese monto ya se tuvo en cuenta la reparación acreditada del artículo 269 del Código Penal, pues su monto está por debajo del mínimo establecido en el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006.

En ese sentido, se mantendrá la sanción impuesta, en los términos en que lo expuso el juzgado de primera instancia, por lo que frente a este aspecto la sentencia también será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia emitida el 24 de abril de 2023 por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con función de conocimiento de Popayán.

Segundo: Conminar al juzgado de primera instancia a permitir espacios en los que se garantice la participación de las víctimas, como el dispuesto en el artículo 269 del Código penal.19 001 60 01277 2023 00047 01

JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 11

se garantice la participación de las víctimas, como el dispuesto en el artículo 269 del Código penal.19 001 60 01277 2023 00047 01 JAFP y JPMC Hurto calificado y agravado 11

Tercero: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse y sustentarse de acuerdo con los términos descritos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.

Cuarto: En firme esta decisión, devolver el proceso al juzgado de primera instancia, para que controle la ejecución de la sanción.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JAIME LEONARDO CHAPARRO PERALTA

MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES