TSDJ PPN - Auto 19001310300620240003201 de 2025

[image: escudo]República de Colombia

Tribunal Superior de Popayán Sala Civil Familia

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN SALA CIVIL - FAMILIA

Magistrada Ponente: DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN Radicado: 19001-31-03-006-2024-00032-01

Proceso: DIVISORIO

Demandante: LGG1

Demandado: AGC

Asunto: Apelación auto – Rechaza demanda

Popayán, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025).

Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra el auto proferido el 24 de abril de 2024 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán.

# ANTECEDENTES

## El auto impugnado

El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, mediante auto del 24 de abril de 20242, resolvió rechazar de plano la demanda divisoria promovida con el propósito de que se ordene la venta en pública subasta del bien inmueble con M.I. 000000, dado que sobre el bien inmueble pesa una afectación a vivienda familiar, y como limitación al dominio impide la venta del inmueble, siendo preciso que con antelación se proceda a la cancelación de la respectiva afectación, por los jueces de familia, competentes para conocer del levantamiento de la afectación a vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios [art. 21 num. 12 del CGP].

## Fundamento de la impugnación

Contra la anterior decisión, el apoderado de la demandante interpuso recurso reposición y en subsidio apelación3, solicitando revocar la providencia censurada, y en su lugar, emitir el auto admisorio, teniendo en cuenta que la Ley 258 de 1996

1 Apoderado Dr. JWDH – correo: 00000@hotmail.com

2 Archivo No. 04

3 Archivo No. 06

en su artículo 4° numeral 6, dispone que en todo caso, se podrá levantar la afectación por disolución de la sociedad conyugal, quedando “levantada por ministerio de la ley con la sola disolución de la sociedad conyugal”, que se dio por causa de divorcio el día 3 de octubre de 2017, siendo liquidada la sociedad conyugal el 31 de mayo de 2018, y por lo tanto, sólo en los eventos en que no haya existido disolución y liquidación debe acudirse ante al Juez de Familia, y además, no existe norma que diga que no se puede tramitar el divisorio. Agrega, que en este proceso la inscripción de la demanda procede de oficio, y nada impide para el trámite del proceso divisorio que exista la anotación de afectación a vivienda familiar, pues al aprobase el remate se dispone la cancelación de los gravámenes que pesan sobre el bien inmueble, la afectación a vivienda familiar y el patrimonio de familia, si fuere el caso [art. 455 num. 1 del CGP].

Mediante proveído del 1 de noviembre de 2024, la señora Juez a-quo resolvió el recurso de reposición manteniendo incólume la providencia censurada, y en su lugar, concedió el recurso de apelación, reiterando la necesidad de adelantar el proceso de levantamiento de la afectación a vivienda familiar4.

# CONSIDERACIONES

# CONSIDERACIONES

De conformidad con el artículo 1374 del C. Civil, “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.”

A su turno, el artículo 406 y s.s. del Código General del Proceso, autoriza a todo comunero para pedir la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya el producto; demanda que se dirigirá contra los demás comuneros, y el comunero que tenga mejoras en la cosa común deberá reclamarlas en la demanda o contestación de la demanda; en el auto que decrete la división o la venta se resolverá sobre dicha reclamación y de reconocerse el derecho “fijará el valor de las mejoras”.

4 Archivo No. 007

Descendiendo al caso concreto, se observa, que la señora LGG promovió proceso divisorio de venta de bien común, contra AGC, arguyendo en los hechos que sirven de fundamento a la demanda, que LG y AG son copropietarios en común y proindiviso del bien inmueble con M.I. No. 000-0000, el que no es susceptible de partición material porque se desmejoraría sustancialmente su valor, razón por la que solicita la venta de la cosa común en pública subasta, siendo el señor AG quien tiene en la actualidad el uso del inmueble, incluida la tenencia del 50% que corresponde a la demandante.

Adviértase, que de la revisión de la demanda y los documentos arrimados con la misma, la funcionaria de primer grado no podía adoptar una decisión diferente, pues del estudio del certificado de tradición del bien inmueble, refulge con claridad que sobre el mismo pesa “afectación a vivienda familiar” constituida mediante la escritura No. 0000 del 8 de agosto de 2011 en favor LG y AG [anotación No. 15 en el certificado de tradición], pues la limitación al dominio que pesa sobre el bien impide su venta en pública subasta, razón por la que como bien lo anotó la señora Juez a-quo, es preciso levantar la afectación a vivienda familiar para dar paso al proceso divisorio.

Recuérdese, que la Ley 258 de 19965, señala que se entiende “afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia”, y por lo tanto, los “inmuebles afectados a vivienda familiar solo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma”, y podrá levantarse de común acuerdo por ambos cónyuges, mediante escritura pública sometida a registro, o incluso, a solicitud de uno de ellos, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos:

“1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez.

1. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público.

5 “Por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones”

1. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges. 2. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges. 3. Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges. 4. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley. 5. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación”.

Así mismo, prevé la normativa en comento, que la afectación a vivienda familiar “se extinguirá de pleno derecho”, sin necesidad de pronunciamiento judicial, “por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el Juez de Familia o el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario”.

Los bienes inmuebles bajo afectación a vivienda familiar son inembargables, salvo en los siguientes casos:

“1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.

2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda”.

“1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.

2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda”.

En relación con la medida de inscripción de la demanda, el artículo 10 de la Ley 258 de 1996, prevé: “Cuando se demande el divorcio, la separación judicial de cuerpos o de bienes, la declaratoria de unión marital de hecho, la liquidación de la sociedad conyugal o de la patrimonial entre compañeros permanentes; el demandante podrá solicitar la inscripción de la demanda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos donde aparezca inscrito el inmueble sometido a la afectación de vivienda familiar y los inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal, o en cualquiera de las entidades que la ley establece para el registro de bienes sujetos a este requisito. La inscripción de la demanda podrá levantarse por solicitud conjunta de las partes en litigio o por terminación del proceso”.

Se colige de las disposiciones en comento, que el bien inmueble afectado a vivienda familiar es inembargable, y que la afectación se extingue de pleno derecho, esto es, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por la “por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges”, y por lo tanto, no le asiste razón al apelante cuando aduce que “la afectación queda levantada por ministerio de la ley con la sola disolución de la sociedad conyugal”, que se verificó con el divorcio decretado el 3 de octubre de 2017. Por el contrario, la normativa prevé que la afectación puede levantarse de común acuerdo por ambos cónyuges de común acuerdo, o incluso, “a solicitud de uno de ellos, en virtud de providencia judicial” en los

eventos descritos en el artículo 4°, entre los que se enlista, la disolución de “la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley”6. De ahí, la necesidad de acudir de común acuerdo ante Notario para obtener el levantamiento de la afectación a vivienda familiar, o en su defecto, de no existir acuerdo entre las partes, podrá acudirse ante el Juez de Familia competente [artículo 9 de la Ley 258 de 1996]. Lo anterior, denota además, la existencia de una competencia privativa en el Juez de Familia para disponer la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar, dada la naturaleza del asunto.

Adviértase además, que fue precisamente con ocasión de la interposición de los recursos de reposición y apelación, contra el auto que rechazó la demanda, que la parte actora trajo a colación la existencia de una sociedad conyugal disuelta y liquidada entre las partes del proceso, no siendo ésta una oportunidad para pretender corregir y/o adicionar la demanda rechazada, pero en todo caso, los nuevos hechos en nada varían la situación, pues la afectación a vivienda familiar constituye “un límite a la libre disponibilidad y disfrute de los bienes, pues mientras no se proceda a levantar su constitución, el cónyuge o compañero permanente propietario del bien inmueble no puede vender, donar o reservarse para sí el uso de dicho bien, ya que se encuentra destinado a procurar la habitación de la familia”7, y en tal virtud, es preciso acudir ante el Juez de Familia, como funcionario competente, para reclamar el levantamiento de la afectación a vivienda familiar.

Finalmente, siguiendo los derroteros de la Ley 258 de 1996, concretamente, el artículo 10, tal disposición no autoriza la acumulación de la solicitud de modificación o levantamiento de la afectación con el proceso divisorio, pues tal acumulación está reservada por ministerio de la ley en “los procesos de declaratoria de ausencia, muerte presunta o por

6 Corte Constitucional, sentencia T-076 de 2005, prevé: “el legislador admite que en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública, se levante dicha afectación (Ley 258 de 1996, art. 4°). En otras ocasiones, se permite acudir al procedimiento notarial para lograr esa misma finalidad (Ley 258 de 1996, art. 9°). Excepcionalmente se reconoce que el levantamiento opera ipso jure o de pleno derecho, por ejemplo, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, o cuando los hijos menores llegan a la mayoría de edad (Ley 854 de 2003, art. 2°). Finalmente, se prevén unas causales para adelantar el procedimiento judicial de levantamiento de la afectación a vivienda familiar”.

7 Idem.

desaparecimiento, interdicción civil del padre o de la madre, pérdida o suspensión de la patria potestad, divorcio, separación de cuerpos o de bienes y liquidación de la sociedad conyugal”, eventos en los cuales, como expresamente lo indica la norma en comento, “será competente para conocer de esta medida el juez que esté conociendo de los referidos procesos”. De ahí, la necesidad de levantar la afectación al dominio, previo a acudir al trámite del proceso divisorio, sujeto a las normas especiales previstas por el Legislador dentro del marco de su discreta autonomía normativa.

Sin más consideraciones, se confirmará la providencia apelada de fecha 24 de abril de 2024.

Por último, dada la mora que se evidencia en el reparto de las diligencias ante esta Corporación, pues la providencia que concedió el recurso de apelación data del 24 de abril de 2024, y bajo el argumento de que la providencia no fue registrada en los estados electrónicos del 24 de abril de 2024, se realizó nuevamente su notificación el 12 de junio de 2024 [archivo No. 005], y el 25 de noviembre de 2024 fue remitido el expediente a la Oficina Judicial8, siendo asignado por reparto a este despacho el mismo día [25 de noviembre de 2024], razón por la que se hace necesario remitir copia de las actuaciones, para ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Cauca, para lo pertinente.

## Condena en costas

De conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte apelante, por no haberse causado las mismas.

# DECISIÓN

Por lo expuesto, la Suscrita Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,

8 Archivo 002, cuaderno de segunda instancia:

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# RESUELVE

PRIMERO: Confirmar lo dispuesto en el auto de fecha el 24 de abril de 2024 proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, por las razones expresadas en el presente proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

PRIMERO: Confirmar lo dispuesto en el auto de fecha el 24 de abril de 2024 proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, por las razones expresadas en el presente proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por conducto de la Secretaría de la Sala, compúlsense copia del auto del 24 de abril de 2024 [archivo 004], del auto notificado nuevamente en estados electrónicos el 12 de junio de 2024 [archivo No. 005], de la nota de remisión del expediente vía electrónica el día 25 de noviembre de 2024 [archivo No. 002, del cuaderno de segunda], y del presente proveído, con destino a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Cauca, para que se investigue cualquier eventual falta disciplinaria de la Secretaria - Dra. ARMD, y/o el citador JP [siendo éste quien suscrite el oficio de remisión del expediente a la oficina judicial9]. Líbrese el oficio correspondiente.

CUARTO: Devolver las actuaciones al juzgado de origen, previas las desanotaciones correspondientes.

Notifíquese y cúmplase,

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# DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN

Magistrada

9 Ver:

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Firmado Por:

Doris Yolanda Rodriguez Chacon

Magistrada Sala Civil Familia

Tribunal Superior De Popayan - Cauca

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