TSDJ PPN - Sentencia 19001310500320230013801 de 2025

CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Magistrada Ponente

veintiséis (26) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

| | | | --- | --- | | Proceso: | Ordinario Laboral | | Radicación: | 190013105003-2023-00138-01 | | Juzgado de primera instancia: | Tercero Laboral del Circuito de Popayán | | Demandante: | SERG | | Demandadas: | - COLPENSIONES - PORVENIR S.A. | | Asunto: | Adiciona sentencia –Ineficacia de afiliación al RAIS | | Sentencia escrita No. | 23 |

1. ASUNTO

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, pasa esta Sala de Decisión Laboral, a proferir sentencia escrita que resuelve el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de COLPENSIONES contra la sentencia emitida el 11 de marzo de 2025, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán - Cauca. Asimismo, el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, dentro del asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. La demanda.

1. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Procura la demandante se declare la ineficacia del traslado al RAIS a través de PORVENIR S.A. Que como consecuencia de esa declaración se ordene a PORVENIR S.A.; i) asumir con su propio patrimonio las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez de la demandante en los que hubiera incurrido por concepto de gastos de administración; ii) Trasladar a la administradora del RPM los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante incluyendo cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora, con los rendimientos que se hubieran causado; y finalmente iii) se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas. (Págs. 1 a 14 – Archivo PDF: “003Demanda.pdf”– Cdno 1ª instancia – Expediente digital).

2. Contestaciones de la demanda.

Las demandadas, PORVENIR S.A.[[1]](#footnote-1) y COLPENSIONES[[2]](#footnote-2), dieron contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. La Procuradora 30 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social[[3]](#footnote-3) emitió concepto preliminar dentro del presente asunto.

En virtud del principio de economía procesal no se estima necesario reproducir in extenso las piezas procesales en comento (artículos 279 y 280 del CGP).

3. Decisión de primera instancia.

En virtud del principio de economía procesal no se estima necesario reproducir in extenso las piezas procesales en comento (artículos 279 y 280 del CGP).

3. Decisión de primera instancia.

El A quo emitió sentencia No. 42 del 11 de marzo de 2025. En su parte resolutiva, decidió: Primero, declaró la ineficacia del acto jurídico de afiliación y/o traslado de la demandante a la RAIS administrado por la AFP PORVENIR S.A., realizado el 31 de octubre de 1997, vigente a partir del 01 de noviembre de 1997. Segundo, condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES, como administradora del RPM, el total del capital y los rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual de la demandante, obtenidos hasta la fecha en que se produzca la entrega de dicho capital a COLPENSIONES, junto con los bonos pensionales que eventualmente se hayan expedido en su favor y que haya recibido. Al momento de cumplirse dicha orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. Cuarto, ordenó a COLPENSIONES recibir los valores trasladados por PORVENIR SA y correspondientes a la demandante. Quinto declaró como no probadas las excepciones de fondo propuestas por las entidades demandadas. Sexto, condenó en costas a PORVENIR S.A. (…)

Para adoptar tal determinación, adujo que, en el expediente no fue posible verificar que el Fondo privado hubieren cumplido con el deber de suministrarle a la actora, de manera clara y precisa, los eventos favorables y desfavorables de la decisión de traslado y o afiliación al régimen pensional, circunstancia que se respalda con la prueba testimonial recibida en el sub lite. En ese entendido, se generó la ineficacia de la afiliación al tenor de lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Por último, señaló que la declaración de ineficacia impide que pueda aplicarse el fenómeno prescriptivo.

4. Recurso de apelación COLPENSIONES[[4]](#footnote-4).

Manifiesta su inconformidad contra la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que, al haber señalado la actora que la AFP PORVENIR S.A. realizó maniobras engañosas y conductas omisivas en el ofrecimiento de la información, la acción judicial procedente para la afiliada corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación o la nulidad, dado que esta acción no contempla la omisión o error de información de la AFP como el supuesto de hecho que debe probarse para que se torne ineficaz un negocio jurídico en los términos del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que en el fallo de primer grado, se aplicó las reglas de la ineficacia de traslado a un asunto en el que se busca la ineficacia de la afiliación inicial, al que no son aplicables. Señaló que, con la declaratoria de la ineficacia de la afiliación inicial se genera un problema frente a los efectos de la misma, dado que la actora no tendría donde volver, pues de declararse la ineficacia de afiliación al RAIS, no tendría una administradora a la cual volver.

Lo anterior, aunado al hecho que la demandante en uso de su facultad de elegir libremente el régimen de pensión, optó voluntariamente por vincularse y acogerse a las condiciones propias del RAIS.

No obstante, y en caso de confirmarse la decisión, de manera subsidiaria solicita se ordene al Fondo Privado trasladar además de las sumas ordenadas en el fallo de primera instancia, los valores correspondientes a los gastos de administración.

5. Trámite de segunda instancia

5.1. Alegatos de conclusión

5.1.1. De conformidad con la nota secretaria que data del 30 de abril de 2025[[5]](#footnote-5), las partes guardaron silencio en el término conferido para formular alegatos de conclusión.

III.CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problemas jurídicos.

En virtud al recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de COLPENSIONES, así como también del grado jurisdiccional de consulta en favor de esta misma entidad, corresponde a la Sala establecer:

1.1. ¿Fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el A quo al declarar la ineficacia del acto de traslado y o/ afiliación de la demandante del RPM al RAIS?

1.2. ¿Es acertado que, en virtud de la declaratoria de ineficacia, además de las cotizaciones, se traslade a COLPENSIONES, los rendimientos financieros, bonos pensionales, si los hubiere, gastos de administración indexados, sumas adicionales de la aseguradora, así como el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y seguros previsionales?

2. Respuesta al primer interrogante.

La respuesta es positiva.Es acertada la decisión de declarar la ineficacia de afiliación inicial al RAIS, del material probatorio documental y testimonial que obra en el expediente, no se logró demostrar que la afiliación de la demandante al RAIS, fue una decisión informada, con conocimiento de los beneficios, riesgos y consecuencias que implicaba dicho acto, por lo que resulta procedente declarar la ineficacia.

Los fundamentos de la tesis son los siguientes:

2.1. Aclaración preliminar

Previo al abordaje del estudio de la ineficacia solicitada dentro del sub examine, y en atención a la manifestación realizada por la apoderada judicial de COLPENSIONES, en su recurso de apelación.

Resalta la esta Sala que, desde la presentación de la demanda y en todas las etapas surtidas en el trámite del sub examine, ha quedado claro que la pretensión de la parte actora se encamina a que se declare la ineficacia en el plenario, situación que esos mismos términos se dejó sentada en la fijación del litigio, la que no fue objetada por COLPENSIONES, de manera que, en el sub examine y con ocasión de la apelación que presenta al aludida apoderada, no hay lugar a abordar un pretensión de indemnización de perjuicios que no elevó la parte actora, en consecuencia, la petición de la Administrada a no está llamada a prosperar.

2.2. Ineficacia de la afiliación inicial y traslado de régimen pensional

La selección de uno de los regímenes que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones que la Ley 100 de 1993 trajo consigo, RPM o RAIS, debe obedecer a una decisión libre y voluntaria por parte del afiliado. El literal b) del artículo 13 ibíd, dispone que esa decisión se materializa con la manifestación por escrito que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su empleador. Esta manifestación se entiende exteriorizada a través del formulario de afiliación. Para su validez es necesario que se encuentre debidamente diligenciado y suscrito por el afiliado, el empleador y la AFP.

A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagra que cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones, para que la misma se vuelva a realizar en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Por tanto, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los citados regímenes, así como el derecho a obtener información debida y relevante, constituyen elementos intrínsecos a la esencia del acto de afiliación.

En ese sentido, el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias 31989 y 31314 del 9 de septiembre de 2008, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1452-2019, SL4811-2020, SL3202-2021 y SL3035-2021, entre otras, señala que la ineficacia se genera cuando se omite el deber de información que les asiste a esta clase de entidades o se efectúa indebidamente.

En esta dirección, en sentencia SL3349-2021 del 28 de julio de 2021, radicación No. 88826, se sintetizó la evolución normativa del deber de información, así:

| | | | | --- | --- | --- | | Etapa acumulativa | Normas que obligan a las AFPs a dar información | Contenido mínimo y alcance del deber de información | | Deber de información | Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 (…) | Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. | | Deber de información, asesoría y buen consejo | Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. | Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. | | Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. | Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa No. 016 de 2016. | Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales[[6]](#footnote-6). |

En todo caso, recalcó que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto es, a partir del 1° de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época. Luego, dicho proceso se ha reajustado con el propósito que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente. Lo anterior, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo y, finalmente, al de doble asesoría.

En providencia SL3199-2021 del 14 de julio de 2021, radicación 84288, se recordó que, desde su fundación, las AFPs tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Desde esa perspectiva, concluyó que las AFPs ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente sobre las características del RAIS y del RPM.

Asimismo, reiteró que la firma del formulario de vinculación y/o traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos de las AFP, tales como: “«la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones»” u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Por tanto, el acto de traslado: “debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado” (SL2937-2021).

En cuanto a la inversión de la carga de la prueba, frente a quién le corresponde demostrar la existencia del consentimiento informado, de tiempo atrás la Corte suprema de Justicia viene señalando que, si el usuario alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En ese sentido, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo (SL3202-2021).

Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024[[7]](#footnote-7), dispuso modular el precedente de la Corte Suprema de Justicia, en materia probatoria, para los procesos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM, al RAIS, debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.

En dicha providencia señaló que la postura que se venía manejando en relación a que, siempre que la parte demandante afirme que una AFP no informó sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional, se invierte la carga de la prueba, y le corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información. Resulta desproporcionada en materia probatoria y con ello viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información.

Al respecto, la aludida providencia refiere:

“235. La carga de la prueba y su dinamización. La carga de la prueba es un principio neurálgico dentro de la estructura del modelo dispositivo que rige al procedimiento laboral. Por remisión normativa, son aplicables al proceso laboral los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso (que reemplazó al 177 del Código de Procedimiento Civil). Lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso -primer incisoilustra este principio: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

236. En el proceso judicial, cada parte presenta su relato sobre la ocurrencia de unos hechos determinados. El deber del demandante, en principio, es demostrar, a partir de los elementos probatorios que allegue, que su relato corresponde a la realidad. Solo así, el juez que conoce del asunto podrá definir si otorga la consecuencia jurídica que, según el ordenamiento vigente, se sigue luego de confirmar la ocurrencia del supuesto de hecho descrito en la demanda.

237. Las partes tienen la carga de aportar al proceso judicial las pruebas necesarias, pertinentes y conducentes, que le permitan al juez, independiente e imparcial, reconstruir unos hechos ocurridos en el pasado y tomar una decisión luego de ello. Aportar la prueba constituye un deber y por lo tanto una carga procesal. Con todo, el promotor de una demanda puede -o noaportar pruebas ante la autoridad judicial con el propósito de demostrar los supuestos de hecho que sirven de causa a sus pretensiones. Si asume una actitud negligente, y no aporta prueba alguna (teniendo el deber o la posibilidad de hacerlo) sus pretensiones pueden ser desestimadas. (…)

247. El precedente de la Corte Suprema de Justicia hace de la inversión de la carga de la prueba la única herramienta disponible, a pesar de que el ordenamiento jurídico la reconoce como una herramienta más a la que el juez laboral puede acudir -pero no la única-. En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla. Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso y que además tiene repercusiones en la autonomía e independencia judicial (Negrillas fuera del texto original).

248. Estas razones permiten establecer que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en lo referido a la ineficacia de los traslados, está modificando las reglas relativas a la carga de la prueba. Así, este precedente hace que, en últimas, baste a los demandantes expresar genéricamente en la demanda que no fueron informados al momento del traslado de régimen pensional y, por lo tanto, no se les exige aportar prueba alguna para demostrar los supuestos de hecho que sirven de causa a sus pretensiones. Así pues, dado que las AFP, especialmente en el periodo comprendido entre 1993 y 2009, encuentran dificultades para demostrar que sí informaron a los demandantes -a partir de pruebas directas-, casi la totalidad de estos casos culmina con una sentencia condenatoria. Con dicha regla, aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial, se afecta la autonomía e independencia de este para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes y se altera la regla acerca de la apreciación y valoración de las mismas conforme a la sana crítica. Precisamente por la dificultad probatoria que comportan este tipo de casos, sería deseable una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.” Negrita de la Sala.

De lo anterior se extrae, frente al debate probatorio, que para los años comprendidos entre el 1993 y 2009, al estar reglado el deber de información por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en el que se establecía que: “ Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”. Resulta para las AFP una carga muy compleja de cumplir, la de demostrar - en la actualidad y por medio de pruebas directasque sí brindó información a una persona que se trasladó en dicho periodo.

En razón a dicha circunstancia para la Corte Constitucional “las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos, no deberían suplirse solo acudiendo a la figura de la inversión de la carga de la prueba. De hecho, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos, tal y como se señaló supra.”[[8]](#footnote-8)

Situación distinta ocurre, para los traslados que ocurrieron con posterioridad al periodo de tiempo reseñado en antelación, en vigencia del Decreto 2241 de 2010 toda vez que, en él se dispuso de manera expresa que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”[[9]](#footnote-9), de manera que “toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación”.[[10]](#footnote-10)

Finalmente, y en cuanto a la aplicación de las nuevas reglas frente a la carga probatoria, señaló la Corte Constitucional en la sentencia ibidem que, tendrán efectos solo a futuro. Por dicho motivo, no podría reprocharse a los jueces haberlas dejado de aplicar porque, sólo se conocía el precedente de la Corte Suprema de Justicia y a él estaban obligados, por ser órgano de cierre, o podían apartarse de aquel, solo de manera suficientemente justificada. Por esta razón, las reglas contenidas en la Sentencia SU107 de 2024 deberán ser aplicadas a los procesos ordinarios laborales que se encuentren en curso, ya sea en primera, segunda instancia e incluso en sede de casación y los que susciten en sede de tutela.

Así mismo, en la pluricitada sentencia de unificación la Corte constitucional, recordó unas Reglas relacionadas con el deber de información que las administradoras deben prestar a quien pretende un traslado o una afiliación, advirtiendo que:

“El deber de información es clave en las relaciones contractuales que emprendan los particulares y es vinculante para aquella parte que, por su experticia, puede ofrecer a la parte débil de la relación los datos mínimos que caracterizan el objeto contractual. Las AFP siempre han estado legitimadas para promocionar el régimen de ahorro individual con solidaridad con el fin de lograr que cada vez más personas se afilien a él y así ser más competitivas en el sistema pensional. De cualquier modo, dichas AFP tienen el deber de a los potenciales afiliados, con criterios de transparencia y suficiencia, sobre las condiciones y consecuencias que tendrá su vinculación a ellas.

159. Este deber es consecuencia de la regla prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 según el cual la afiliación de una persona al RAIS o al RPM debe ser libre y voluntaria. Es decir, la escogencia de una u otra opción, debe contar con conocimiento de causa. Esto supone que la persona debe reconocer, cuando menos, el funcionamiento, condiciones y reglamentación del régimen al que pretende pertenecer. Valga advertir que la decisión de afiliarse y permanecer afiliado a alguno de los dos regímenes, impactará el futuro de la persona y sus condiciones económicas en la vejez, razón por la cual, la relación contractual que se da entre una persona y las administradoras del RAIS, al momento en que aquel se afilia a estas, y mientras permanece afiliado, debe estar mediada por el principio de la buena fe que incorpora el de confianza legítima.

160. Sobre el principio de la buena fe, la Corte ha reconocido que, primero, “irradia a todo el ordenamiento jurídico”;170 y, segundo, impone “a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-”.171 Acatar el principio de la buena fe implica que las AFP informen a la persona que busca afiliarse a ellas sobre los pormenores del régimen pensional. Todo esto sin esconder u ocultar datos que bien podrían modificar la decisión del usuario.” Subraya y negrita fuera del texto original.

Atendiendo a lo expuesto, se encuentra que, tanto en los asuntos en los que se estudia la ineficacia de traslado, como en los que se estudia la ineficacia de la afiliación inicial, debe propenderse por hacer realidad el principio constitucional de igualdad de quienes buscan la protección de sus derechos en la administración de justicia. Derecho que se vería vulnerado si se da un trato diferencial a las personas que por falta al deber de información se afiliaron por primera vez al RAIS y a las que, por falta de ese mismo deber, se trasladaron a dicho régimen, siendo el único elemento diferenciador entre este grupo de personas, el momento en el que se afiliaron al RAIS.

De manera que, al no encontrar un criterio que justifique de manera suficiente el trato diferencial entre este grupo de personas, la Sala reiterará el criterio que viene manejando frente a la procedencia de la declaratoria de ineficacia de la afiliación inicial.

2.3. Caso en concreto.

Descendiendo al sub lite se desprende de historia laboral de COLPENSIONES[[11]](#footnote-11), historia laboral de PORVENIR S.A.[[12]](#footnote-12), historial de vinculación de ASOFONDOS[[13]](#footnote-13), certificado de afiliación emitido por PORVENIR S.A.[[14]](#footnote-14) y el formulario de afiliación a PORVENIR S.A.[[15]](#footnote-15), que la demandante ha estado vinculado al Sistema Pensional, así:

1. Al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, se afilió a través de PORVENIR S.A., el 31 de octubre de 1997, con efectividad desde el día siguiente -01 de noviembre de 1997-. A esa administradora la actora continuó cotizando.

1. Al Régimen de Prima Media no se encuentra en el plenario medio de convicción que demuestre afiliación efectiva por parte de la demandante, ya sea a través del I.S.S., hoy COLPENSIONES, ni tampoco de alguna Caja de Previsión Social.

En consecuencia, resulta evidente que: i) Previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a ello, la demandante no estuvo afiliada al RPM; y ii) Su afiliación inicial al Sistema General de Pensiones se dio en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Nótese, que, pese a que en la demanda se señala la existencia de una afiliación previa al RPM, dicha circunstancia no encuentra respaldo probatorio en el sub examine, y por el contrario, con las documentales señaladas en antelación, se encuentra debidamente probado que la afiliación inicial al Sistema General de Pensiones se efectuó por la promotora de la acción en el RAIS a través de PORVENIR S.A. En consecuencia, la ineficacia de la afiliación inicial al Régimen de Ahorro Individual constituye el litigio del sub litium.

Frente a la afiliación inicial al Sistema General de Pensiones, precisa la Sala que dicho acto se da por una sola vez y ostenta un carácter permanente en el tiempo. El artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2. del Decreto Único Reglamentario No. 1833 de 2016, dispone: “la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”.

Por su parte, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prevé que la selección de uno cualquiera de los regímenes (RPM o RAIS), es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación inicial o del traslado.

En tal contexto, colige la Sala que los parámetros analizados en precedencia, referentes al deber de información por parte de las AFPs a sus posibles afiliados en materia de ineficacia de traslado, pueden extenderse al sub lite, toda vez que las citadas obligaciones legales para las administradoras, se predican frente al acto jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado de régimen, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, que se recuerda, requiere ser debidamente informada.

Igualmente, como la ineficacia tiene también su fundamento en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no puede perderse de vista que la última parte del inciso primero de dicha norma, señala que la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. En la demanda se ha expresado por la demandante su deseo de quedar afiliada al RPM administrado por COLPENSIONES, por lo que no solo por la voluntad expresa de la trabajadora, y por la obligación o deber de preservar derechos fundamentales como el de la seguridad social, sino para cumplimiento del principio o derecho a la tutela judicial efectiva, que implica preservar el derecho que pretendía ejercer de afiliarse al sistema; deberá reconocerse la afiliación de la promotora de la acción al entonces ISS, hoy COLPENSIONES, como administradora del Régimen de Prima Media desde la fecha en que se realizó la fallida vinculación al RAIS ordenando el traslado de las cotizaciones y demás valores que se indicarán más adelante.

En efecto, revisado el material probatorio adosado al plenario, se advierte que brillan por su ausencia aquellas que conduzcan a determinar que la AFP PORVENIR S.A., al momento de vinculación inicial de la accionante al RAIS, le hubiere brindado la información y asesoría suficiente para llevar a cabo tal acto, pues si bien la actora aceptó haber recibido información sobre el RAIS, también señaló que esta no fue veraz y se brindó de manera incompleta. Nótese que, si bien la demandante suscribió el formulario de afiliación, del mismo no se deduce que los asesores de la AFP, le hayan informado lo necesario a fin de tomar una decisión tan trascendental, como lo era el fondo y el régimen al que podía vincularse y su futuro derecho pensional, explicándole los pormenores de los dos regímenes que subsisten. Por tanto, su sola suscripción no es prueba de la debida asesoría que debía suministrar la AFP. En efecto, la simple firma del formulari