TSDJ PPN SL - 190013105001-2021-00095-01-(22-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA LABORAL

Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Magistrada Ponente Veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 190013105001-2021-00095-01

Juzgado de primera instancia: Primero Laboral del Circuito de Popayán

Demandante: EJIG

Demandadas:

 COLPENSIONES

 PORVENIR S.A.

Asunto: Adiciona sentencia – Ineficacia de afiliación inicial al RAIS Sentencia escrita No. 70

I. ASUNTO De conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, pasa esta Sala de Decisión Laboral, a proferir sentencia escrita que resuelve los recursos de apelación formulados por los apoderados judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., contra la sentencia No. 027 del 5 de abril de 2022, emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán. Asimismo, se resuelve el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda y su reforma.

Procura el demandante se declare: i) La ineficacia de la afiliación efectuada por el actor al RAIS través de PORVENIR S.A.; ii) Que tiene derecho al traslado al RPM administrado por COLPENSIONES; iii) De manera subsidiaria solicita se declare la nulidad de la afiliación del demandante a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL

actor al RAIS través de PORVENIR S.A.; ii) Que tiene derecho al traslado al RPM administrado por COLPENSIONES; iii) De manera subsidiaria solicita se declare la nulidad de la afiliación del demandante a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y en consecuencia, se ordene el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; y iv) Como consecuencia de tal declaratoria, se ordene a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los valores de su cuenta de ahorro individual, como cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos ePROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105001-2021-00095-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 16 intereses, Asimismo, que PORVENIR S.A. asuma con su propio patrimonio, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, las costas y agencias en derecho. Finalmente, se ordene a COLPENSIONES aceptar el traslado del señor del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. (Págs. 1 a 15 – Archivo PDF: “ 02DEMANDA Y ANEXOS” – Cdno 1ª instancia – Expediente digital).

2. Contestaciones de la demanda.

Las demandadas PORVENIR S.A.1 y COLPENSIONES2, dieron contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. En virtud del principio de economía procesal no se estima necesario reproducir in extenso

Las demandadas PORVENIR S.A.1 y COLPENSIONES2, dieron contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. En virtud del principio de economía procesal no se estima necesario reproducir in extenso las piezas procesales en comento (Arts. 279 y 280 C.G.P.).

3. Decisión de primera instancia.

La A quo dictó fallo No. 027 del 5 de abril de 2022. En su parte resolutiva, decidió: Primero, declaró la ineficacia de la afiliación del demandante a la AFP PORVENIR S.A., efectuada el 3 de enero de 1997 . En consecuencia, declaró para todos los efectos legales, nunca se afilió al RAIS y por lo mismo, tiene derecho a ser recibido en el RPM. Segundo, condenó a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido, como cotizaciones, con todos sus frutos e intereses, esto es, con los rendimientos causados. De igual modo, deberá trasladar a COLPENSIONES las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración, éstos últimos indexados. Al cumplirse la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores y demás información relevante que los justifiquen, valores que deberán ser recibidos por COLPENSIONES. Tercero, ordenó a PORVENIR S.A. normalizar la afiliación del actor en el sistema correspondiente y entregar el archivo y detalle de sus aportes. Cuarto, negó las excepciones de mérito propuestas por pasiva. Quinto, condenó en

actor en el sistema correspondiente y entregar el archivo y detalle de sus aportes. Cuarto, negó las excepciones de mérito propuestas por pasiva. Quinto, condenó en costas a PORVENIR S.A. Para adoptar tal decisión, tras citar el marco normativo y jurisprudencial referente al traslado de régimen pensional, adujo que también resultaban aplicables para la afiliación inicial al RAIS. Por tanto, ante la falta de información en el acto de vinculación por primera vez del accionante a dicho régimen, era dable declarar la 1 Págs. 1 a 23 – Archivo PDF: “ CONTESTACION DEMANDA ED” – Carpeta: “29CONTESTACION PORVENIR” – Cdno. 1ª instancia – Expediente digital. 2 Págs. 1 a 19 – Archivo PDF: “ Contestación EJI” – Carpeta: “26 contestacion colpensiones”– Subcarpeta. “CONTESTACIÓN DEMANDANDA PROCESO” – Ibídem.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105001-2021-00095-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 3 de 16 ineficacia deprecada. Indicó que no se cumplió frente al actor, con la carga probatoria de demostrar el deber de información que le permitiera a éste tener los suficientes elementos de juicio claros para escoger el régimen pensional más favorable. Finalmente, adujo que la suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para ello.

4. Recursos de apelación.

4.1. Apelación PORVENIR S.A. Argumentó que en el fallo de primer grado se está avalando un traslado de régimen por

suficiente para ello.

4. Recursos de apelación.

4.1. Apelación PORVENIR S.A. Argumentó que en el fallo de primer grado se está avalando un traslado de régimen por fuera de la ley y la linea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en las que se analiza el deber de información y las consecuencias del traslado de régimen. Que la situación abordada en el presente asunto difiere de la estudiada por la C.S.J., toda vez que el demandante para el año 1997 efectúa una vinculación inicial al RAIS, razón por la cual, no existe una consecuencia negativa frente a una expectativa que no es posible visualizar a esa fecha. Que PORVENIR S.A. para la fecha de afiliación del demandante tenía una imposibilidad clara, física y cierta de conocer las consecuencias de su vinculación al RAIS. Era improbable determinar para esa calenda si le era más conveniente el RPM o el RAIS. Que el accionante ha tenido un total desinterés frente a su situación pensional, sin buscar por parte del fondo una asesoría. Tampoco adelantó dentro de los términos de ley, su derecho de retracto y traslado al RPM. Que lo pretendido transgrede el principio de sostenibilidad financiera y confianza legítima. Que ese fondo pensional ha cumplido con sus deberes. Que al suscribir el formulario de vinculación el actor decidió afiliarse al RAIS, sin que se configure el escenario de una ineficacia de traslado. Que se debe tener como válida la afiliación del actor, más aún cuando se realizó con fundamento a la normatividad vigente. Que de mantenerse la declaratoria de ineficacia es evidente que en la providencia

actor, más aún cuando se realizó con fundamento a la normatividad vigente. Que de mantenerse la declaratoria de ineficacia es evidente que en la providencia reprochada se desconoce el principio de restituciones mutuas. La AFP durante la permanencia del actor en el RAIS, esto es por 24 años, ha efectuado todas las labores de administración de los recursos existentes en la cuenta de ahorro individual. Que en virtud a dichas gestiones se han obtenido rendimientos. La orden de devolver los gastos de administración transgrede el postulado de restituciones mutuas y propende por un enriquecimiento sin causa en favor del demandante. En tal contexto, requirió no se ordene el traslado de los gastos de administración y las primas de seguro. Asimismo, consideró que tampoco es viable la condena por bonos pensionales toda vez que el demandante nunca estuvo afiliado en el RPM, ni de la devolución de sumas adicionales, pues no se está cubriendo el riesgo de invalidez o muerte.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105001-2021-00095-01

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4.2. Apelación COLPENSIONES. Afirma que el accionante no hace parte de la excepción prevista en la Sentencia C-789 de 2002 para retornar al RPM en cualquier tiempo. Que el precedente ha señalado que el deber de información de los fondos se debe valorar de conformidad con el momento histórico en que debía cumplirse, por lo que no es dable realizar exigencias documentales sobre la información específica y precisa entregada al interesado. Máxime cuando no se prohibía una asesoría de

valorar de conformidad con el momento histórico en que debía cumplirse, por lo que no es dable realizar exigencias documentales sobre la información específica y precisa entregada al interesado. Máxime cuando no se prohibía una asesoría de forma verbal como le fue entregada al demandante. Que, de la demanda y declaración de parte, se evidencia que en el sub lite no se está en presencia de una omisión, errónea e inadecuada información sino frente a una inconformidad del monto de la mesada pensional basada en meras suposiciones del promotor de la acción. No se allegó medio probatorio que respalde las afirmaciones del accionante. Que la afiliación al RAIS en ningún momento le acarreó pérdida de derechos en el RPM, pues éste nunca estuvo afiliado a este último régimen. Que tampoco se estructuran vicios en el consentimiento en la afiliación inicial al RAIS. Que la parte actora no demostró que al momento de su afiliación hubiere sido constreñido para vincularse a esa AFP. Que le correspondía al accionante probar qué información equivocada o falaz lo conllevaron a escoger el RAIS. Que la simple afirmación del actor no conlleva a trasladar la carga probatoria a PORVENIR S.A. Que la decisión de la A quo genera un detrimento patrimonial a COLPENSIONES y a los demás afiliados. Asimismo, la equidad, solidaridad y la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones (Corte Constitucional C – 1024 de 2004 y T – 191 de 2020). En tal contexto, requirió se revoque el fallo de primer grado. Que el demandante nunca estuvo afiliado al RPM y por ende no puede acudirse a la

de 2020). En tal contexto, requirió se revoque el fallo de primer grado. Que el demandante nunca estuvo afiliado al RPM y por ende no puede acudirse a la figura de la ineficacia de traslado en virtud del precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia. 5.1. Alegatos de conclusión Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión en aplicación del artículo 12 de la Ley 2213 del 13 junio de 2022, que adoptó como legislación permanente las normas contenidas en el Decreto 806 de 2020, se pronunciaron, así:

5.1.1. PORVENIR S.A.:PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105001-2021-00095-01

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Refirió que en el fallo de primer grado se desconocen los límites al deber de información, el principio de confianza legítima, las reglas sobre la carga de la prueba, valoración probatoria y restituciones mutuas. Solicitó se revoque el fallo de primer grado respecto a la ineficacia. De manera subsidiaria, la absolución por cuotas de administración. 5.1.2. COLPENSIONES: Ratificó los argumentos expuestos desde la contestación de la demanda y el recurso de apelación. En suma, aludió que el sub lite no se trata de un traslado de régimen pensional. Que el demandante previa su afiliación al RAIS nunca estuvo afiliado al RPM. Luego, si nunca se trasladó del RPM al RAIS no es dable pretender el traslado al RPM alegando un error, engaño o falta de información que de ninguna manera

RPM. Luego, si nunca se trasladó del RPM al RAIS no es dable pretender el traslado al RPM alegando un error, engaño o falta de información que de ninguna manera pudieron configurarse si su vinculación inicial al régimen pensional fue al RAIS. 5.1.3. La parte demandante guardó silencio en el término conferido para formular alegatos de conclusión.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problemas jurídicos.

En virtud a los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, corresponde a la Sala establecer: 1.1. ¿Fue ajustada a derecho la decisión adoptada por la A quo al declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial al RAIS? 1.2. ¿Es acertado que, en virtud de la declaratoria de ineficacia, además de las cotizaciones, se traslade a COLPENSIONES, los rendimientos financieros, gastos de administración indexados, sumas adicionales de la aseguradora, así como el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y seguros previsionales?

2. Respuesta al primer interrogante.

La respuesta es positiva. Es acertada la decisión de declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial al RAIS. Correspondía al fondo privado, demostrar que la vinculación inicial del demandante a dicho régimen pensional fue una decisión informada, con conocimiento de los beneficios, riesgos y consecuencias que implicaba tal acto. Al incumplir con esa carga probatoria, resulta procedente declarar

vinculación inicial del demandante a dicho régimen pensional fue una decisión informada, con conocimiento de los beneficios, riesgos y consecuencias que implicaba tal acto. Al incumplir con esa carga probatoria, resulta procedente declarar la ineficacia pretendida en el introductorio.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105001-2021-00095-01

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Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 2.1. Ineficacia de la afiliación inicial y traslado de régimen pensional La selección de uno de los regímenes que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993 trajo consigo, RPM o RAIS, debe obedecer a una decisión libre y voluntaria por parte del afiliado. El literal b) del artículo 13 ibíd, dispone que esa decisión se materializa con la manifestación por escrito que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su patrón. Esta manifestación se entiende exteriorizada a través del formulario de afiliación. Para su validez es necesario que se encuentre debidamente diligenciado y suscrito por el afiliado, el empleador y la AFP. A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagra que cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones, para que la misma se vuelva a realizar en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Por tanto, la libertad y

Social Integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones, para que la misma se vuelva a realizar en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Por tanto, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los citados regímenes, así como el derecho a obtener información debida y relevante, constituyen elementos intrínsecos a la esencia del acto de afiliación. En ese sentido, el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias 31989 y 31314 del 09 de septiembre de 2008, SL194472017, SL4964-2018, SL1452-2019, SL4811-2020, SL3202-2021 y SL3035-2021, entre otras, señala que la ineficacia se genera cuando se omite el deber de información que les asiste a esta clase de entidades o se efectúa indebidamente. En esta dirección, en sentencia SL3349-2021 del 28 de julio de 2021, radicación No. 88826, se sintetizó la evolución normativa del deber de información, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las AFPs a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 (…) Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y

Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 (…) Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. Deber de Artículo 3°, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado yPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105001-2021-00095-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 7 de 16 información, asesoría y buen consejo 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa No. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales3. En todo caso, recalcó que el mentado deber de información ha existido desde el

2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales3. En todo caso, recalcó que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto a partir del 1° de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época. Luego, dicho proceso se ha reajustado con el propósito de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente. Lo anterior, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y de buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. En providencia SL3199-2021 del 14 de julio de 2021, radicación No. 84288, se recordó que, desde su fundación, las AFPs tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Desde ese perspectiva, concluyó que las AFPs ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente sobre las características del RAIS y del RPM. Asimismo, reiteró que la firma del formulario de vinculación y/o traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos de las AFP, tales como: “«la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» ” u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el

se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» ” u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Por tanto, el acto de afiliación y traslado: “debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales…” (SL2937-2021). Finalmente, en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, frente a quién le corresponde demostrar la existencia del consentimiento informado, se ha enseñado que si el usuario alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por 3 Cuadro basado en el contenido en sentencia CSJ SL3349-2021 del 28 de julio de 2021.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105001-2021-00095-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 8 de 16 quien lo invoca. En ese sentido, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo (SL3202-2021). 2.2. Caso en concreto. Descendiendo al sub lite se desprende del reporte semanas cotizadas de COLPENSIONES4 de la historia laboral de PORVENIR S.A. 5, el formulario de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” al RAIS6, y el certificado de afiliación expedido por

COLPENSIONES4 de la historia laboral de PORVENIR S.A. 5, el formulario de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” al RAIS6, y el certificado de afiliación expedido por PORVENIR S.A.7, que el demandante ha estado vinculado al Sistema Pensional, así: i) Al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, se afilió a través de PORVENIR S.A. el 3 de enero de 1997. A esa administradora el actor ha continuado cotizando. ii) Al Régimen de Prima Media no se encuentra en el plenario medio de convicción que demuestre afiliación efectiva por parte del demandante, ya sea a través del I.S.S., hoy COLPENSIONES, y menos aún, a alguna Caja de Previsión Social. En consecuencia, deviene evidente que: i) Previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a ello, el demandante no estuvo afiliado al RPM; y ii) Su afiliación inicial al Sistema General de Pensiones se dio en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Nótese, inclusive que, en la demanda y escritos de contestación al introductorio, se aceptó que la afiliación inicial al Sistema General de Pensiones se efectuó por el promotor de la acción en el RAIS a través de PORVENIR S.A. La ineficacia de esa vinculación inicial al S.G.P. constituye el litigio del sub litium. Por ende, corresponde a la Sala analizar si es procedente la ineficacia de la afiliación inicial efectuada por el actor al Régimen de Ahorro Individual. Frente a la afiliación inicial al Sistema General de Pensiones, deviene precisar que

del sub litium. Por ende, corresponde a la Sala analizar si es procedente la ineficacia de la afiliación inicial efectuada por el actor al Régimen de Ahorro Individual. Frente a la afiliación inicial al Sistema General de Pensiones, deviene precisar que dicho acto se da por una sola vez y ostenta un carácter permanente en el tiempo. El artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2. del Decreto Único Reglamentario No. 1833 de 2016, dispone: “la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. 4 Archivo PDF “ GRP-SCH-HL-66554443332211_1992-20210526085412” – Sub Carpeta: “CONTESTACIÓN_DEMANDA_PROCESO” Carpeta – “26contestacion colpensiones” – Cuaderno 1ª instancia – Expediente digital. 5 Archivo PDF “Historia laboral RAIS CC 12909590” – Carpeta: “29CONTESTACION PORVENIR” – Cuaderno 1ª instancia – Expediente digital. 6 Archivo PDF “Formulario afiliación CC 12909590” – Carpeta: “29CONTESTACION PORVENIR” – Ibídem. 7 Archivo PDF “Certificado afiliación CC 12909590” – Carpeta: “29CONTESTACION PORVENIR” – Ibídem.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105001-2021-00095-01

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Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más

Página 9 de 16 Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Por su parte, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prevé que la selección de uno cualquiera de los regímenes (RPM o RAIS), es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación inicial o del traslado. En tal contexto, colige la Sala que los parámetros analizados en precedencia, referentes al deber de información por parte de las AFPs a sus posibles afiliados en materia de ineficacia de traslado, pueden extenderse al sub lite, toda vez que las citadas obligaciones legales para las administradoras, se predican frente al acto jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado de régimen, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, que se recuerda, requiere ser debidamente informada. Por tal motivo, lo argumentos expuestos por las recurrentes por pasiva no tienen vocación de prosperidad. Igualmente, como la ineficacia tiene también su fundamento en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no puede perderse de vista que la última parte del inciso primero de dicha norma, señala que la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. En la demanda se ha expresado por el demandante su deseo de quedar afiliado a COLPENSIONES, por lo que no solo por la voluntad expresa del trabajador, y por la

realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. En la demanda se ha expresado por el demandante su deseo de quedar afiliado a COLPENSIONES, por lo que no solo por la voluntad expresa del trabajador, y por la obligación o deber de preservar derechos fundamentales como el de la seguridad social, sino para cumplimiento del principio o derecho a la tutela judicial efectiva, que implica preservar el derecho que pretendía ejercer de afiliarse al sistema; deberá reconocerse la afiliación del promotor de la acción al entonces ISS, hoy COLPENSIONES, como administradora del Régimen de Prima Media desde la fecha en que se realizó la fallida vinculación al RAIS, ordenando el traslado de las cotizaciones y demás valores que se indicarán más adelante. En efecto, revisado el material probatorio adosado al plenario, se advierte que brillan por su ausencia aquellas que conduzcan a determinar que la AFP PORVENIR S.A., al momento de vinculación inicial de la accionante al RAIS, le hubiere brindado la información y asesoría suficiente para llevar a cabo tal acto. Nótese que si bien la actora suscribió el formulario de afiliación, del mismo no se deduce que los asesores de la AFP, le hayan informado lo necesario a fin de tomar una decisión tan trascendental, como lo era el fondo y el régimen al que podía vincularse y su futuro derecho pensional, explicándole los pormenores de los dos regímenes quePROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105001-2021-00095-01

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 10 de 16 subsisten. Por tanto, su sola suscripción no es prueba de la debida asesoría que debía suministrar la AFP. En efecto, la simple firma del formulario y su contenido, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Recuérdese que, a luz de los precedentes jurisprudenciales aludidos, la falta al deber de información de las AFPs, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. Además, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento del 03 de septiembre de 2014, radicación No. 46292, solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada, es que el juzgador puede avalar el mismo. A los Jueces no nos debe bastar con advertir que existió una afiliación o traslado al RAIS, sino que es menester, para la solución, advertir que el mismo era válido8. Nótese, además, que no se observa en el plenario que el actor hubiese recibido en correcta forma la información respecto a las condiciones de su afiliación inicial al RAIS, las diferencias existentes con el RPM, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro régimen. Por ende, a pesar que la solicitud de vinculación inicial se encuentra suscrita por el demandante y en la misma se indica que se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que no puede predicarse per se que tal selección hubiere tenido tales características, por lo que se

inicial se encuentra suscrita por el demandante y en la misma se indica que se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que no puede predicarse per se que tal selección hubiere tenido tales características, por lo que se concluye, que para la afiliación inicial no se cumplió con el deber de información debida y transparente. Del interrogatorio de parte absuelto por el promotor de la acción, tampoco se entrevén manifestaciones que permitan establecer que fue debidamente asesorado, y que, por ello, era conocedor de todas las implicaciones que, en el presente como a futuro, podía involucrar el acto de afiliación inicial al RAIS. En dicha etapa procesal informó que la información que recibió por parte de porvenir únicamente se le informó que cuando cumpliera 1150 semanas podría acercarse para recibir la pensión porque no interesaba la edad y que “tendría un buen desembolso en cuanto a las cotizaciones” (minuto: 22:07 a 23:09 – Archivo de audio: “ 35AudArt77y80Sent027 - (ineficacia) 05-04-2022” – Cdno 1ª instancia – Expediente digital). 8 “…tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sir