TSDJ PPN SL - 19001-31-05-001-2020-0058-01-(23-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA LABORAL

Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Magistrada Ponente

Veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 190013105001-2020-00058-01

Juzgado de primera instancia: Primero Laboral del Circuito de Popayán

Demandante: L V P G

Demandadas:

▪ COLPENSIONES

▪ PROTECCIÓN S.A.

▪ PORVENIR S.A.

Asunto: Adiciona sentencia – Ineficacia de traslado de régimen pensional –

Corrección Historia Laboral Sentencia escrita No. 089

I. ASUNTO De conformidad con el artículo 15 del Decreto Ley 806 de 2020, pasa esta Sala de Decisión Laboral, a proferir sentencia escrita que resuelve l os recursos de apelación formulados por los apoderados judiciales de PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, contra la sentencia No. 039 del 21 de mayo de 2021, emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán. Asimismo, se resuelve el grado jurisdiccional de consulta en favor de la A dministradora Colombiana de

Pensiones – COLPENSIONES.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Procura la demandante se declare la nulidad absoluta del traslado del Régimen de Prima Media – RPM, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. En

II. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Procura la demandante se declare la nulidad absoluta del traslado del Régimen de Prima Media – RPM, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. En consecuencia, se ordene su retorno al RPM administrado por COLPENSIONES. Asimismo, se ordene: i) El traslado por parte de PROTECCIÓN S.A. al RPM de todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la actora con sus frutos ,PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 2 de 18

intereses y rendimientos; ii) A COLPENSIO NES, l as correcciones de la historia laboral por las inconsistencias de semanas no reportadas; iii) A PROTECCIÓN S.A. la aprobación por la corrección de la historia laboral de los aportes no reportad os por parte de COLPATRIA y PORVENIR S.A.; y iv) El pago de costas y agencias en derecho (Págs. 1 a 17 – Archivo 01 – PDF).

2. Contestaciones de la demanda.

2.1. COLPENSIONES.

Dicha administradora se opuso a las pretensiones del libelo introductorio. Argumentó que no es procedente declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen. No se encuentra acreditado que en dicho acto se haya brindado una indebida asesoría. Agregó que , en todo caso, esa acción se encuentra prescrita.

Propuso las excepciones de fondo de: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓNINEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO QUE INDUJERA A ERROR

indebida asesoría. Agregó que , en todo caso, esa acción se encuentra prescrita. Propuso las excepciones de fondo de: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓNINEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO QUE INDUJERA A ERROR DE LA AFILIACIÓN DE LA DEMANDANT E…”, “CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA NO PUEDE SER APLICADA EN FORMA GENÉRICA” , “RETORNO EN CUALQUIER TIEMPO AL RPM, FALTANDO MENOS DE 10 AÑOS PARA LA EDAD DE PENSIÓN…”, “INDEBIDA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN MATERIA DE TRASLADO DE REGÍMENES PENSIONALES ”, “ PRESCRIPCIÓN”, entre otras (Págs. 30 a 45 – Archivo 06 – PDF).

2.2. PROTECCIÓN S.A.

El fondo privado se opone al petitum demandatorio. Recalcó que la afiliación de la accionante a la AFP ING Pensiones y Cesantías, hoy AFP PROTECCIÓN S.A., se efectúo, en la época, conforme a los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia. Además, se le brindó una absoluta, profesional y verdadera asesoría. Formuló como excepciones de mérito las que denominó: “ INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO QUE PUDO INDUCIR A ERROR EN LA AFILIACIÓN DEL DEMANDANTE A LA AFP PROTECCIÓN S.A., QUE TRAIGA COMO CONSECUENCIA LA ANULACIÓN O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN”, “FALTA D E CAUSA EN LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, “CARENCIA DE ACCIÓN Y AUSENCIA DE

LA ANULACIÓN O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN”, “FALTA D E CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, “CARENCIA DE ACCIÓN Y AUSENCIA DE DERECHO”, “BUENA FE”, “PRESCRIPCIÓN”, entre otras (Págs. 2 a 9 – Archivo 17 – PDF).

2.3. PORVENIR S.A.

Requiere se niegue las pretensiones de la demanda. Adujo que la demandante es una persona capaz, quien de forma libre y voluntaria se trasladó al RAIS con la suscripción del formulario dispuesto para tal fin. También se ofreció una asesoría integral confor me a las leyes vigentes para esa época. Instauró como mediosPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 3 de 18

exceptivos de fondo los de: “PRESCRIPCIÓN”, “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS ”, “BUENA FE ”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN…”, “ INNOMINADA O GENÉRICA ”, “ INEXISTENCIA DE ALGÚN VICIO DEL CONSENTIMIENTO…” y “DEBIDA ASESORÍA DEL FONDO ” (Págs. 45 a 61 – Archivo 18 – PDF).

3. Decisión de primera instancia.

La A quo dictó sentencia No. 039 del 21 de mayo de 2021 . En su parte resolutiva, decidió: Primero, declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a

3. Decisión de primera instancia.

La A quo dictó sentencia No. 039 del 21 de mayo de 2021 . En su parte resolutiva, decidió: Primero, declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a COLPATRIA S.A., suscrita el 28 de junio de 1995. En consecuencia, declaró que para todos los efectos legales la actora nunca se trasladó al RAIS y siempr e permaneció en el RPM. Segundo, condenó a PROTECCIÓN S.A., a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la accionante, como cotizaciones y bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración. Dichos valores deberán ser recibidos por COLPENSIONES. Tercero, ordenó a PROTECCIÓN S.A. normalizar la afiliación de la actora en el sistema correspondiente y entregar el archivo y detalle de los aportes a COLPENSIONES. Cuarto, ordenó a COLPENSIONES, corregir y actualizar la historia laboral de la demandante, incluyendo los aportes correspondientes al tiempo de servi cios que prestó al MUNICIPIO DE CAJIBÍO, entre el 1 ° de marzo al 30 de junio de 1995 . Quinto, negó las restantes pretensiones del introductorio. Sexto, negó las excepciones propuestas por pasiva. Séptimo, condenó en costas a PROTECCIÓN

S.A. y COLPENSIONES.

Para adoptar tal determinación, tras citar el marco normativo y jurisprudencial

excepciones propuestas por pasiva. Séptimo, condenó en costas a PROTECCIÓN

S.A. y COLPENSIONES.

Para adoptar tal determinación, tras citar el marco normativo y jurisprudencial referente al traslado de régimen pensional, adujo que, ante la falta de información en el acto de traslado de la demandante al RAIS, era dable declarar la ineficacia deprecada. Indicó que no se cumplió frente a la accionante, con la carga probatoria de demostrar el deber de información que le permitiera a ésta tener los suficientes elementos de juicio claros para escoger el régimen pensional más favorable . La suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para ello. De otro lado, recalcó que el fondo privado debe retornar al RPM la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la accionante. No obstante, indicó que no es dable la devolución de las sumas adicionales de la aseguradora.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 4 de 18

Finalmente, arguyó que, conforme con los certificados allegados al expediente, se constata que la accionante laboró como Personera en el Municipio de Cajibío, entre el 1° de marzo al 30 de junio de 1995 , cuyos aportes se efectuaron a la Caja de Previsión de esa municipalidad. Al no registrarse dicho período en la historia laboral resulta viable su inclusión por parte de COLPENSIONES.

4. Recursos de apelación.

Los apoderados judiciales de PROTECCION S.A. y COLPENSIONES formularon y

Previsión de esa municipalidad. Al no registrarse dicho período en la historia laboral resulta viable su inclusión por parte de COLPENSIONES.

4. Recursos de apelación.

Los apoderados judiciales de PROTECCION S.A. y COLPENSIONES formularon y sustentaron recursos de apelación contra la sentencia emitida en primera instancia. 4.1. Apelación PROTECCIÓN S.A. Enrostró su inconformidad frente a la condena por gastos de administración . Manifestó que la AFP descuenta un 3% de la cotización para cubrir los gastos de administración. Dicho descuento se encuentra autorizado por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, tanto para el RAIS como para el RPM. Durante el tiempo que permaneció afiliada la demandante a esa administradora pensional, se administraron los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual con la mayor diligencia y cuidado. Máxime cuando dicha sociedad financiera es experta en la inversión de los recursos de propiedad de sus afiliados. Esa gestión se demuestra con los buenos rendimientos financieros causados en favor de la accionante. Por tanto, no es procedente ordenar l a devolución de dicho concepto, toda vez que se trata de comisiones ya causadas. Además, se trata de una contraprestación a la buena administración. No se puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos y mejoras para la afiliada. Las cuotas de administración se deben conservar por esa AFP, más aún cuando se hizo rentar el patrimonio de la afiliada. Ordenar el reintegro de ese concepto, constituye un enriquecimiento sin causa para la demandante, toda vez que recibiría unos recursos por la bue na administración del fondo privado, sin

aún cuando se hizo rentar el patrimonio de la afiliada. Ordenar el reintegro de ese concepto, constituye un enriquecimiento sin causa para la demandante, toda vez que recibiría unos recursos por la bue na administración del fondo privado, sin reconocer o pagar ningún concepto por dicha gestión. En consecuencia, requirió modificar el fallo reprochado para que no se incluyan dichos valores. 4.2. Apelación COLPENSIONES. Expresa que la prueba documental y el interrogatorio de parte, reflejan que la actora recibió una información veraz, a quien se le indicó que se pensionaría en menor tiempo, con mejor cuantía y obtendría rendimientos. En la demanda se aceptó que los asesores de PORVENIR S.A. le manifestaron que obtendría rendimientos de hasta $250.000.000. Dicho valor resulta aproximado a la simulación pensionalPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 5 de 18

efectuada en favor de la afiliada al RAIS. Lo anterior, desdice el argumento de la falta de asesoría por parte del fondo privado. Agregó que no pued e omitirse que la demandante efectuó cuatro (4) traslados horizontales dentro del RAIS, alegando solo la falta de asesoría respecto del primer traslado. Para la recurrente, la accionante pretende edificar una presunta desinformación que nunca existió. Máxi me cuando tuvo la oportunidad de retornar al RPM en múltiples oportunidades. Además, la accionante ostenta la calidad de Abogada, inclusive antes del primer traslado, por lo cual, lo mínimo que se le exigía era leer los formularios.

al RPM en múltiples oportunidades. Además, la accionante ostenta la calidad de Abogada, inclusive antes del primer traslado, por lo cual, lo mínimo que se le exigía era leer los formularios. Exaltó que en providencia SL2220-2020, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J., avaló que los reiterados traslados dentro del RAIS, ponen en duda la falta de asesoría de la primera afiliación. Por otro lado, la recurrente expresó que no se puede predicar una falta de asesoría por indebida información alegando la ignorancia de la ley, toda vez que se presume conocida por todos, más aún cuando la Ley 100 de 1993 comporta sus características. A su juicio, al ser la demandante Abogada, se está frente a errores de derecho, los cuales no vician el consentimiento. Resaltó que no se evidencia omisión o inadecuada información, sino una inconformidad sobre el monto de la mesada pensional. De otro lado, formula oposición a la sentencia de primer grado, por cuanto no se ordenó el traslado al RPM de la indexación de los gastos de administración , el porcentaje del Fondo de Pensión de Garantía Mínima y las sumas adicionales de la aseguradora. Lo anterior, por cuanto son conceptos que deben retornar al RPM como consecuencia de la ineficacia, tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional en fallos SL1688-2019, SL1421-2019 y SL2877-2020. Recalcó que no existe justificación normativa o jurisprudencial alguna, para que el fondo privado no retorne los valores concernientes a las sumas adicionales de la aseguradora. Para contratar las sumas adicionales la AFP no actúa sola, sino que

Recalcó que no existe justificación normativa o jurisprudencial alguna, para que el fondo privado no retorne los valores concernientes a las sumas adicionales de la aseguradora. Para contratar las sumas adicionales la AFP no actúa sola, sino que efectúa descuentos mensuales del aporte que realizan los afiliados. Al no darse la orden de su traslado al RPM, se da efectos parciales a la dec laratoria de ineficacia. COLPENSIONES es un tercero de buena fe, a quien le correspondería asumir ese faltante que corresponde al 1.6% mensual del IBC que ha cotizado la demandante . Por ende, solicitó reconsiderar la tesis por parte del Ad quem frente a dicho concepto. Por otra parte, requirió se revoque la orden emitida por la A quo referente a la inclusión en la historia laboral del período 1° de marzo al 30 de junio de 1995. Ello, toda vez que no es procedente la inclusión automática de los interregnos cotizados ante Cajas distintas al I.S.S. Para ello, debe surtirse un trámite que no se haPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 6 de 18

efectuado. Tampoco se acreditó el giro del bono pensional para tal menester. Por último, requirió se revoque la condena en costas en contra de COLPENSIONES. Para su procedencia debe existir una controversia entre las partes, siendo dicho conflicto ajeno a esa administradora pensional, quien se constituye como un tercero de buena fe. Tampoco es viable por la orden de corrección de la historia laboral (SL14388-2015).

Para su procedencia debe existir una controversia entre las partes, siendo dicho conflicto ajeno a esa administradora pensional, quien se constituye como un tercero de buena fe. Tampoco es viable por la orden de corrección de la historia laboral (SL14388-2015).

5. Trámite de segunda instancia 5.1. Alegatos de conclusión Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión, de conformidad con el artículo 15 del Decreto Ley 806 del 4 de junio de

2020, se pronunciaron, así: 5.1.1. PROTECCIÓN S.A.: Ratificó los argumentos expuestos en la alzada . Precisó que los gastos de administración son prestaciones acaecidas. Asimismo, que la comisión y rendimientos, son excluyentes, por lo cual no se pueden devolver al afiliado. 5.1.2. COLPENSIONES: Insistió que el fondo privado debe retronar al RPM la indexación de los gastos de administración, aportes para la garantía de pensión mínima y las sumas adicionales de la aseguradora. Requirió se reconsidere la tesis frente al último concepto mencionado. 5.1.3. PORVENIR S.A.: Puntualizó que la demandante egresó de PORVENIR S.A. a ING Pensiones y Cesantías, razón por la cual , se trasladó el saldo existente en la cuenta de ahorro individual a esa AFP, h oy PROTECCIÓN S.A . Llamó la atenc ión para que las decisiones judiciales consideren las reglas sobre restituciones mutuas, equidad , sostenibilidad financiera, mantenimiento del orden legal y seguridad jurídica.

5.1.4. DEMANDANTE:

decisiones judiciales consideren las reglas sobre restituciones mutuas, equidad , sostenibilidad financiera, mantenimiento del orden legal y seguridad jurídica. 5.1.4. DEMANDANTE: Tras citar el marco normativo y jurisprudencial frente al traslado del régimen pensional, requirió se confirme la sentencia de primera instancia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problemas jurídicos.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 7 de 18

En virtud a los argumentos expuestos en los recursos de alzada y el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, le corresponde a esta Sala de Decisión Laboral, establecer: 1.1. ¿ Fue ajustada a derecho la decisión adoptada por la A quo al declarar la ineficacia del acto de traslado de la actora del RPM al RAIS? 1.2. ¿Es acertado que, en virtud de la declaratoria de ineficacia, además de las cotizaciones, se traslade a COLPENSIONES, los rendimientos financieros, bonos pensionales, gastos de administración indexados, sumas adicionales de la aseguradora, así como el porcentaje destinado al Fondo de Garan tía de Pensión Mínima y seguros previsionales? 1.3. ¿Es procedente ordenar a COLPENSIONES la corrección de la historia laboral de la demandante? 1.4. ¿Es ajustado condenar en costas de primer grado a COLPENSIONES?

2. Respuesta al primer interrogante.

La respuesta es positiva. Fue acertada la decisión de la A quo de declarar la

de la demandante? 1.4. ¿Es ajustado condenar en costas de primer grado a COLPENSIONES?

2. Respuesta al primer interrogante.

La respuesta es positiva. Fue acertada la decisión de la A quo de declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional. Correspondía a los fondos pensionales privados, demostrar que la afiliación de la demandante al RAIS, fue una decisión informada, con conocimiento de los beneficios, riesgos y consecuencias que implicaba su traslado. Al incumplir con esa carga probatoria, resulta procedente declarar la ineficacia del traslado. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 2.1. Ineficacia del traslado de régimen pensional La selección de uno de los regímenes que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993 trajo consigo, RPM o RAIS, debe obedecer a una decisión libre y voluntaria por parte de los afiliados. El literal b) del artículo 13 de la referida norma, dispone que esa decisión se materializa con la manifestación por escrito que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su empleador. Esta manifestación se entiende exteriorizada a través del formulario de afiliación, para cuya validez es necesario que se encuentre debidamente diligenciado y suscrito por el afiliado, por el empleador y por la persona autorizada por la administradora de pensiones.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 8 de 18

A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 199 3, consagra que cualquier persona

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 8 de 18

A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 199 3, consagra que cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos o instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedora al pago de un a multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones, para que la misma se vuelva a realizar en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Por lo anterior, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los regímenes que componen el Sistema General de Pensiones, así como también el derecho a obtener la información debida y relevante, constituyen elementos que resultan intrínsecos a la esencia del acto de afiliación. En ese sentido, el pr ecedente judicial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, fijado en sentencias 31989 y 31314 del 09 de septiembre de 2008, SL19447 -2017, SL4964 -2018, SL1452 -2019, SL4373 -2020, SL4811 -2020, SL3202-2021 y SL3035 -2021, entre muchas otr as, señala que la ineficacia se genera cuando se omite el deber de información que les asiste a esta clase de entidades o se efectúa indebidamente. En esta dirección, en sentencia SL3349-2021 del 28 de julio de 2021, radicación No. 88826, se sintetizó la evolución normativa del deber de información, así:

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información

88826, se sintetizó la evolución normativa del deber de información, así:

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 9 de 18

Deber de información,

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 9 de 18

Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa No. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales1.

En todo caso, recalcó que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto a partir del 1° de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época. Luego, dicho proceso se ha reajustado con el propósito de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente. Lo anterior, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y de buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. En providencia SL3199 -2021 del 14 de julio de 2021, radicación No. 84288, se recordó que , desde su fundación, las administradoras pensionales tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Desde ese punto de vista, concluyó esa Colegiatura, que las AFP ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente sobre las características del RAIS y del RPM.

intereses. Desde ese punto de vista, concluyó esa Colegiatura, que las AFP ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente sobre las características del RAIS y del RPM. Asimismo, reiteró que la firma del formulario de vinculación y/o traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los form atos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como: “«la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» ” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Por tanto, el acto de traslado: “debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado” (SL2937-2021). Finalmente, en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, frente a quién le corresponde demostrar la existencia del consentimiento informado, se ha enseñado que si el usuario alega que no r ecibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En ese sentido, como el afiliado no puede acreditar que no recibió

1 Cuadro extraído de la sentencia CSJ SL3349-2021 del 28 de julio de 2021.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 10 de 18

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 10 de 18

información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo (SL3202-2021).

2.2. Caso en concreto. Descendiendo al sub litium se desprende de las historias laborales de COLPENSIONES2, PORVENIR S.A. 3 y PROTECCIÓN S.A. 4, el historial de vinculación de ASOFONDOS5 y los formularios de traslado de régimen pensional y de administradoras del RAIS 6, que la demandante ha estado vinculada al Sistema Pensional, así: i) En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, desde 17 de febrero de 1989. ii) El 28 de junio de 1995 suscribió el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de COLPATRIA S.A. Luego, se trasladó a PORVENIR S.A. el 16 de abril de 1996. Posteriormente el 30 de noviembre de 2011, se trasladó a ING Pensiones y Cesantías. Finalmente, se suscitó la cesión por fusión de esa última AFP con PROTECCIÓN S.A., fondo privado en el que ha continuado cotizando. Ahora bien, revisado el material probatorio adosado al plenario, advierte esta Sala Laboral, que bri llan por su ausencia aquellas que conduzcan a determinar que el fondo pensional respectivo, al momento del traslado de la accionante del RPM al RAIS, le hubiere brindado la información y asesoría suficiente para llevar a cabo tal

Laboral, que bri llan por su ausencia aquellas que conduzcan a determinar que el fondo pensional respectivo, al momento del traslado de la accionante del RPM al RAIS, le hubiere brindado la información y asesoría suficiente para llevar a cabo tal acto. Nótese que, si bien la actora suscribió el formulario de vinculación, del mismo no se deduce que los asesores de la administradora pensional, le hayan informado lo necesario a fin de tomar una decisión tan trascendental, como lo era el fondo y el régimen al que podía traslada rse y su futuro derecho pensional, explicándole los pormenores de los dos regímenes que subsisten. Por tanto, su sola suscripción no es prueba de la debida asesoría que debía suministrar la AFP. A su vez, las otras documentales aportadas al expediente, solo dan cuenta de las historias laborales y las administradoras a las que ha estado afiliada la demandante.

2 Archivo 01 – PDF – Páginas 25 a 31. 3 Archivo 18 – PDF – Páginas 33 a 39. 4 Archivo 17 – PDF – Páginas 11 a 26 y 33 a 48. 5 Archivo 17 – PDF – Página 27. 6 Archivo 01 – PDF – Páginas 22, 23 y 24.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 19001310500120200005801

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ

Página 11 de 18

Recuérdese que, a luz de los pronunciamientos jurisprudenciales antes aludidos, la falta al deber de información de las administradoras de fondos de pensiones, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional,

Recuérdese que, a luz de los pronunciamientos jurisprudenciales antes aludidos, la falta al deber de información de las administradoras de fondos de pensiones, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. Además, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento del 03 de septiembre de 2014, radicación No. 46292, solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador puede avalar el mismo, por cuanto a los Jueces no nos debe bastar con advertir que existió un traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que el mismo era válido7. Del interrogatorio de parte absuelto por la promotora de la acción, tampoco se entrevén manifestaciones que permitan establecer que fue debidamente asesorada, y que, por ello, era conocedora de todas las implicaciones que, en el presente como a futuro, podía involucrar el acto de traslado de régimen (Audiencia - minuto: 52:15 a 01:19:05 ). La sola condición de profesional del derecho de la accionante, no eximía a la AFP del deber de información que le atañía frente a su potencial afiliada. Nótese, ademá s, que no se observa en el plenario que la demandante hubiese recibido en correcta forma la información respecto del monto proyectado de la pensión, la diferencia en el pago de aportes y las consecuencias frente al monto de

Nótese, ademá s, que no se observa en el plenario que la demandante hubiese recibido en correcta forma la información respecto del monto proyectado de la pensión, la diferencia en el pago de aportes y las consecuencias frente al monto de su pensión, aspectos fundamental es para el presente caso, pues la cuantía de la misma se vería seriamente mermada al continuar en el Régimen de Ahorro Individual, por lo que se concluye, que para el traslado no se cumplió con el deber de información debida y transparente. Ello permite de spachar de manera desfavorable los argumentos de la recurrente por pasiva. Máxime, cuando e l examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de