TSDJ PPN SCF - 19532-31-12-001-2018-00012-01-(05-09-2018)

República de Colombia Tribunal Superior de Popayán Sala Civil Familia

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA CIVIL - FAMILIA

Magistrada Ponente: Radicado:

Proceso: Demandante:

Demandado: Asunto:

Auto interlocutorio No.:

DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN 19532-31-12-001-2018-00012-01

VERBAL — RESOLUCIÓN DE CONTRATO

SOCIEDAD I S.A.S.

SOCIEDAD PCLM LTDA.

Apelación auto que niega medida cautelar y rechaza la demanda 00 Popayán, siete (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del C. G. del Proceso, y con el propósito de establecer un precedente en relación con las medidas cautelares previstas en el literal c) numeral 1 del artículo 590 del C. G. del Proceso, procede la Sala de Decisión Civil — Familia de esta Corporación, a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el auto de fecha 09 de marzo de 2018, proferido por el

JUZGADO CIVIL LABORAL DEL CIRCUITO DE PATÍA - EL BORDO

(CAUCA), dentro del asunto de la referencia. ANTECEDENTES La SOCIEDAD I S.A.S., por conducto de apoderado, promovió demanda de resolución de contrato de promesa de compraventa contra la SPCLM LTDA., alegando el incumplimiento de ésta última frente a las obligaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa celebrado el 23 de febrero de 2016 sobre el

resolución de contrato de promesa de compraventa contra la SPCLM LTDA., alegando el incumplimiento de ésta última frente a las obligaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa celebrado el 23 de febrero de 2016 sobre el inmueble identificado con la M.I. No. xxx, y como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada al pago de perjuicios, al valor de la cláusula penal, sin perjuicio del pago de intereses moratorios y las costas del proceso. En los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, aduce, que el 1 de febrero de 2017 las partes suscribieron "Otro si' al contrato, siendo el prometiente vendedor quien ha incumplido el contrato "al guardar silencio frente a la contrapropuesta presentada" por el demandante y "al vender a otra persona el inmueble prometido en venta", sobre el que el actor pretendía adelantar el 1 Apelación Auto —Radicado No. 19532-31-12-001-2018-00012-01proyecto de vivienda A del P. En el acápite de medidas cautelares de la demanda, solicita se ordene la inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria No. xxx de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de P — E B (Cauca), para los efectos señalados en el artículo 590 del C. G. del Proceso. Mediante proveído del 31 de enero de 2018, se inadmitió la demanda (folios 67 a 68), y con el propósito de subsanarla, la parte actora allegó escrito el 8 de febrero de 2018 (folios 70 a 74). Seguidamente, y previo a resolver sobre la admisión de la demanda, por auto del

68), y con el propósito de subsanarla, la parte actora allegó escrito el 8 de febrero de 2018 (folios 70 a 74). Seguidamente, y previo a resolver sobre la admisión de la demanda, por auto del 13 de febrero de 20181, el Juzgado ordenó a la parte demandante prestar caución por la suma $292.400.000, que garantice el pago de las costas y los perjuicios que puedan ocasionarse con la práctica de la medida cautelar solicitada. Para el efecto, le concedió un término de cinco (5) días. En memorial radicado el 16 de febrero de 20182, el apoderado de la parte actora informó al Juzgado que la demandada SPCLM LTDA. vendió el inmueble distinguido con matrícula inmobiliaria No. xxx a la SOCIEDAD GRUPO XXX C S.A.S., mediante escritura pública No. 021 del 01 de febrero de 2018, en la que se indica: "QUINTO — PRECIO: El valor de esta venta es por la suma de CUATROCIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS ($430.000.000) MONEDA CORRIENTE, que la parte compradora cancela así: 1) la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) MONEDA CORRIENTE, que el vendedor declara recibidos de mano del comprador a satisfacción a la firma de la presente escritura. 2) La suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($400.000.000), que el comprador cancelará en dos cuotas de la siguiente manera: A) El día 30 de abril de 2018, la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($200.000.000). B) El día 31 de

siguiente manera: A) El día 30 de abril de 2018, la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($200.000.000). B) El día 31 de julio de 2018, la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($200.000.000). SEXTO — CONDICIÓN RESOLUTORIA: Como consecuencia de la forma de pago, las partes acuerdan la constitución de la condición resolutoria, la cual será cancelada una vez se haga entrega de la totalidad del dinero en la fecha acordada, es decir el 30 de julio de 2018, fecha en la cual se cancelará el último pago acordado en la cláusula anterior", instrumento público debidamente registrado en la anotación No. 002 del respectivo folio de matrícula inmobiliaria. Agrega, que de acuerdo con la consulta efectuada en la página web de la Superintendencia de Notariado y Registro, la sociedad Folio 85 2 Folios 86 a 89 2 Apelación Auto —Radicado No. 19532-31-12-001-2018-00012-01demandada no es titular de derechos registrales —sicsobre ningún bien inmueble, por lo que no siendo viable la inscripción de la demanda solicitada, y acudiendo a lo preceptuado en el numeral 1 literal c) del artículo 590 del C.G.P.. pide decretar la "retención o embargo" de los dineros adeudados por la SOCIEDAD GRUPO XXX C S.A.S. a la SPCLM LTDA, en cuantía de $400.000.000 m/cte, para lo cual, se oficiará a dicha empresa. El 19 de febrero de 2018, la parte demandante allegó copia de la póliza otorgada

lo cual, se oficiará a dicha empresa. El 19 de febrero de 2018, la parte demandante allegó copia de la póliza otorgada por la suma de $292.400.000 m/cte. Por auto del 23 de febrero de 20183, el Juzgado resolvió no decretar la medida cautelar de embargo de los dineros adeudados por la empresa GRUPO XXX C S.A.S, solicitada por la parte actora, tras considerar que la misma es propia de los procesos ejecutivos y su decreto en asuntos declarativos es improcedente, y que las medidas cautelares de que trata el literal c) del numeral 1° del artículo 590 del C.G.P., corresponden a las innominadas, es decir, a aquellas que no fueron contempladas expresamente por el legislador en el estatuto procesal u otras normas concordantes. En consecuencia, concedió a la parte demandante el término de cinco (05) días, para que acredite el agotamiento de la conciliación prejudicial o presente solicitud de medidas cautelares procedentes, so pena de rechazo de la demanda. Frente a la anterior determinación, aduce la parte actora, que no teniendo la demandada otro bien con el que se pueda garantizar el pago de una eventual condena, solicita en escrito radicado el 26 de febrero de 20184, decretar la medida cautelar innominada contemplada en el literal c) del numeral 1° del artículo 590 del C.G.P., consistente en "la custodia, o depósito, o consignación, o conservación, o salvaguardia — sic-, o la considere nominar y dar alcance el despacho según su prudente arbitrio". de los dineros que adeuda la

C.G.P., consistente en "la custodia, o depósito, o consignación, o conservación, o salvaguardia — sic-, o la considere nominar y dar alcance el despacho según su prudente arbitrio". de los dineros que adeuda la SOCIEDAD GRUPO XXX C S.A.S. a la SOCIEDAD PCLM LTDA, en cuantía de $400.000.000, para que se depositen a órdenes del Juzgado. En caso de considerarse improcedente la anterior solicitud, subsidiariamente, pide decretar la medida cautelar que el Juzgado considere pertinente a efectos de salvaguardar el derecho perseguido. Como fundamento de su solicitud, invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, y alude al cumplimiento de los postulados necesarios para decretar las medidas cautelares de que trata el literal c) del numeral 1° del artículo 590 del C.G.P. 3 Folios 125 a 128 Folios 131 a 134 3 Apelación Auto —Radicado No. 19532-31-12-001-2018-00012-01El auto impugnado El JUZGADO CIVIL LABORAL DEL CIRCUITO DE PATÍA - EL BORDO (CAUCA), mediante auto del 09 de marzo de 2018, resolvió no decretar la medida cautelar solicitada por la parte demandante, sobre los dineros adeudados por la SOCIEDAD GRUPO XXX C S.A.S. a la SOCIEDAD PCLM LTDA, por valor de $400.000.000, y en consecuencia, procedió a rechazar la demanda. Lo anterior, tras considerar la funcionaria de primer grado, que lo pretendido por el apoderado de la parte demandante, "es que el juzgado

LTDA, por valor de $400.000.000, y en consecuencia, procedió a rechazar la demanda. Lo anterior, tras considerar la funcionaria de primer grado, que lo pretendido por el apoderado de la parte demandante, "es que el juzgado decrete la misma medida cautelar que ya fue denegada en providencia de fecha 23 de febrero de 2018, pues al margen de que intente darle una nominación distinta a la ya estipulada en el estatuto procesal, lo que materialmente solicita es el embargo de los dineros adeudados a la sociedad demandada, en virtud del contrato de compraventa elevado a escritura pública No. 021 del 01 de febrero de 2018". Que en vista de que el mandatario judicial no solicita el decreto de una medida cautelar innominada, sino una medida cautelar nominada o típica como lo es el embargo, la que resulta improcedente para este tipo de asuntos, y no habiéndose acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad, se tiene por no subsanadas las falencias advertidas por el despacho, se procederá al rechazo de la demanda. Fundamento de la impugnación Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, manifestando, que el Juzgado omitió efectuar el análisis sobre la legitimación de la parte que solicita la medida innominada. el interés para solicitarla considerando el peligro de la pretensión reclamada, la necesidad de su decreto, la proporcionalidad de la misma y el alcance y duración de la medida cautelar, conforme lo exige el literal c) del numeral 1° del artículo 590 del C.G.P.,

decreto, la proporcionalidad de la misma y el alcance y duración de la medida cautelar, conforme lo exige el literal c) del numeral 1° del artículo 590 del C.G.P., limitándose únicamente a equiparar la medida cautelar innominada solicitada con el embargo, y decreta su improcedencia sin analizar de fondo los presupuestos previstos en la citada norma. Que se le informó al Juzgado. que la medida solicitada es la única viable para garantizar la efectividad de la pretensión de la parte demandante. en tanto no se encontraron bienes inmuebles a nombre de la sociedad demandada, y se 4 Apelación Auto —Radicado No. 19532-31-12-00' -2018-00012-01desconoce la existencia de otros bienes, salvo los dineros que la SOCIEDAD GRUPO XXX C S.A.S. le adeuda a la SOCIEDAD PCLM LTDA, no obstante, "el despacho en su lacónica providencia no analiza estos supuestos jurídico — tácticos'; y declaró la improcedencia de la medida solicitada. Que el literal c) del numeral 1° del artículo 590 del C.G.P., le impone al Juez un esfuerzo argumentativo, y un estudio jurídico tendiente a analizar si debe decretarse "cualquiera otra medida que encuentre razonable" para garantizar el derecho en litigio, lo que implica que el funcionario debe ser "creativo y audaz", y buscar por fuera de las medidas cautelares señaladas en el texto procedimental, y conforme a su arbitrio, disponer de alguna medida que evite una sentencia ilusoria; estudio que se abstuvo de realizar la falladora, ignorando la petición elevada en forma subsidiaria.

buscar por fuera de las medidas cautelares señaladas en el texto procedimental, y conforme a su arbitrio, disponer de alguna medida que evite una sentencia ilusoria; estudio que se abstuvo de realizar la falladora, ignorando la petición elevada en forma subsidiaria. En este orden, solicita se revoque el auto censurado, y en su lugar, se conceda la medida cautelar solicitada. Mediante auto del 11 de abril de 20185, el Juzgado resolvió no revocar el proveído de fecha 09 de marzo de 2018, y concedió el recurso de apelación impetrado en forma subsidiaria, luego de argumentar, que lo pretendido por la parte actora es el "embargo y secuestro" de unos dineros adeudados a la sociedad demandada, y por lo tanto, ante la ausencia de solicitud de medida cautelar innominada, carece de lógica que el despacho se pronuncie sobre el cumplimiento de los supuestos sustanciales para su decreto, dado que "la improcedencia de una solicitud, supone la ausencia de requisitos indispensables que permitan al juez realizar un pronunciamiento de fondo sobre la misma". Además, "el decreto de medidas cautelares innominadas depende de la creatividad fáctica y jurídica de la parte solicitante y del juez, pero en todo caso y en primera medida, del ingenio y capacidad inventiva del solicitante, pues es este quien debe realizar la solicitud ante el juez, quien con fundamento en ella, podrá modificarla o sustituirla", Añade, que "la conducta de la parte recurrente es poco esmerada de cara a su pretensión, pues se limita a solicitar una medida cautelar nominada, para posteriormente y de manera negligente, solicitar al juez que si no la encuentra procedente, se invente

que "la conducta de la parte recurrente es poco esmerada de cara a su pretensión, pues se limita a solicitar una medida cautelar nominada, para posteriormente y de manera negligente, solicitar al juez que si no la encuentra procedente, se invente una que si lo sea dentro del asunto estudiado". Culmina señalando, que la potestad del operador judicial para modificar, sustituir o suspender una medida cautelar innominada es facultativa, y no es obligación del Juez crear o inventar medidas cautelares innominadas cada vez que una de las partes eleve solicitud en tal sentido. 5 Folios 165 a 168 5 Apelación Auto —Radicado No. 19532-31-12-001-2018-00012-01CONSIDERACIONES

1. Competencia: Es competente esta Corporación para decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 09 de marzo de 2018 por el

JUZGADO CIVIL LABORAL DEL CIRCUITO DE PATÍA — EL BORDO

(CAUCA), en virtud de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 31, y numerales 1° y 8° del artículo 321 del C.G.P. Adviértase, que de conformidad con lo normado en el inciso 1° del artículo 35 del C.G.P., corresponde al magistrado sustanciador dictar los autos que no correspondan a la Sala de Decisión; sin embargo, en aras de adoptar una posición unánime frente a la controversia que hoy nos ocupa, en uso de la facultad prevista en el inciso final del artículo 35 Ibídem, a solicitud de la Magistrada Sustanciadora, el presente asunto se resuelve en Sala de

Decisión.

2. Problema Jurídico:

de la facultad prevista en el inciso final del artículo 35 Ibídem, a solicitud de la Magistrada Sustanciadora, el presente asunto se resuelve en Sala de

Decisión.

2. Problema Jurídico: Se plantea en esta oportunidad: (i) Si con fundamento en lo previsto en el numeral 1° literal c) del artículo 590 del C.G.P., es procedente decretar la medida cautelar de "embargo" de los dineros adeudados a la demandada dentro de un proceso de naturaleza declarativa, concretamente, de resolución de contrato de promesa de compraventa.

3. Análisis del caso concreto: El Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), contempla en su artículo 590 las medidas cautelares en procesos de naturaleza declarativa a saber: "a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal. directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra. o sobre una universalidad de bienes6. Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a 6 En sentencia SC19903-2017 del 29 de noviembre de 2017, la Corte precisó: "Por su naturaleza, la inscripción no sustrae el terreno del comercio, ni produce los efectos del secuestro. como la de impedirle a su propietario u ocupante disponer materialmente de él, pero tiene la fuerza de aniquilar todas las anotaciones realizadas con posterioridad a su inscripción, que conlleven transferencias de dominio, gravámenes, y limitaciones a la propiedad: claro, siempre y cuando, en el asunto donde

todas las anotaciones realizadas con posterioridad a su inscripción, que conlleven transferencias de dominio, gravámenes, y limitaciones a la propiedad: claro, siempre y cuando, en el asunto donde se profirió la misma, se dicte fallo estimatorio de la pretensión que implique, necesariamente, cambio, variación o alteración en la titularidad de un derecho real principal u otro accesorio 6 Apelación Auto —Radicado No. 19532-31-12-001-2018-00012-01petición de este el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso. b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual. Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.... c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión..." Con relación al literal c) del numeral 1° del artículo 590 del Código General del Proceso, advierte la Sala, que no existe entre la comunidad jurídica un criterio unánime sobre la hermenéutica de dicha disposición, pues un sector de la doctrina y de la judicatura, entiende que la expresión "cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable", autoriza al

criterio unánime sobre la hermenéutica de dicha disposición, pues un sector de la doctrina y de la judicatura, entiende que la expresión "cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable", autoriza al operador judicial a decretar no sólo aquéllas medidas cautelares no previstas en la ley (atípicas), así también las contempladas en el Estatuto Procesal para otro tipo de asuntos (v.gr. embargo y secuestro); y en contraste con tal postura, otro sector considera que la norma hace alusión única y exclusivamente a medidas cautelares "innominadas" o "atípicas". Por ejemplo, en el módulo "Régimen de Medidas Cautelares en el Código General del Proceso — Especialidad Civil" presentado por el Doctor Marco Antonio Álvarez Gómez, en el marco del VII Curso de Formación Judicial sobre el inmueble, pues de ocurrir lo contrario, de nada serviría... Lo anterior obliga al juzgador que decide sobre la anotada cautela, a realizar una valoración, prima facie, de las respectivas súplicas a fin de otorgarles fumus boni iuris, que según el numeral 1° del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, hoy previsto en los cánones 590 (literal a) del numeral 1°) y 591 del Código General del Proceso conlleva constatar una hipotética amenaza al "dominio u otra (prerrogativa] real principal o una universalidad de bienes" o en otras palabras, suponer cuál sería la suerte jurídica del predio en caso de prosperar el libelo genitor... Esta Corporación ha enseñado en lo tocante con la inscripción de la demanda, la viabilidad de su decreto cuando la

sería la suerte jurídica del predio en caso de prosperar el libelo genitor... Esta Corporación ha enseñado en lo tocante con la inscripción de la demanda, la viabilidad de su decreto cuando la pretensión implique la mutación o alteración del dominio sometido a controversia en la sentencia que la defina, interpretación que deviene del segmento legislativo previsto en el artículo 590 del C. G.P., reiteración del canon 690 del C.P.C., al señalar su procedencia cuando "(...) verse sobre el dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes (...)". De ahí que devenga desacertada en juicios de naturaleza resolutoria cuando la pretensión persiga declarar el incumplimiento de la promesa contractual sobre inmueble, y en la decisión no quede comprometido el derecho real respectivo." (Rad. 73268-31-03-002-2011-00145-01 MP. LUIS

ARMANDO TOLOSA VI LLABONA)

7 Apelación Auto —Radicado No. 19532-31-12-001-2018-00012-01Inicial para Jueces y Magistrados — Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla año 2017, se indica: "... el Código General del Proceso estableció en el literal c) del numeral 1 del artículo 590 que desde la presentación de la demanda y a petición del demandante, el juez podía decretar cualquier medida que "encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión".

razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión". Obsérvese que el legislador, al consagrar esta opción cautelar, no se refirió solamente a las apellidadas medidas cautelares innominadas, de diseño judicial o ideadas por el propio juzgador, sino que permitió, de manera general, el decreto de cualquier medida que el juez encuentre razonable, por lo que no solo tienen cabida las cautelas de invención judicial sino también las que la propia ley ha previsto y regulado. Por consiguiente, al amparo de esa disposición bien pueden los jueces, si la pretensión es plausible, disponer para el caso concreto una medida como el "pago provisorio", pero también un embargo, o un secuestro, o una inscripción de demanda, así ésta no verse sobre los temas en los que, en principio, tiene cabida una de esas medidas. Por eso, se insiste, el legislador utilizó la frase "cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable"7. (Resaltado fuera del texto). En la misma línea de pensamiento, el tratadista Miguel Enrique Rojas Gómez, en su libro "Lecciones de Derecho Procesal-Procesos Declarativos", señala: "En dicha situación es claro que la demanda no versa sobre un derecho real ni sobre indemnización de perjuicios, por lo que no encaja en los supuestos que la ley prevé para la procedencia de inscripción de demanda, embargo o secuestro de bienes. Pero como en los procesos declarativos el juez está autorizado para decretar las medidas que

supuestos que la ley prevé para la procedencia de inscripción de demanda, embargo o secuestro de bienes. Pero como en los procesos declarativos el juez está autorizado para decretar las medidas que considere razonables (CGP, art.590. 1 c) parece obvio preguntarse si entre ellas puede ordenar la inscripción de la demanda, el embargo y secuestro, o si estas deben descartarse. Dado que la disposición legal alude a "cualquiera otra medida" (CGP, art. 590. 1c), es comprensible la tentación a excluir la inscripción de la demanda, el embargo y secuestro pues la expresión sugiere que sean cautelares distintas de las que menciona expresamente el mismo precepto. No obstante, es importante advertir que el texto completo del precepto (CGP. Art. 590) expresa el propósito de facilitar la adopción de cualquier cautela en los procesos declarativos, siempre que el juez la encuentre legítima, como lo sugiere el enunciado. Por lo tanto, no parece correcto entender el contenido de la disposición con significado limitativo sino expansivo. Siendo así, la expresión "cualquiera otra medida" no debe interpretarse en el sentido de excluir las cautelas mencionadas en el resto del precepto, sino en el de autorizar la adopción de medidas razonables en cualquier proceso declarativo. Página 27 8 Apelación Auto —Radicado No. 19532-31-12-001-2018-00012-01A partir de allí es preciso concluir que en todos los procesos declarativos puede ser decretada cualquier cautela previa evaluación judicial de su legitimidad, y que en las situaciones específicamente previstas, el decreto de las medidas allí indicadas no requiere dicha valoración por haber sido

puede ser decretada cualquier cautela previa evaluación judicial de su legitimidad, y que en las situaciones específicamente previstas, el decreto de las medidas allí indicadas no requiere dicha valoración por haber sido realizada en abstracto por el legislador. En definitiva en los procesos declarativos no mencionados por el precepto respectivo (CGP, art. 590) tiene cabida cualquier medida cautelar incluso típica siempre que supere la valoración judicial sobre su legitimidad." 8 (Resaltado fuera del texto). Contrario a lo anterior, el tratadista Ramiro Bejarano Guzmán en su libro "Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos" (sexta edición 2016), refiere que el literal c) del numeral 1° del artículo 590 del C.G.P., al hacer referencia a la medida cautelar "innominada" o "atípica", explica: "El juez definiría el alcance de la medida cautelar innominada, determinará su duración e inclusive podrá, de oficio o a petición de parte, modificarla, sustituirla por otra o cesarla. Esta admonición incluida en el inciso 3° del literal c) del artículo 590 del Código General del Proceso es de vital importancia tenerla en cuenta, porque define los poderes del juez frente a la medida cautelar innominada. En efecto, al juez le está vedado decretar de oficio una medida cautelar innominada, pero si podrá modificarla, sustituirla y cesarla sin que medie petición de parte. Se insiste, el juez de oficio no puede decretar una medida cautelar innominada, pues siempre requerirá petición de parte, la que formulada le abre las puertas al juez para decretar esa u otra, o una menor u otra mayor, aun

el juez de oficio no puede decretar una medida cautelar innominada, pues siempre requerirá petición de parte, la que formulada le abre las puertas al juez para decretar esa u otra, o una menor u otra mayor, aun de oficio. Como se aprecia, la medida cautelar innominada, tenga o no relación con pretensiones económicas, tiene un alcance insospechado, y, por tanto, el juez debe asomarse a ella con prudencia, sin excesos y sin favoritismo por alguna de las partes, porque cualquier desliz al respecto lo sitúa en el irreversible territorio de la arbitrariedad" 9. (Resaltado fuera del texto). En el mismo sentido, el Doctor Edgardo Villamil Portilla, Ex Magistrado de la Honorable Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Civil, en el texto "Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Código General del Proceso" (Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal), manifestó: "La cautela innominada en el Código General del Proceso. En el texto del segmento distinguido con la letra c) del artículo 590 del Código General del Proceso, se consagra la que podríamos llamar cautela atípica, genérica o innominada, lo que significa que el Código General del Proceso, abandona el numerus clausus en medidas cautelares, para abrir esta modalidad de garantía hacia el numerus apertus. El Código General del Proceso, en materia de medidas cautelares, expresa un sesgo ius publicista, en tanto, otorga un mayor poder al juez, lo cual se 8 Lecciones de Derecho Procesal, Procesos Declarativos pág. 66 y 67 9 Página 243 9

sesgo ius publicista, en tanto, otorga un mayor poder al juez, lo cual se 8 Lecciones de Derecho Procesal, Procesos Declarativos pág. 66 y 67 9 Página 243 9 Apelación Auto —Radicado No. 19532-31-12-001-2018-00012-01expresa de varias maneras en el artículo 590. Así, cuando el artículo se refiere a la proporcionalidad, necesidad y utilidad de la medida, otorga al juez en el caso de la cautela genérica un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre esas medidas. No quiere decir ello que el Juez pueda de oficio inventar o decretar la medida que en su parecer sea apropiada, sin que haya petición de parte, pero una vez le ha sido solicitada una medida que pueda afectar en mayor grado los derechos del demandado, podría el juez de oficio sustituirla por otra más razonable. Igualmente, a lo largo de la letra c), del artículo 590 del CGP, el juez puede reducir la intensidad de la medida para decretar una más benigna. La letra c) del numeral 10 del artículo 590 del C.G.P. establece que el juez a petición de parte, podrá decretar "c) Cualquiera otra medida" que encuentre razonable. Significa que no hay tipicidad de las medidas cautelares sino que hay cierto margen de creación, para que in casu, el demandante pueda escoger el modo en que cree que su derecho quedara mejor protegido y lo hará saber al juez para que este califique la razonabilidad de esa propuesta de cautela"10. (Resaltado fuera del texto). De igual manera, el tratadista Jairo Parra Quijano en su texto "Medidas

protegido y lo hará saber al juez para que este califique la razonabilidad de esa propuesta de cautela"10. (Resaltado fuera del texto). De igual manera, el tratadista Jairo Parra Quijano en su texto "Medidas cautelares innominadas" (Memorias del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal), refiere, que el sistema adoptado en Colombia para regular las medidas cautelares se puede catalogar como de carácter "mixto", por cuanto prevé "las medidas cautelares típicas, pero con medida cautelar atípica, que fue el consagrado en el artículo 590 del CGP" 11, y señala, que para decretar la llamada medida cautelar "innominada": "i) El juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes"; "ii) (Apreciará) La Existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Es decir el peligro en la demora (perículum in mora)"; y "iii) Además tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho (fumus boni juris), es decir, siendo el derecho del demandante más probable que el del