TSDJ PPN SL - 19-001-31-05-003-2023-00106-01-(26-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA LABORAL

Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Magistrada Ponente

Proceso: Impugnación Tutela Radicación: 19-001-31-05-003-2023-00106-01

Juzgado Primera Instancia Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán

Accionante: LAFC

Accionados: INSTITUTO COLOMBIANO DE

BIENESTAR FAMILIAR I.C.B.F.

Vinculados

 MINISTERIO DEL TRABAJO

 CONSORCIO FONDO DE

SOLIDARIDAD PENSIONAL Asunto: Derecho fundamental a la igualdad, dignidad humana, petición, seguridad social, mínimo vital y el principio de favorabilidad-Confirma sentencia Fecha: Veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación formulada por el Ministerio del Trabajo, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, contra el fallo proferido el 8 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán-Cauca, dentro de la Acción de Tutela instaurada por la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, dignidad humana,

petición, seguridad social, mínimo vital y el principio de favorabilidad.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Conforme los supuestos fácticos planteados, en síntesis, procura la accionante la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, en consecuencia, se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR el reconocimiento y entrega del bono pensional al que considera tiene derecho por los años de servicio como madre comunitaria. 1.2. Los hechos en que la parte accionante apoya la petición de amparo constitucional se contraen en los siguientes:IMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

2 Informa que cuenta con 63 años de edad, se encuentra en nivel bajo de SISBEN, pues no posee ingresos económicos y no posee un empleo, ya que se dedica a labores del hogar y de agricultura. Menciona que el 15 de julio de 1988 inició labores como madre comunitaria del hogar denominado AMOR Y PAZ adscrito a la asociación de hogares comunitarios de bienestar de la vereda el Placer del corregimiento de San Joaquín municipio de El Tambo-Cauca, con personería jurídica y reconocida por la Resolución 000896 del 03 de junio de 1988 de la dirección del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL CAUCA (ICBF) , donde estuvo a cargo de 20 niños de diversas edades, cumpliendo sus funciones a cabalidad y participando en las

FAMILIAR REGIONAL CAUCA (ICBF) , donde estuvo a cargo de 20 niños de diversas edades, cumpliendo sus funciones a cabalidad y participando en las actividades organizadas por el ICBF durante más de 17 años de servicio, tiempo en el que realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Pero en el año 2005 fue retirada de la prestación de sus servicios como madre comunitaria, debido a su situación de salud que no le permitía darle una atención de calidad a los niños. Expone que en 2007 le informaron que se encuentra reportada ante el Sistema de Seguridad Social como trabajadora del señor LFMB, a quien no conoce y con quien no existe relación laboral alguna, por lo que presentó una declaración de parte ante la Notaría Única de su municipio. Explica que el Decreto 325 de 2022 determinó las condiciones para el acceso, pérdida, priorización y valor al subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de las personas que, entre otros requisitos, hayan desarrollado el rol de madre comunitaria o de madre sustituta, que no reúnan los requisitos para obtener una pensión; por lo que el 03 de marzo del 2023 presentó petición ante el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR con el propósito que se le reconociera el bono pensional y se procediera a la inclusión y entrega, por los años de servicio prestados como madre comunitaria; la cual fue negada por la entidad, ya que no cumple lo dispuesto en el artículo 2.2.14.33 del Decreto 325 de 2022 “haber ejercido el rol de madre comunitaria a partir del 16 de junio de 2011”, porque según sus afirmaciones: ella ingresó a trabajar desde el 15

Decreto 325 de 2022 “haber ejercido el rol de madre comunitaria a partir del 16 de junio de 2011”, porque según sus afirmaciones: ella ingresó a trabajar desde el 15 de julio de 1988, durante 17 años, entonces su retiro se efectuó en el año 2005, mucho antes de la fecha cubierta por la ley.

2. Contestación de la demanda de tutela. 2.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.IMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

3 Acepta que la fecha de inicio y retiro de las labores de la accionante como madre comunitaria, el tiempo laborado por ella, la causa de su retiro, la petición elevada ante dicha entidad el 3 de marzo de 2023 que fue contestada con radicado No. 202340002000027481 del 2 de abril del mismo año, pero no acepta la existencia de ningún vínculo laboral con la actora, dado que en la planta del ICBF no existe el cargo de madre comunitaria, pues la entidad suscribe el contrato de aporte con una persona jurídica, como entidades sin ánimo de lucro (Fundaciones, Corporaciones o Asociaciones de Padres y Madres usuarios de los servicios y de Padres o Madres Comunitarias), que sean consideradas idóneas previo cumplimiento de unas condiciones mínimas, siendo estas ONG las que efectúan los procedimientos de contratación del talento Humano para dar cabal cumplimiento al objeto del contrato de aporte. Finalmente, solicita su desvinculación del presente proceso, al considerar que no desconoció los Derechos Fundamentales de la parte accionante, quien no estaría

contratación del talento Humano para dar cabal cumplimiento al objeto del contrato de aporte. Finalmente, solicita su desvinculación del presente proceso, al considerar que no desconoció los Derechos Fundamentales de la parte accionante, quien no estaría cumpliendo uno de los requisitos conforme al Decreto 605 de 2013 el cual se reglamentan los artículos 164 y 166 de la Ley 1450 de 2011. Y sostiene que no puede suministrarle “copia del proceso o expediente por medio del cual se realizó el cierre de la Unidad de Servicio los Loritos Bailarines”, porque conforme a la Tabla de Retención Documental de 1999 código serie No 97, hay un término de 18 años de conservación en archivo central para documento y ya transcurrieron 19 años desde la fecha de cierre hasta la fecha actual. 2.2. Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, siendo su representante legal la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A. Luego de referirse a su creación y normatividad en la materia (artículo 25 de la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, el Decreto 1833 de 2016, artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, artículo 215 de la Ley 1955 de 2019, Decreto 325 del 8 de marzo de 2022, Resolución No.428 del 15 de febrero de 2023 ) explicó cómo funciona el Programa de Subsidio para la Protección en la Vejez de ex madres Comunitarias y ex madres Sustitutas del ICBF y aclaró que lo que se otorga es un subsidio, no un bono pensional y que hasta la fecha no ha recibido del ICBF documentos de

y ex madres Sustitutas del ICBF y aclaró que lo que se otorga es un subsidio, no un bono pensional y que hasta la fecha no ha recibido del ICBF documentos de postulación de la actora, ya que el Instituto con oficio No. 202340002000027481 del 5 de mayo de 2023 le informó a la accionante que no acredita “la condición de retiro por haber ejercido el rol de madre comunitaria a partir del 16 de junio de 2011, fecha de expedición de la ley 1450 de 2011”, pues ella misma afirmó que su retiró se dio en el año 2005.IMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 4 2.3. Ministerio de Trabajo.

A través de la Oficina Asesora Jurídica explicó la naturaleza jurídica del Fondo de Solidaridad Pensional (artículo 25 de la ley 100 de 1993, ley 797 de 2003, artículo 164 y 166 de la Ley 1450 de 2011, Decreto No.605 del 1 de abril de 2013 compilado por el Decreto 1833 de 2016 reglamentado por el Decreto 325 de 2022) y del subsidio económico monetario o en especie, que es intransferible y será entregado a la población que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 2.2.14.3.3 del Decreto 325 de 2022, por lo tanto, aclara que es competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizar el proceso de selección de beneficiarios sin que ese Ministerio intervenga en el proceso ni determine qué beneficiarios deben ingresar.

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizar el proceso de selección de beneficiarios sin que ese Ministerio intervenga en el proceso ni determine qué beneficiarios deben ingresar. Sostiene que la accionante dejó de prestar el servicio de madre comunitaria mucho antes de la vigencia de la norma en mención, por lo que no es posible que haga parte del subsidio, por la regla general de irretroactividad de la ley y porque a todos los postulantes debe exigírseles las mismas condiciones que a la actora, para no vulnerarles el derecho a la igualdad y debido proceso, siendo la acción de tutela improcedente para obtener el mencionado subsidio, porque no puede desconocer los requisitos que debe cumplir la población objetivo del subsidio, ni los trámites administrativos previstos para el ingreso de beneficiarios en el Programa,

3. La Sentencia Impugnada.

El A quo mediante sentencia No. 43 del 8 de junio de 2023, entre otros, resolvió: “PRIMERO. - TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante LAFC identificada con la C.C. 0000. --- SEGUNDO.- ORDENAR a las entidades accionadas, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF, CONSORCIO FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL 2022 y MINISTERIO DEL TRABAJO que, en amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital , de acuerdo al ámbito de sus competencias, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, si no lo han hecho, deberán incluir a la accionante LAFC en el proceso de selección

fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital , de acuerdo al ámbito de sus competencias, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, si no lo han hecho, deberán incluir a la accionante LAFC en el proceso de selección para asignación del subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional para las personas que hayan ejercido el rol de madres comunitarias y ACCION DE TUTELA DE LAFC VS ICBF RADICADO: 19-001-3105-003-2023-00106-00-00 sustitutas que no reúnan los requisitos para obtener una pensión, reglamentado en el Decreto 325 de 2022, implicando el numeral 4º del artículo 2.2.14.3.3 de dicho decreto en el caso concreto. Proceso de selección en el que las accionadas deberán determinar si la actora cumple con los demás requisitos y se ponderarán sus circunstancias conforme con los criterios de priorización pertinentes.”IMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01

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5 Para llegar a su decisión, señaló que, se está efectuando una discriminación caprichosa respecto de aquellas madres comunitarias que se retiraron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, como lo es la actora; por lo tanto, el numeral 4º del artículo 2.2.14.3.3 del citado Decreto 325 de 2022 infringe el artículo 13 de la Constitución Política, al considerar que con el argumento expuesto por la entidad accionada ICBF comporta una discriminación injustificada que lesiona los

13 de la Constitución Política, al considerar que con el argumento expuesto por la entidad accionada ICBF comporta una discriminación injustificada que lesiona los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante; por lo tanto, da paso a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de dicha norma, sin que ello implique la asignación de la prestación reclamada por la actora, pero si su inclusión en el proceso de selección de beneficiarios del subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de las personas que, entre otros requisitos, hayan desarrollado el rol de madre comunitaria o de madre sustituta, que no reúnan los requisitos para obtener una pensión.

4. La Impugnación. 4.1. Ministerio del Trabajo.

Sostiene que la Sentencia T-508 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, que ordenó inaplicar el requisito contemplado en el Literal d) del Artículo 3° del Decreto 605 de 2013, para que una madre comunitaria que se había retirado de su labor antes de la vigencia de la Ley 1450 de 2011, tuviera la posibilidad de hacer parte de la selección de ex madres que potencialmente podrían ser beneficiarias del subsidio reglamentado por el Decreto en mención, tiene efectos inter partes, no siendo obligatoria a todos los casos, sino que debe circunscribirse a las 4 situaciones que contempla el numeral tercero de la parte resolutiva de la citada sentencia, para las madres retiradas antes de la fecha descrita y que i) ejercieron la labor de madre comunitaria durante largos periodos, ii) sean personas de la tercera edad, iii) se encuentren en estado debilidad manifiesta por sus condiciones físicas o

comunitaria durante largos periodos, ii) sean personas de la tercera edad, iii) se encuentren en estado debilidad manifiesta por sus condiciones físicas o socioeconómicas y, en general, iv) resulten candidatas idóneas para el otorgamiento del referido auxilio de acuerdo con los propósitos que motivaron su creación legal. Sin que la actora asumiera la carga probatoria o el juzgado desplegara actuación alguna para acreditar el tercer requisito. De otra parte, el juez de primera instancia no tiene competencia para ordenar el diseño de los programas sociales y al disponer la inclusión de la actora, usurpa la competencia del ICBF que es la entidad calificada por la ley para realizar el proceso de selección de beneficiarios y reportarlos al administrador del Fondo de Solidaridad Pensional.IMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01

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6 4.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Explica que la actora renunció a su labor como madre comunitaria en el año 2005 y conforme con la fecha de su nacimiento (18/12/1960) cuenta con 62 años de edad, como renuncio a su labor como madre comunitaria en el año 2005, no acredita su condición de madre comunitaria al 16 de junio de 2011, requisito señalado en el Decreto 325 de marzo de 2022 para poder ser postulada al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, lo cual no configura una

Decreto 325 de marzo de 2022 para poder ser postulada al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, lo cual no configura una vulneración a los derechos alegados por la actora, riñe con la prohibición legal de aplicar retroactivamente la ley, con el principio de confianza legítima y buena fe. 4.3. Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022. Sostiene que existen diferencias entre los supuestos de hecho de la actora y la sentencia T-508 de 2015 en la que la demandante contaba con 77 años al momento de presentar la tutela, mientras que la actora de esta tutela apenas cuenta con 63 (no superó la expectativa de vida certificada por el DANE, que actualmente es de 76 años). En el caso estudiado por la Corte Constitucional las condiciones socioeconómicas se demostraron con “ la inspección adelantada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tarqui (…) dio cuenta de las difíciles condiciones socioeconómicas de la accionante”, mientras que en este caso existe una orfandad probatoria al respecto y con relación a su estado de salud. Tampoco se prueba que su retiro se debiera a causas ajenas a su voluntad. Finalmente, la Sentencia T-508 de 2015 en ningún caso indicó que cualquier ámbito temporal de retiro de las madres comunitarias resultaba inaceptable constitucionalmente para condicionar su acceso al Programa de Subsidio para la Protección en la Vejez de ex madres Comunitarias y ex madres Sustitutas del ICBF que no pudieron acceder a una Pensión o BEPS, por el contrario, la actora en este asunto, finalizó su actividad

acceso al Programa de Subsidio para la Protección en la Vejez de ex madres Comunitarias y ex madres Sustitutas del ICBF que no pudieron acceder a una Pensión o BEPS, por el contrario, la actora en este asunto, finalizó su actividad como madre comunitaria en el 2005, tres años anteriores a la expedición de la Ley 1187 de 2008, es decir años antes de la “génesis misma de la prestación” que ahora reclama.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela, por ser el superior funcional del juez que dictó la sentencia en primera instancia. 2.En cuanto a los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, constata la Sala que en el sub judice: i) Existe legitimación en la causa por activa, toda vezIMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 7 que, la accionante es persona natural, mayor de edad, conforme lo exige el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 . También existe ii) legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad accionada y las vinculadas, por tratarse de personas jurídicas de naturaleza pública que gozan de plena capacidad jurídica para comparecer al presente tramite a través de sus respectivos representantes legales, a quienes se responsabiliza por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora. iii) Inmediatez, dado que la respuesta

comparecer al presente tramite a través de sus respectivos representantes legales, a quienes se responsabiliza por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora. iii) Inmediatez, dado que la respuesta No.202340002000027481 data del 2 de abril de 2023 (a la petición elevada por la actora el 03 de marzo del mismo año) y la presente acción se interpuso el 11 de mayo de este año, se cumple este requisito. iv) Subsidiariedad: En razón a su carácter excepcional, la tutela sólo procede ante la inexistencia de otros medios judiciales que permitan ventilar las pretensiones del tutelante o cuando dichos medios carecen de idoneidad o resultan ineficaces, en circunstancias de urgente protección o extrema vulnerabilidad del sujeto que reclama la protección. En el presente caso se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, dado que contra el oficio de respuesta No.202340002000027481 del 2 de abril de 2023 no procede ningún recurso de la vía gubernativa y ni judicial, pues, aunque la actora solicita un bono pensional y los derechos relativos al reconocimiento de pensiones pueden exigirse mediante la utilización de los mecanismos ordinarios de defensa judicial; lo que realmente regula el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 es el otorgamiento del auxilio de subsistencia que cubre el Fondo de Solidaridad Pensional y el I.C.B.F que no constituye un derecho sino una expectativa de acceder al mismo.

3. Planteamiento del Problema Jurídico.

Fondo de Solidaridad Pensional y el I.C.B.F que no constituye un derecho sino una expectativa de acceder al mismo.

3. Planteamiento del Problema Jurídico.

De acuerdo con los planteamientos que anteceden, corresponde a la Sala determinar si: ¿Es procedente revocar la sentencia impugnada que, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, ordenó incluir a la actora en el proceso de selección para asignación del subsidio de que trata el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011? 3.1. Respuesta al interrogante planteado. La respuesta es negativa. La actora cumple los presupuestos para que a través de este mecanismo constitucional sea incluida en el proceso de identificación de las posibles beneficiarias del subsidio de subsistencia reglado en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011. Y el numeral 4º del artículo 2.2.14.3.3 del Decreto 325 de 2022 se está inaplicando a este caso en concreto, en razón a que contraría el derecho a laIMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 8 igualdad formal de la actora, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, ya que da un tratamiento distinto a situaciones similares, pues la accionante cumple los presupuestos materiales para acceder al auxilio y la exclusión fijada por la referida norma únicamente por el factor temporal, genera una desprotección a una persona perteneciente al mismo grupo poblacional que se pretende proteger con este auxilio. 3.2. El subsidio de subsistencia para madres comunitarias retiradas.

referida norma únicamente por el factor temporal, genera una desprotección a una persona perteneciente al mismo grupo poblacional que se pretende proteger con este auxilio. 3.2. El subsidio de subsistencia para madres comunitarias retiradas. La Ley 797 de 2003 creó en el artículo 2º literal i, una subcuenta de subsistencia dentro del Fondo de Solidaridad Pensional “destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico..” y el artículo 2º de la Ley 1187 de 2008 señaló que “ El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad PensionalSubcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido ”. En ese sentido, el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 ( Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), estableció que tendrán acceso al subsidio de la subcuenta del Fondo de Solidaridad Pensional: “(…) las personas que dejen de ser madres comunitarias y no reúnan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean beneficiarias del programa de asignación de beneficios económicos periódicos (BEPS) del régimen subsidiado en pensiones y por tanto cumplan con las condiciones para acceder a la misma. La identificación de las posibles beneficiarias a este subsidio la realizará el ICBF, entidad que complementará en una proporción que se defina el subsidio a otorgar

por tanto cumplan con las condiciones para acceder a la misma. La identificación de las posibles beneficiarias a este subsidio la realizará el ICBF, entidad que complementará en una proporción que se defina el subsidio a otorgar por parte de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” Conforme a ello, el Decreto 605 de 2013 , estableció los requisitos y criterios de priorización, el valor del auxilio y las causas de pérdida del mismo. Y fijó como mecanismo para otorgar el auxilio de subsistencia: un proceso de selección adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cada año, al que pueden postularse las madres comunitarias retiradas que cumplan las exigencias del artículo 3 del mismo Decreto: “a) Ser colombiano, b) Tener como mínimo 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre, edad que a partir del 1° de enero de 2014 aumentará en dos años. c) Residir durante los últimos diez años en el territorio nacional y d) Acreditar la condición de retiro como madre comunitaria del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011”. Y para atender el carácter limitado de los cupos,IMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 9 que se asignan anualmente por el Comité Directivo del Fondo de Solidaridad Pensional, se establecieron u nos criterios de priorización: edad del aspirante, su

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 9 que se asignan anualmente por el Comité Directivo del Fondo de Solidaridad Pensional, se establecieron u nos criterios de priorización: edad del aspirante, su minusvalía o discapacidad física o mental y el tiempo de permanencia en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar. 3.3. La excepción de inconstitucionalidad. Esta figura jurídica se fundamenta en el artículo 4 de la Carta Política y es una herramienta a través de la cual las autoridades judiciales cumplen con la “facultaddeber” de inaplicar en un caso concreto una norma por contrariar la Constitución Política. Se aplica sin necesidad de ser “ alegada o interpuesta como acción ” y es una herramienta que “ se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes , los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”.

La jurisprudencia constitucional ha determinado 3 escenarios en los que procede su aplicación: (i) La norma es contraria a las [sic] cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad […]; (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea

Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental. En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”.1 4.Caso concreto. Atendiendo a la inconformidad de las accionadas, se pasa a estudiar si la accionante logró demostrar que hace parte del grupo poblacional destinatario del subsidio de subsistencia del artículo 164 de la Ley 1450 de 2011.

1. Calidad de madre comunitaria retirada de la actora.

Con la constancia emitida por la “ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA DE LOS HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR EL PLACER”, según la cual, la accionante se desempeñó como madre comunitaria desde el 15 de julio de 1988 1 Sentencia SU-109 de 2022.IMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 10 hasta el 5 de agosto de 2005 2, se acreditan 3 requisitos: su calidad de madre comunitaria, la fecha de su retiro y la cantidad de tiempo laborado 17 años; tal como

10 hasta el 5 de agosto de 2005 2, se acreditan 3 requisitos: su calidad de madre comunitaria, la fecha de su retiro y la cantidad de tiempo laborado 17 años; tal como fue aceptado por el ICBF en su contestación al responder los hechos primero al quinto.3

2. Situación personal de la actora.

La accionante es colombiana de nacimiento: nació en el Tambo-Cauca, sobrepasa los 57 años de edad, pues cuenta con 62 años 4, durante los últimos 10 años ha residido en el territorio nacional, según constancia expedida por la Junta de Acción Comunal del Placer Tambo-Cauca del 1º de febrero de 2017 5 y afirma que se encuentra en “nivel bajo de SISBEN debido a la situación que vivo”, “no poseo ingresos económicos y no poseo un empleo pues me dedico a labores del hogar y labores de agricultura a pesar de mi edad avanzada y desgaste físico debido a suma de enfermedades”. Por lo que se procedió a consultar la página https://www.sisben.gov.co/Paginas/consulta-tu-grupo.aspx que muestra a la accionante clasificada en el grupo SISBEN IV pobreza extrema A4, es decir población con menor capacidad de generar ingresos. Y la página https://www.adres.gov.co/consultesu-eps se encuentra afiliada a ASMETSALUD EPS S.A.S. en el régimen subsidiado desde el 31/12/2008 como madre cabeza de familia. Y en la página https://www.sispro.gov.co/central-prestadores-de-servicios/Pages/RUAF-Registro-Unicodesde el 31/12/2008 como madre cabeza de familia. Y en la página https://www.sispro.gov.co/central-prestadores-de-servicios/Pages/RUAF-Registro-Unicode-Afiliados.aspx se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media en la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones desde el 01-08-1996 su estado de afiliación es inactivo, no se encuentra afiliada a riesgos labores, ni a compensación familiar, ni a Administradoras de Fondos de Cesantías, no se encuentra pensionada ni vinculada a programas de asistencia social. Y de las planillas de autoliquidación aportadas no se deduce que tenga causado su derecho pensional. Conforme lo expuesto, la actora cumple los presupuestos para que a través de este mecanismo constitucional sea incluida en el proceso de identificación de las posibles beneficiarias del subsidio de subsistencia reglado en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, pues tal como lo advirtió la Corte Constitucional “..su exclusión del proceso de selección para el otorgamiento de dicho subsidio, fundada en el momento de su retiro” en este caso el año 2005 “comporta una discriminación injustificada que lesiona sus derechos a la seguridad social, igualdad y vida en condiciones dignas, al 2 Pág. 25 del archivo anexos de la demanda-expediente digital.

3 10.RespuestaICBF-Carpeta 001.PrimeraInstancia-expediente digital. 4 Págs.14-15. 01Anexos.Carpeta 001.PrimeraInstancia-expediente digital. 5 Pág.25. 01Anexos.Carpeta 001.PrimeraInstancia-expediente digital.IMPUGNACION DE TUTELA No. 19-001-31-05-003-2023-00106-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ 11 privársele de la posibilidad de que su caso, que se corr