TSDJ PPN SCF - 19698-31-12-001-2016-00037-01-(07-06-2018)

República de Colombia Tribunal Superior de Popayán Sala Civil Familia

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA CIVIL - FAMILIA Magistrada Ponente: DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN Radicado: 19698 31 12 001 2016 00037 01

Proceso: Verbal - Responsabilidad Civil Extracontractual

Demandante: AG, JFN, EG, ARNG, HNG, y VANG Demandado: HR y Asmet Salud EPS Asunto: Apelación auto que niega solicitud de nulidad Auto interlocutorio No. 0022

Popayán, siete (07) de junio de dos mil dieciocho (2018) Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS, contra el auto de fecha 5 de abril de 2018, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santander de Quilichao - Cauca, dentro del asunto de la referencia. ANTECEDENTES El auto impugnado El Juzgado Primero Civil del Circuito de Santander de Quilichao - Cauca, mediante auto del 05 de abril de 2018, dictado dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 372 del CGP, resolvió "declarar que no próspera la nulidad por falta de jurisdicción o competencia", elevada por la apoderada judicial de la demandada - ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS, por cuanto la falta de jurisdicción y competencia, bien pudo proponerse como excepción previa por parte de la llamada en garantía EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1

ESPERANZA ASMET SALUD ESS, por cuanto la falta de jurisdicción y competencia, bien pudo proponerse como excepción previa por parte de la llamada en garantía EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 E.S.E "a quien se afecta directamente con la falta de jurisdicción",, y por tanto, es la entidad legitimada para proponer la nulidad. Agrega, que la E.S.E NORTE 1 no fue vinculada al proceso como demandado principal, sino como llamado en garantía, y si bien es cierto, se trata de una entidad del Estado, ésta sólo fue llamada al proceso "con posterioridad a la demanda principal", y por lo tanto, se entiende que de conformidad con el artículo 27 del C.G.P., la vinculación de la E.S.E NORTE 1, no altera la 1 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01El. competencia y el "fuero de atracción no cambia la competencia o jurisdicción para conocer de este proceso". Fundamento de la impugnación Contra la anterior decisión, la apoderada de la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, manifestando, que "prevalece la naturaleza de la entidad llamada en garantía", y dentro de la oportunidad para formular excepciones, ASMET SALUD ESS "no tenia cómo alegar ésta circunstancia", pues fue precisamente dentro del término de contestación de la demanda, que llamó en garantía a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 E.S.E, siendo "ésta la oportunidad legal para advertir esa posible nulidad", y en tal virtud,

precisamente dentro del término de contestación de la demanda, que llamó en garantía a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 E.S.E, siendo "ésta la oportunidad legal para advertir esa posible nulidad", y en tal virtud, dada la naturaleza pública de la entidad llamada en garantía, prevalece la competencia del Juez de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto. Dentro del término de traslado del recurso, la apoderada de la parte demandante indicó que carecen de fundamento legal los recursos interpuestos por ASMET

SALUD ESS.

Mediante auto del 05 de abril de 2018, dictado en la misma audiencia, se resolvió el recurso de reposición, manteniendo incólume la providencia censurada, y en su lugar, se concedió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES El artículo 29 de la Carta Política, consagra el derecho al debido proceso aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; garantía establecida en instrumentos internacionales que integran el Bloque de Constitucionalidad (artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y vinculada al derecho de acceso a la administración de justicia, en la que concurren los siguientes presupuestos: "(i) La preexistencia del juez, (ii) la determinación legal y previa de su competencia en abstracto, incluso si es una competencia especial o por fuero, y (iii) la garantía de que no será excluido del conocimiento del asunto, una vez ha asumido regularmente competencia, aunque una modificación legal de competencia 2

incluso si es una competencia especial o por fuero, y (iii) la garantía de que no será excluido del conocimiento del asunto, una vez ha asumido regularmente competencia, aunque una modificación legal de competencia 2 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01pueda significar un cambio de radicación del proceso en curso, sin que se entienda que se desconoce el derecho al juez natural, al tratarse de una "garantía no absoluta y ponderable". Así, respecto de las formas propias de cada juicio y el juez natural, la Corte Constitucional indicó en la sentencia C537 de 2016, lo siguiente: "La competencia, entendida como vinculación positiva y vinculación negativa del juez para el ejercicio de sus poderes, es un elemento de la validez de las decisiones que adopta, en el contexto de un Estado de Derecho. La manera de garantizar el sometimiento efectivo de éste al ordenamiento jurídico es a través de la declaratoria de nulidad de las decisiones adoptadas sin competencia. Ahora bien, la garantía del respeto de las formas propias de cada juicio no podría determinar que cualquier irregularidad procesal conduzca necesariamente a la nulidad de lo actuado, lo que contrariaría el carácter instrumental de las formas procesales, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el deber de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal (artículo 228 de la Constitución Política). Este deber de prevalencia sustancial, acompañado del derecho al juez natural, son instrumentos del derecho fundamental de acceso a la justicia. Es entonces al legislador a quien le compete, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, determinar "las formas propias de cada juicio" y, en desarrollo de esta

instrumentos del derecho fundamental de acceso a la justicia. Es entonces al legislador a quien le compete, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, determinar "las formas propias de cada juicio" y, en desarrollo de esta función, determinar las irregularidades que generan nulidad para garantizar la vigencia de las garantías del debido proceso. Es sólo por excepción que la Constitución Política toma directamente una decisión en la materia, cuando el inciso final del artículo 29 dispone que: "Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". En este sentido, esta Corte ha reconocido que "corresponde al legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos procesales que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia y respeto. En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso". Así, en ejercicio de esta competencia normativa, tanto el CPC (artículo 140), derogado, como el CGP (artículo 133), vigente, determinan las causales de nulidad procesal, cuyo carácter taxativo fue declarado constitucional por esta Corte2. En este mismo sentido, también hace parte del margen de configuración normativa del legislador en la materia, la determinación de las hipótesis en las que el vicio puede ser subsanado o convalidado y las que

Corte2. En este mismo sentido, también hace parte del margen de configuración normativa del legislador en la materia, la determinación de las hipótesis en las que el vicio puede ser subsanado o convalidado y las que no3, así como la precisión de las consecuencias que la nulidad procesal acarrea. Esto quiere decir que el legislador establece, por esta vía, una gradación de la importancia concreta de las formas procesales para determinar (i) los defectos procesales que generan nulidad y los que no; (ii) el carácter saneable o insaneable de determinado vicio procesal; y (iii) las consecuencias de la declaratoria de nulidad procesal. Se trata de decisiones que hacen parte de la competencia del Congreso de la República para 1 Sentencia C537 de 2016 2 "Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador": Corte Constitucional, sentencia C-491/95. 3 "(...) es precisamente el legislador el llamado a definir los hechos y circunstancias que dan lugar a las nulidades y también el encargado de estatuir lo relativo a las posibilidades de saneamiento o convalidación de actos o etapas procesales, la manera y términos en que pueden obtenerse": Corte Constitucional, sentencia C-217/96. 3 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01diseñar los procesos judiciales y, de esta manera, establecer el proceso como

Corte Constitucional, sentencia C-217/96. 3 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01diseñar los procesos judiciales y, de esta manera, establecer el proceso como uno de los instrumentos esenciales para la eficacia del derecho fundamental de acceso a la justicia y para la realización de la justicia y la igualdad materiales". Examinadas las actuaciones que integran el proceso, se advierte que por conducto de apoderada judicial, AG, JFN, EG, ARNG, HNG, y VANG formularon demanda de responsabilidad civil extracontractual contra HR, y la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS, con el propósito de obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a los demandantes con la muerte del señor JDNG, ocurrida el día 2 de marzo de 2013, por presuntas fallas en la prestación del servicio de salud prestado a través de la ESE NORTE 1 BUENOS AIRES - SUAREZ. Mediante auto del 15 de abril de 2016, se admitió la demanda (folio 49); proveído adicionado el 18 de julio de 2016. ordenado el emplazamiento de HR (folio 54). La EPS ASMET por conducto de apoderada. se notificó personalmente (folio 63); mientras el señor HR concurrió al proceso a través de curador ad-litem (folios 279 a 281). La ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS, contestó la demanda (folios 173 a 202), y a su vez. llamó en garantía a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 ESE, y a la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO (folios 258 a 267); argumentando

contestó la demanda (folios 173 a 202), y a su vez. llamó en garantía a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 ESE, y a la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO (folios 258 a 267); argumentando que ASMET SALUD ESS EPS. suscribió el contrato No. C-416-13 de prestación de servicios de salud de baja complejidad por capitación, y el contrato No. C-416-13, de detección temprana y protección específica con la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 ESE; contratos por virtud de los cuales, ésta última entidad se obligó a prestar servicios de salud a los afiliados de ASMET SALUD entre el 01 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 (vigencia de los contratos). Que en ese orden, como en el caso concreto se demanda el resarcimiento de los perjuicios por presunta falla médica" durante la atención que recibió el señor JDNG en la ESE NORTE 1 — BUENOS AIRES, entre el 26 de febrero y el 01 de marzo de 2013. resulta procedente el llamamiento en garantía de ésta última entidad, quien deberá 'entrar a responder". Agrega, que por virtud de los contratos anteriormente señalados, la ESE NORTE 1 — BUENOS AIRES suscribió la póliza de responsabilidad civil No. 04003101000249 con la compañía SEGUROS DEL ESTADO, vigente entre el 8 de mayo de 2012 hasta el 8 de mayo de 2013, para amparar "riesgos y omisiones", siendo 4 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01beneficiarios "terceros afectados", razón por la que corresponde a la

4 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01beneficiarios "terceros afectados", razón por la que corresponde a la Aseguradora sufragar "los costos de una eventual condena contra mi representada como tercera afectada". Mediante auto del 06 de febrero de 2017, se admitió el llamamiento en garantía contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 ESE y la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO (folios 283 a 284); entidad ésta última que contestó el llamamiento efectuado por ASMET SALUD ESS EPS, "en forma extemporánea", según constancia secretarial visible a folio 442 del expediente. La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 ESE, por conducto de apoderado se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda y del proveído que admitió el llamamiento en garantía (folio 319), procediendo a contestar el llamamiento en garantía efectuado por ASMET SALUD ESS EPS (folios 336 a 345), y a su turno, llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S.A (folios 351 a 354), y al SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA SALUD DE SUAREZ y BUENOS AIRES CAUCA "SINTRASALUD BUENOSAIRES — SUAREZ" (folios 399 a 403). Por auto del 17 de mayo de 2017. se admitió el llamamiento en garantía contra SEGUROS DEL ESTADO S.A, y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA SALUD DE SUAREZ y BUENOS AIRES CAUCA "SINTRASALUD BUENOSAIRES — SUAREZ" (folio 406). SEGUROS DEL ESTADO S.A, contestó el llamamiento en garantía efectuado por la

TRABAJADORES DE LA SALUD DE SUAREZ y BUENOS AIRES CAUCA "SINTRASALUD BUENOSAIRES — SUAREZ" (folio 406). SEGUROS DEL ESTADO S.A, contestó el llamamiento en garantía efectuado por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 ESE (folios 412 a 422). Mediante auto del 24 de noviembre de 2017, se declaró ineficaz el llamamiento en garantía efectuado por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 ESE, contra el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA SALUD DE SUAREZ y BUENOS AIRES CAUCA "SINTRASALUD BUENOSAIRES — SUAREZ", dado que la notificación a ésta última entidad, no se surtió dentro del término previsto en el artículo 66 del C.G.P (folio 443). En este orden, trabada la relación jurídico procesal, mediante auto del 31 de enero de 2018 se citó a las partes a la audiencia inicial prevista en el artículo 372 del CGP (folio 451); diligencia que se llevó a cabo el día 05 de abril de 2018, en la que se declaró fracasada la etapa de conciliación y se recepcionó interrogatorio a las partes. Dentro de la etapa de saneamiento 5 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01del proceso, el funcionario judicial concedió el uso de la palabra a las partes, oportunidad en la que la apoderada de la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS EPS, presentó solicitud de nulidad (sin expresar la causal en que se fundamenta), argumentando que el juez de primera instancia carece de "jurisdicción" para conocer del presente

LA ESPERANZA ASMET SALUD ESS EPS, presentó solicitud de nulidad (sin expresar la causal en que se fundamenta), argumentando que el juez de primera instancia carece de "jurisdicción" para conocer del presente asunto, como quiera que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO NORTE 1 ESE, llamada en garantía, es una entidad pública, y a términos del artículo 104 del CPACA, toda controversia o litigio en el que estén involucradas entidades públicas, es competencia del Juez Contencioso Administrativo, aunada la "prevalencia de la competencia por calidad de entidades públicas", por lo que solicita, se dé aplicación al artículo 16 del CGP, declarando la falta de jurisdicción y remitiendo el asunto a la jurisdicción Contenciosa Administrativa; pedimento resuelto en el trámite de la audiencia, declarando "que no próspera la nulidad por falta de jurisdicción o competencia". Determinación ésta última, objeto del recurso de apelación que corresponde al Despacho resolver. Así las cosas, conviene señalar que el artículo 133 del Código General del Proceso, enlista las causales de nulidad; enunciación taxativa que encuentra fundamento en el principio de "especificidad o legalidad", según el cual, únicamente pueden considerarse como vicios invalidantes de la actuación judicial, aquéllos que están expresamente señalados en las causales específicas contempladas por el legislador y, excepcionalmente, se puede alegar la nulidad consagrada en el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política, cuando se practica una prueba con violación del debido proceso. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en proveído del 20 de septiembre de 2016, precisó:

la Constitución Política, cuando se practica una prueba con violación del debido proceso. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en proveído del 20 de septiembre de 2016, precisó: "No basta, entonces, la simple omisión de una formalidad o la subjetiva opinión de una de las partes para que surja el deber de los funcionarios judiciales de entrar a verificar si un acto o procedimiento puede considerarse nulo, sino que es necesario que tal motivo se encuentre expresamente señalado en la ley como generador de nulidad. En ese orden, las razones que no aparezcan taxativamente enlistadas en una de tales causales conlleva al rechazo in limine de la solicitud de nulidad. Las nulidades a las que alude la norma suponen la ausencia de alguno de los requisitos formales que la ley exige para la correcta constitución del litigio o para la adecuada conformación de una etapa o acto procesal; es decir que el desconocimiento del juez de las reglas que disciplinan su actividad in procedendo justifica la nulidad de la actuación a la que se haya llegado por tales medios, por cuanto se 6 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01obtuvo mediante un trámite que trasgredió la ritualidad que garantiza la idoneidad de los actos y el derecho de defensa de las partes'. El artículo 133 del Código General del Proceso, en su numeral primero (1°), señala que el proceso es nulo "Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia". Sobre la causal en comento, la Honorable Corte Constitucional, en la sentencia C-

(1°), señala que el proceso es nulo "Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia". Sobre la causal en comento, la Honorable Corte Constitucional, en la sentencia C537 de 2016, indicó: "Mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivos y funcionar son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable. Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, si es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio. En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de

juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia. También, en ejercicio de su competencia legislativa, el Congreso de la República dispuso que, salvo la sentencia, lo actuado por el juez incompetente, antes de la declaratoria de nulidad (artículo 133, n. 1), conserve validez, (artículos 16 y 138). De manera concordante, estableció unas causales de nulidad del proceso, en cuya lista se encuentra la hipótesis de la actuación del juez, después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia (artículo 133, n. 1). Se trató de determinar legislativamente las consecuencias que genera la nulidad y establecer, dentro del margen de configuración legislativa atribuido al Congreso de la República, que la nulidad declarada no tiene efectos retroactivos, sino solamente hacia el futuro, con la salvedad de que la conservación de la validez no cubrirá la sentencia misma. Al tiempo, el legislador previó que la causal de nulidad no alegada por la parte en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, se entenderá saneada (artículo 132 y parágrafo del artículo 133), lo mismo que si la parte actúa después de su ocurrencia, sin proponer la nulidad correspondiente (artículo 135). También, estableció que las nulidades sólo pueden alegarse antes de

132 y parágrafo del artículo 133), lo mismo que si la parte actúa después de su ocurrencia, sin proponer la nulidad correspondiente (artículo 135). También, estableció que las nulidades sólo pueden alegarse antes de 4 CSJ AC6251-2016, 20 de septiembre de 2016, rad. 73411-31-03-001-2009-00042-01, M.P Dr. Ariel Salazar Ramírez. 5 Se trata del criterio de atribución de competencia en razón del sujeto procesal. Es este factor el que atribuye competencia por los fueros de juzgamiento. Se encuentra previsto en los artículos 29 y 30 n. 7 del CGP. 6 Hace referencia al criterio de atribución de competencia por etapas o momentos procesales. Así, la competencia del juez de primera y segunda instancia, lo mismo que del juez de los recursos extraordinarios y del juez comisionado resulta de la competencia funcional. 7 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01proferirse la sentencia, salvo que el vicio se encuentre en la sentencia misma (artículo 134). Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables. A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional. También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por

que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional. También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional. La combinación de estas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez' el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula8. En estos términos, habrá que concluirse, de manera concordante con varios de los intervinientes que, a pesar de que el CGP mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en el artículo 1369 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y funcional, es insaneable." Por su parte, el artículo 138 del Código General del proceso, señala los efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada, en los siguientes términos: "Artículo 138. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de

efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada, en los siguientes términos: "Artículo 138. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El artículo 16 del CGP dispone que "Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula (...)" (negrillas no originales). Artículos 16 y 138 del CGP. 9 También el numeral 1 del artículo 107 del CGP prevé la causal de nulidad de la audiencia o de la diligencia en la que no se encuentran presente el juez o los magistrados que componen el órgano jurisdiccional competente. Por su parte, el inciso 6 del artículo 121 del CGP prevé que "Será nula de pleno derecho la actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la respectiva providencia", por el vencimiento de los términos máximos de duración del proceso. Por demás, también hay que recordar la nulidad de pleno derecho de las pruebas

emitir la respectiva providencia", por el vencimiento de los términos máximos de duración del proceso. Por demás, también hay que recordar la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, prevista en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política. 8 Apelación Auto —Radicado No. 19698 31 12 001 2016 00037 01El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse". Se tiene de lo anterior, que la declaratoria de falta de jurisdicción o competencia, no compromete la validez de lo actuado con anterioridad por el juez. Al respecto, indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 2016: "La finalidad perseguida es coincidente con la que inspiró al juez constitucional en los precedentes referidos. Se trata de medidas que pretenden hacer efectivo el derecho al juez natural o competente, así como el acceso a la justicia, sin que su respeto signifique el sacrificio de otros elementos del derecho fundamental al debido proceso y de otros imperativos constitucionales. Así, la decisión tomada por el legislador, dentro de su margen constitucional de configuración normativa para hacer efectivo el debido proceso, resultó de una conciliación de los imperativos que confluyen en la configuración legal del proceso y tomó en consideración que la instrucción del proceso llevada a cabo por el juez que en su momento se consideró como competente para hacerlo, fue realizada con el respeto de las garantías del debido proceso y llevado a cabo por un juez de la República, provisto de las garantías orgánicas y estatutarias de su cargo. La medida en cuestión parte de reconocer el carácter insustancial del vicio que se derivaría

garantías del debido proceso y llevado a cabo por un juez de la República, provisto de las garantías orgánicas y estatutarias de su cargo. La medida en cuestión parte de reconocer el carácter insustancial del vicio que se derivaría de la instrucción del asunto por parte de un juez que en su momento se consideró competente, es decir, que la repetición por parte del segundo juez de los actos procesales realizados, incluidas las pruebas practicadas, en nada mejoraría las garantías de independencia, imparcialidad, defensa y contradicción que ya fueron ofrecidas por un juez de la República, legalmente estatuido. Ahora bien, el carácter improrrogable de la competencia del juez por los factores subjetivo y funcional determina que, a pesar de preservar la validez de lo actuado, en la materia regida por el CGP, que no incluye los asuntos penales, y para respetar el derecho al juez natural, sin sacrificar otros derechos, no opera en todos los casos la regla perpetuatio jurisdictionis, la que conduciría a que una vez asumida competencia por el juez, independientemente de si esta atribución fue adecuada o no, su competencia se prorroga o extiende hasta la sentencia misma. Por el contrario, la manera como el legislador, válidamente desde el punto de vista constitucional, quiso realizar el derecho al juez natural consistió en determinar que (i) una vez se declare la falta de jurisdicción o la falta de competencia del juez, éste deberá remitir el asunto al juez competente; (ii) el juez que recibe el asunto debe continuar el proceso en el estado en el que se encuentre, porque se conserva la validez de lo actuado; (iii) estará viciado de nulidad todo lo actuado

remitir el asunto al juez competente; (ii) el juez que re