TSDJ PPN SL - 19 001 31 05 002 2019 00214 01-(13-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA LABORAL

Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Magistrada Ponente Trece (13) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Proceso: Ordinario Laboral de Primera Instancia Radicación: 19 001 31 05 002 2019 00214 01 Juzgado de primera instancia: Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán– Cauca

Demandante: SLS

Demandadas:

 BANCO DE LA REPÚBLICA

 ENLACE INTERACTIVO S.A.

 SERVICIOS CONVERGENTES DE

COLOMBIA S.A.S. ESP Llamada en garantía:  COMPAÑÍA ASEGURADORA DE

FINANZAS S.A.

Segunda instancia: Apelación sentencia Asunto: Modifica sentencia – Tercerización laboral legal – Contrato de trabajo – Solidaridad artículo 34

C.S.T. Sentencia escrita No. 086

I. ASUNTO De conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, pasa esta Sala de Decisión Laboral, a proferir sentencia escrita que resuelve el recurso de apelación formulado por los apoderados judiciales de la demandante y la demandada BANCO DE LA REPÚBLICA contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2022 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán – Cauca.

Asimismo, se resuelve el Grado Jurisdiccional de Consulta que sobre la misma

demandada BANCO DE LA REPÚBLICA contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2022 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán – Cauca. Asimismo, se resuelve el Grado Jurisdiccional de Consulta que sobre la misma opera en favor del BANCO DE LA REPUBLICA.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 20

II. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En el libelo introductorio se pretende la declaratoria de: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el BANCO DE LA REPUBLICA y la DEMANDANTE (principio de primacía de la realidad sobre las formas), el cual se ejecutó aplicando la tercerización laboral sin cumplimiento de los requisitos legales, a través de las empresas ENLACE INTERACTIVO S.A. y SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S. ESP, que se extendió entre el 3 de marzo de 2017 y el 31 de mayo de 2019, como encargada de oficios varios y cafetería para el BANCO DE LA REPUBLICA sede Popayán, en un horario de lunes a viernes de 7:45 am hasta 11:45 am y de 12:30 hasta 5:30 pm, y sábados desde 8:30 hasta 11:30 am.1ii) que la demandante fue despedida sin justa causa y sin cumplimiento de los requisitos formales. En consecuencia, iii) se declare y condene

solidariamente a ENLACE INTERACTIVO S.A., SERVICIOS CONVERGENTES DE

de los requisitos formales. En consecuencia, iii) se declare y condene solidariamente a ENLACE INTERACTIVO S.A., SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S. ESP y el BANCO DE LA REPÚBLICA por los conceptos indicados en el acápite de pretensiones de la demanda2.

2. Supuestos fácticos.

Se indica en el libelo introductorio que el BANCO DE LA REPÚBLICA celebró una serie de contratos con la empresa SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P. (SERCON), para prestación de los servicios de aseo con atención de cafetería y servicios generales en la agencia cultural de Popayán, entre los que se resalta el contrato CT013501001400, para lo cual la empresa contrató con ENLACE INTERACTIVO S.A., con el fin de que ésta remitiera los trabajadores que serían enviados en misión a la sucursal bancaria. En desarrollo de dichos acuerdos, el 3 de marzo de 2017 la demandante suscribió contrato individual de trabajo por obra o labor con ENLACE INTERACTIVO S.A., para prestar sus servicios personales al BANCO DE LA REPUBLICA sede Popayán en el cargo de oficios varios y cafetería, como trabajadora en misión enviada por SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P, devengando 1 SMMLV, el cual terminó el 31 de diciembre de 2017; y nuevamente el 1º de enero de 2018, sin que existiera solución de continuidad, fue contratada

devengando 1 SMMLV, el cual terminó el 31 de diciembre de 2017; y nuevamente el 1º de enero de 2018, sin que existiera solución de continuidad, fue contratada 1 Carpeta 01PrimeraInstancia. 08(1)EscritoCorreccionDemanda.2 indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por terminar el contrato laboral cuando gozaba de estabilidad laboral reforzada, sin permiso del Ministerio del Trabajo y materializando un acto de discriminación, salarios, auxilio de transporte de los meses de abril y mayo de 2019, vacaciones, cesantías e intereses generadas del 1º al 31 de diciembre de 2018 y del 1º de enero al 31 de diciembre de 2019 y por ende a la sanción del artículo 99 de la ley 50 de 1990, dotación, prima de servicios desde el 1º enero al 31 mayo de 2019, indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. Subsidiariamente la indexación de los valores reconocidos a su favor y demás derechos reconocidos conforme a las facultades ultra y extra petita.Carpeta01PrimeraInstancia.02(17)Demanda.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 3 de 20 por ENLACE INTERATIVO S.A., para seguir ejerciendo el mismo cargo de oficios varios y cafetería a favor de la entidad bancaria, a donde fue enviada nuevamente como trabajadora en misión, con un horario de lunes a viernes de 7:45 am a 11:45 am y de 12:30 m a 5:30 pm y los sábados de 8:30 am a 11:30 am, recibiendo los

como trabajadora en misión, con un horario de lunes a viernes de 7:45 am a 11:45 am y de 12:30 m a 5:30 pm y los sábados de 8:30 am a 11:30 am, recibiendo los elementos para su labor diaria, cumpliendo órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios del banco y bajo las directrices disciplinarias de la entidad bancaria y de ENLACE INTERACTIVO S.A. Afirma que, durante la ejecución del contrato, tanto SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P. como ENLACE INTERACTIVO S.A., se retrasaron en el pago de salarios y desde marzo de 2018 inició tratamiento médico, siendo diagnosticada en septiembre con tumor maligno de la mama derecha, iniciando tratamiento de radioterapia el 8 de octubre de 2018, siendo incapacitada en varias ocasiones. Posteriormente y como consecuencia del rompimiento del vínculo entre las tres entidades el 30 de mayo le informaron que a partir del 31 de mayo de 2019 terminaba su contratación, sin autorización del Ministerio de Trabajo. Finalmente, el 6 de junio de 2019 el BANCO DE LA REPÚBLICA la vinculó al mismo cargo, a través de RAPIASEO S.A.S. hasta el 3 de noviembre de 2019 en que terminó su vinculación.

3. Contestaciones de la demanda.

3.1. BANCO DE LA REPUBLICA.

Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y respecto a los hechos, solamente aceptó que entre la empresa demandada y el Banco se celebró un contrato de

3. Contestaciones de la demanda.

3.1. BANCO DE LA REPUBLICA.

Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y respecto a los hechos, solamente aceptó que entre la empresa demandada y el Banco se celebró un contrato de prestación de servicios, que conoció las peticiones del 15 de noviembre de 2018 y del 25 de abril de 2019, en cuya respuesta manifestó que no son empleadores y que el verdadero empleador es SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A., a quien le trasladó la petición, pero negó que entre la demandante y la entidad financiera existiera una relación laboral. Finalmente propuso las excepciones de mérito y llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS CONFIANZA S.A.

3.2. SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S. ESP y ENLACE

INTERACTIVO S.A.

Fueron representadas en el proceso por curadora Ad Litem, quien se opuso a todas las pretensiones de la demanda, aceptó algunos hechos y propuso excepciones.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 4 de 20 3.3. COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S.A. SEGUROS CONFIANZA A través de apoderada judicial manifestó que no le consta ninguno de los hechos de la demanda al tratarse de situaciones ajenas a la aseguradora y propuso excepciones de fondo. Respecto al llamamiento en garantía explicó que expidió la póliza de seguro de

la demanda al tratarse de situaciones ajenas a la aseguradora y propuso excepciones de fondo. Respecto al llamamiento en garantía explicó que expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 24 CU043201 con ocasión del contrato CT 013501001400 y sus otros, según solicitud de Servicios Convergentes de Colombia S.A.S. E.S.P. por los amparos de cumplimiento, pago de salarios - prestaciones sociales e indemnizaciones laborales que cubre solamente al BANCO DE LA REPÚBLICA por el incumplimiento de las obligaciones del tomador y solamente cuando el asegurado sea condenado como solidario responsable, pero como la notificación del auto que admite el llamamiento en garantía fue extemporánea (artículo 66 del C.G.P.), entonces se torna ineficaz. Y propuso las excepciones de mérito.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante sentencia del 21 de febrero de 2022, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán. Declaró la existencia de una única relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido entre el BANCO DE LA REPÚBLICA y la demandante, la cual se extendió entre el 3 de marzo de 2017 y el 31 de diciembre de 2019, sin que se encuentre acreditado el hecho del despido; declaró que las sociedades ENLACE INTERACTIVO S.A. Y SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA SAS ESP actuaron como intermediarias en términos del artículo 35 del C.S.T.; condenó en forma solidaria al BANCO DE LA REPÚBLICA y a las

COLOMBIA SAS ESP actuaron como intermediarias en términos del artículo 35 del C.S.T.; condenó en forma solidaria al BANCO DE LA REPÚBLICA y a las sociedades ENLACE INTERACTIVO S.A. Y SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA SAS ESP a reconocer y pagar a la señora SLS salarios, auxilio de transporte, cesantías, intereses de cesantías, compensación de vacaciones, prima de servicios, valores que deberán ser indexados. Declaró probada la excepción de ausencia de cobertura de la póliza de cumplimiento vinculada al proceso y alegada por el llamado en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. y condenó en costas a los demandados. Para adoptar tal determinación, argumentó que la valoración conjunta de la prueba documental y las declaraciones, evidencian que entre marzo de 2017 y el 31 de diciembre de 2019, la demandante prestó sus servicios personales en actividades de aseo y cafetería en las instalaciones del BANCO DE LA REPÚBLICA, labor que ejecutó de manera continua e ininterrumpida como trabajadora en misión para la entidad financiera, según el contrato suscrito el 1º enero de 2018 con la sociedadPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401

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ENLACE INTERACTIVO S.A., por un lapso mayor al del artículo 77 de la Ley 50 de

1990. Por lo tanto, la sociedad SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P. no tuvo la calidad de un contratista independiente, pues el solo hecho

1990. Por lo tanto, la sociedad SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S. E.S.P. no tuvo la calidad de un contratista independiente, pues el solo hecho de que esta última haya recurrido a la empresa temporal ENLACE INTERACTIVO S.A. para cubrir la labor de aseo, desvirtúa esa condición al igual que la de usuaria, pues quien se benefició de los servicios fue la entidad bancaria, mientras que las dos sociedades actuaron como meros intermediarios (artículo 35 C.S.T.). No siendo admisible que si la demandante después del 31 de mayo de 2019 continuo prestando sus servicios personales para el banco, dicha relación laboral haya mutado por el solo hecho de que cambió de empresa intermediaria a RAPIASEO, pues de todas maneras, no podía escindirse la relación de trabajo solo por desnaturalizarse su calidad de trabajadora en misión, pues ello contraría la prohibición del artículo 6º del Decreto 4369 de 2009; por lo tanto, concluye que la relación laboral finalizó el 31 de diciembre de 2021, siendo aplicables la normas del C.S.T. por así autorizarlo el literal b) del artículo 38 Ley 31 de 1992, sin que se configure la prescripción del artículo 488 C.S.T.

Adujo igualmente el a quo que la accionante no logró acreditar que se encontrara en situación de discapacidad; ni demostró el despido sin justa causa. No ordenó las indemnizaciones contempladas en los artículos 65 del C.S.T. y numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990 al determinar que las mismas no operan de manera

indemnizaciones contempladas en los artículos 65 del C.S.T. y numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990 al determinar que las mismas no operan de manera automática, y el BANCO DE LA REPÚBLICA actuó con la convicción de haber contratado un servicio de aseo, a través de un contratista independiente que vinculó a la demandante mediante contrato de trabajo. Finalmente determinó que no es aplicable el punto 5.4 de la póliza al declararse el vínculo laboral directo entre el Banco y la demandante.

5. Recursos de apelación. 5.1. Apelación parte demandante: Enrostró su inconformidad frente al ordinal sexto de la decisión de primera instancia, que niega las indemnizaciones solicitadas, porque para que opere la indemnización del artículo 99 de la ley 50 de 1990 por no consignación de las cesantías y de los artículos 64 y 65 del C.S.T., debe estar acreditada la mala fe de la demandada y el BANCO DE LA REPÚBLICA actuó de mala fe al acudir a diferentes empresas de manera sistematizada para contratar los servicios de aseo y cafetería, en este caso, a la demandante a través de una vinculación ilegal, pese a que existe subordinación de esa entidad financiera frente a la ex trabajadora durante la relación laboral, aunado a que las sociedades intermediarias si conocían la realidad de laPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 6 de 20 contratación y el incumplimiento del pago de derechos laborales a la ex trabajadora. Y para acreditar la mala fe, solicita aplicar el artículo 83 C.P.T. y de la S.S. para practicar el testimonio del señor HENRY LEVY HOYOS MACIAS. 5.2. Apelación demandada BANCO DE LA REPUBLICA. Manifiesta su inconformidad frente a la sentencia y su complementaria, argumentado que el A quo acude a la figura de la contratación a través de la empresa de servicios temporales, para enmarcar la relación que el BANCO DE LA REPÚBLICA sostuvo con las otras demandadas en el proceso, afirmando que el Banco contrató a dichas empresas para el envío de trabajadores en misión, lo cual no es cierto, siendo mal apreciada la prueba documental aportada, en razón a que claramente la figura a la que se acudió fue a la del contratista independiente, ya que el servicio contratado no podía enmarcare en aquellos que estas empresas están autorizadas por la ley a prestar. Se contrató un servicio con CERCOM, y aunque haya sido subcontratado con un tercero ENLACE INTERACTIVO, esta figura era totalmente desconocida por el Banco, por lo tanto, no podía sufrir las consecutivas de esa contratación ilegal y ello lleva a la contradicción de la sentencia, pues por un lado dice que la entidad financiera tenía la convicción de que contrataba con un independiente y por otro, sostiene que lo que existe es un intermediario; pero queda claro que la intención del Banco no era utilizar la figura de tercerización para evadir

lado dice que la entidad financiera tenía la convicción de que contrataba con un independiente y por otro, sostiene que lo que existe es un intermediario; pero queda claro que la intención del Banco no era utilizar la figura de tercerización para evadir obligaciones laborales ni encubrir una relación laboral que nunca existió, pues además, quedó definido en el proceso, que la entidad bancaria no ejerció ningún tipo de subordinación y el servicio prestado por la demandante respondía a la relación laboral directa que ella tenía con CERCOM a través de los supervisores del contrato.

6. Trámite de segunda instancia 6.1. Alegatos de conclusión Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión en aplicación del artículo 15 del Decreto Ley 806 de 2020, se pronunciaron de la

siguiente manera: 6.1.1. BANCO DE LA REPUBLICA Solicita se revoque la decisión de primera instancia, pues la demandante no podía ser calificada como “trabajadora en misión”, ya que ninguna de las otras demandas tienen la naturaleza jurídica de empresa de servicios temporales (suministro de personal), pues se trata de empresas cuyo objeto social es la prestación de serviciosPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 7 de 20 profesionales de aseo y mantenimiento; sin embargo, fueron calificadas como simples intermediarias (artículo 35 C.S.T.), pese a que no quedó probado el elemento de la subordinación de la actora frente al BANCO. Y el servicio de atención de cafetería y limpieza no es en sí misma una actividad misional del Banco,

elemento de la subordinación de la actora frente al BANCO. Y el servicio de atención de cafetería y limpieza no es en sí misma una actividad misional del Banco, únicamente es una labor logística que puede ser perfectamente subcontratada, en la medida que es esencialmente de apoyo. 6.1.2. Demandante. Solicita revocar el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, al considerar que las sanciones pretendidas, no dependen de acreditar el hecho de despido, pues al trabajador se le debe reconocer este derecho si se cumplen los requisitos: no pago oportuno y mala fe del empleador, reflejada en que el contrato finalizó por incumplimiento en el pago de los derechos laborales de los trabajadores. Finalmente se refirió al recurso interpuesto por el Banco y reiteró los argumentos presentados en la audiencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Consonancia.

El artículo 35 de la Ley 712 de 2001, por medio del cual se adicionó el artículo 66A del C.P.T. y de la S.S , regula el principio de consonancia. Este consiste en que la decisión que resuelva la apelación de autos y sentencias deberá sujetarse a los puntos objeto del recurso de apelación. En consecuencia, la decisión de segunda instancia no podrá tocar puntos que los apelantes no impugnaron. No obstante, lo anterior, el grado jurisdiccional de consulta no tiene esas limitaciones, por lo que el control de legalidad recaerá sobre todos los aspectos que sirvieron de fundamento a la sentencia condenatoria.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala establecer si: 2.1. ¿Es dable practicar en esta instancia la prueba testimonial no recepcionada en primera instancia?

la sentencia condenatoria.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala establecer si: 2.1. ¿Es dable practicar en esta instancia la prueba testimonial no recepcionada en primera instancia? 2.2. ¿Existió una tercerización laboral ilegal, de la que se pueda concluir la existencia de un contrato de trabajo realidad entre la actora y el Banco de la Republica entre 03/03/2017 y 31/12/2019?PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 8 de 20 2.3. ¿Proceden las sanciones por no pago de cesantías e intereses a las cesantías del articulo 99 ley 50 de 1990 y del artículo 64 y 65 del C.S.T.?

3. Respuesta a los interrogantes planteados. 3.1. Respuesta al primer problema jurídico.

La respuesta al primer interrogante será negativa. Luego de las pruebas practicadas, se concluye que el testimonio solicitado, no es trascendente para llevar al funcionario judicial a la certeza de la mala intención en la actuación del Banco, durante la prestación del servicio de aseo, cafetería y servicios generales de la demandante, porque en consideración del A quo y de esta instancia, existe suficiente ilustración sobre los hechos objeto de la declaración y tampoco se evidencia qué nuevo aporte para el litigio generaría la recepción del testimonio, esto es, qué utilidad diferente o adicional a la de las declaraciones que ya obran en el plenario puede aportar; lo que hace inútil su práctica. Aunado a ello, el legislador en

es, qué utilidad diferente o adicional a la de las declaraciones que ya obran en el plenario puede aportar; lo que hace inútil su práctica. Aunado a ello, el legislador en los artículos 51 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, reconoce a los jueces la libertad probatoria para formar su convencimiento, salvo que la prueba exija una solemnidad que no se aplica respecto al examen del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso , porque en un régimen de valoración probatoria como lo es el procesal laboral, no existe tarifa legal. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 3.1.1. Decreto de la prueba testimonial en segunda instancia. En nuestro sistema judicial, el artículo 164 del C.G.P. se encarga de reglamentar los diversos medios de prueba, de los que se valen las partes involucradas en el proceso, para demostrar los hechos que alegan en la demanda o contestación, del mismo modo el articulo 165 ídem, consagra la modalidad probatoria entre la cual se encuentran la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos entre otros y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El artículo 53 del C.P.T. y de la S.S modificado por el artículo 8 la ley 1149 de 2007, dispone que el juez en decisión motivada, rechazará la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del litigio,

dispone que el juez en decisión motivada, rechazará la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del litigio, igualmente el 54 del C.P.T. y de la S.S., prevé que el juez puede ordenar a costa de una de las partes o de ambas según a quien o a quienes aproveche la práctica dePROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 9 de 20 todas aquellas pruebas para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. De igual forma el artículo 61 del C.P.T. y de la S.S indica que el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto, formará libremente su convencimiento inspirándose en los principios científicos que forman la crítica de la prueba atendiendo las circunstancias relevantes del pleito. Por otro lado, las disposiciones del C.G.P., en relación con el régimen probatorio, indican que las pruebas deben referirse al asunto materia del proceso y que “el juez rechazará mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” 3 Lo anterior significa que para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si estas cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia,

propuestas por las partes, el juez debe analizar si estas cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra4. De acuerdo con lo previsto en el artículo 164 del C.G.P., los jueces están obligados a proferir su decisión con apoyo en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, en armonía con lo dispuesto en el artículo 60 del C.P.T. y de la S.S.; a su vez, el artículo 83 de la misma obra, modificado por el artículo 41 de la ley 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia: “Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica” y cuando el Tribunal dispone la práctica «de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» en uso de su facultades oficiosas, por lo tanto es potestativo y no una obligación imperativa. 3.1.2. Caso en concreto. La actora en el acápite de pruebas de la demanda inicial, entre otros, solicitó el testimonio del señor ELHM y en la audiencia de conciliación, decisión de

3.1.2. Caso en concreto. La actora en el acápite de pruebas de la demanda inicial, entre otros, solicitó el testimonio del señor ELHM y en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, celebrada el 16 de febrero de 2022, el director del proceso decretó dicho testimonio, posteriormente y haciendo uso de la facultad consagrada en el inciso segundo del artículo 53 del C.P.T. y de la S.S no lo practicó, al considerar que era suficiente la prueba recaudada para decidir. 3 Articulo 168 CGP 4 Consejo de estado, MP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Bogotá D.C., 20 de mayo de 2015. Expediente N°:

76001233300020120069101.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 10 de 20

Ahora, el apelante por activa insiste en que la declaración solicitada es necesaria para probar la mala fe del empleador, generadora del pago de las indemnizaciones solicitadas en la demanda. Al respecto debe indicarse que el testimonio es una prueba oportunamente solicitada, decretada, es lícita, pertinente, conducente; pero no es trascendente para llevar al funcionario judicial a la certeza de la mala intención en la actuación del Banco, durante la prestación del servicio de aseo, cafetería y servicios generales de la demandante, porque en consideración del A quo y de esta instancia, existe suficiente ilustración sobre los hechos objeto de la declaración y

en la actuación del Banco, durante la prestación del servicio de aseo, cafetería y servicios generales de la demandante, porque en consideración del A quo y de esta instancia, existe suficiente ilustración sobre los hechos objeto de la declaración y tampoco se evidencia qué nuevo aporte para el litigio generaría la recepción del testimonio, esto es, qué utilidad diferente o adicional a la de las declaraciones que ya obran en el plenario puede aportar; lo que hace inútil su práctica. De otra parte, el legislador en los artículos 51 y 61 del C.P.T. y de la S.S, reconoce a los jueces la libertad probatoria para formar su convencimiento, salvo que la prueba exija una solemnidad que no se aplica respecto al examen del comportamiento que asumió el empleador, porque en un régimen de valoración probatoria como lo es el procesal laboral, no existe tarifa legal. Finalmente, y conforme con lo previsto en el numeral 4º del artículo 65 del C.P.T. y de la S.S., el auto que niegue la práctica de una prueba, es susceptible del recurso de apelación, prerrogativa de la cual no hizo uso el apoderado judicial en la oportunidad procesal establecida. 3.2. Respuesta al segundo problema jurídico. La respuesta al segundo interrogante será positiva parcialmente. De los medios de prueba, se acredita que l a actora desde marzo de 2017 y hasta el 31 de mayo de 2019, prestó servicios personales en aseo y cafetería en el BANCO DE LA REPÚBLICA como una trabajadora en misión enviada por ENLACE INTERACTIVO S.A., según contrato del 1º de enero de 2018, mientras que SERVICIOS

REPÚBLICA como una trabajadora en misión enviada por ENLACE INTERACTIVO S.A., según contrato del 1º de enero de 2018, mientras que SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA SAS ESP no tuvo la calidad de contratista independiente, pues al contratar con la empresa temporal ENLACE INTERACTIVO S.A., el suministro de personal para cubrir la labor de aseo y cafetería al interior del BANCO DE LA REPÚBLICA, no ejecutó el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos, ni tuvo bajo su subordinación a la entonces trabajadora; por lo que actuó como un simple intermediario que sirvió para suministrar mano de obra a la empresa principal y en ese sentido, en virtud del artículo 35 del C.S.T., la empresa principal debe ser catalogada como el verdadero empleador y la intermediaria responderPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500220190021401 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 11 de 20 solidariamente5 y entre la señora SLS y el BANCO DE LA REPÚBLICA existieron dos contratos de trabajo por obra o labor contratada así: el primero que se extendió entre el 3 de marzo de 2017 y el 31 de mayo de 2019 y el segundo entre el 06 de junio y el 3 de noviembre de 2019, toda vez que la parte demandante admite que se presentó una ruptura de la relación laboral de 5 días, entre el 01 y el 5 de junio de 2019 cuando la demandante se fue trabajar a otra empresa. Extremos que

presentó una ruptura de la relación laboral de 5 días, entre el 01 y el 5 de junio de 2019 cuando la demandante se fue trabajar a otra empresa. Extremos que igualmente se indicaron en el libelo introductorio. Lo anterior conlleva a modificar en lo pertinente, la decisión de primera instancia. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 3.2. Contrato de trabajo y tercerización laboral. Dada la naturaleza jurídica del Banco de la República como una entidad pública, pero con un régimen especial contenido en la Ley 31 de 1992 en el presente caso es aplicable el Código Sustantivo del Trabajo, conforme al literal b) del artículo 38 de la Ley 31 de 1992 que señala “ARTÍCULO  38. Naturaleza de los empleados del Banco…: …b) Los demás trabajadores del Banco continuarán sometidos al régimen laboral propio consagrado en esta Ley, en los Estatutos del Banco, en el reglamento interno de trabajo, en la Convención Colectiva, en los contratos de trabajo y en general a las disp