TSDJ PPN SL - 190013105003-2021-00047-01-(22-08-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA LABORAL

Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Magistrada Ponente Veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 190013105003-2021-00047-01

Juzgado de primera instancia: Tercero Laboral del Circuito de Popayán

Demandante: AARP

Demandadas:

 COLPENSIONES

 PORVENIR S.A.

Asunto: Adiciona sentencia – Ineficacia de traslado de régimen pensional Sentencia escrita No. 64

I. ASUNTO De conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, pasa esta Sala de Decisión Laboral, a proferir sentencia escrita que resuelve los recursos de apelación formulados por las apoderadas judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., contra la sentencia No. 012 del 24 de febrero de 2022, emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán. Asimismo, se resuelve el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Procura el demandante se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media – RPM, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. En consecuencia, se ordene a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES, la totalidad de lo ahorrado junto con sus rendimientos, indexaciones económicas y

consecuencia, se ordene a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES, la totalidad de lo ahorrado junto con sus rendimientos, indexaciones económicas y bonos pensionales de la cuenta de ahorro individual del actor. Asimismo, que COLPENSIONES proceda a recibir dichos emolumentos. Finalmente, el pago de costas y agencias en derecho (Págs. 1 a 23 – Archivo PDF: “003 Demanda” – Cdno 1ª instancia – Expediente digital).

2. Contestaciones de la demanda.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 20

Las demandadas PORVENIR S.A.1 y COLPENSIONES2, dieron contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. En virtud del principio de economía procesal no se estima necesario reproducir in extenso las piezas procesales en comento (Arts. 279 y 280 C.G.P.).

3. Decisión de primera instancia.

El A quo dictó sentencia No. 12 del 24 de febrero de 2022. En su parte resolutiva, decidió: Primero, declaró la ineficacia de la afiliación del demandante a PORVENIR S.A. efectuada el 17 de abril de 2000. Segundo, declaró que, para todos los efectos legales, el actor nunca se trasladó al RAIS y por lo mismo, siempre permaneció en el RPM. Tercero, condenó a PORVENIR S.A. a efectuar el pago o traslado a COLPENSIONES, del total del capital y los rendimientos financieros de la cuenta de

RPM. Tercero, condenó a PORVENIR S.A. a efectuar el pago o traslado a COLPENSIONES, del total del capital y los rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual del accionante, obtenidos hasta la fecha en que se produzca la entrega de dicho capital a COLPENSIONES, junto con los bonos pensionales que eventualmente hayan sido expedidos en su favor y que haya recibido y las sumas de dinero descontadas de la cuenta individual del demandante por concepto de gastos de administración, así como las descontadas con destino a la garantía de pensión mínima. Cuarto, ordenó a COLPENSIONES recibir los valores trasladados por PORVENIR S.A., correspondientes al demandante. Quinto, declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por pasiva. Sexto, condenó en costas al fondo privado de pensiones. Para adoptar tal determinación, adujo que, en el expediente no fue posible verificar que PORVENIR S.A. hubiere cumplido con el deber de suministrarle al actor, de manera clara y precisa, los eventos favorables y desfavorables de la decisión de traslado de régimen pensional. Al negar el demandante que dicha información no le fue suministrada, la carga de la prueba se invierte y correspondía al fondo privado demostrar que si cumplió con dicha obligación. En ese entendido, se generó la ineficacia del traslado al tenor de lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de

1993. Por último, señaló que la declaración de ineficacia impide que pueda aplicarse el fenómeno prescriptivo.

4. Recursos de apelación.

4.1. Apelación PORVENIR S.A.

1993. Por último, señaló que la declaración de ineficacia impide que pueda aplicarse el fenómeno prescriptivo.

4. Recursos de apelación.

4.1. Apelación PORVENIR S.A. Reprochó la condena por el traslado de los gastos de administración. Que se desconoce que existen prestaciones que por su naturaleza no pueden retrotraerse, lo que constituye 1 Archivo PDF: “011ContestacionDemandaPovenir” – Cdno. 1ª instancia – Expediente digital. 2 Archivo PDF: “008 ContestacionColpensiones” – Ibíd.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 20 una excepción a los efectos de la ineficacia. Asimismo, se excluyen las reglas sobre restituciones mutuas (art. 1746 del C.C.) y el principio que proscribe el enriquecimiento sin causa. Es inviable retrotraer las gestiones de administración de los recursos del afiliado. Que están a cargo de las AFPs las obligaciones previstas en el artículo 14 del Decreto 656 de 1994, dentro de las que se encuentra la gestión necesaria de invertir los recursos para garantizar una rentabilidad mínima en el RAIS. Además, no es factible retrotraer lo ejecutado por las partes. Que cuando se trata de prestaciones de hacer distintas a las de entregar cosas o de no hacer, la regla general es que lo ejecutado no es susceptible de retrotraerse. No es posible eliminar un comportamiento humano como si éste nunca se hubiere presentado. Por tanto, cuando se trata de prestaciones de hacer o de no hacer, la doctrina nacional ha precisado

hacer, la regla general es que lo ejecutado no es susceptible de retrotraerse. No es posible eliminar un comportamiento humano como si éste nunca se hubiere presentado. Por tanto, cuando se trata de prestaciones de hacer o de no hacer, la doctrina nacional ha precisado que sería necio pensar en una restitución por la propia naturaleza de las cosas. Cómo devolver el trabajo ejecutado, el goce disfrutado, la abstención mantenida, la tranquilidad otorgada?. Esos reintegros no son factibles. Que lo mismo sucede con los contratos de tracto sucesivo, respecto de los cuales, la C.S.J. ha determinado que por la terminación judicial pierde el contrato su fuerza para lo futuro, empero queda en pie los efectos que hasta ese entonces se hayan surtido. Que no se puede deshacer lo ejecutado por las partes. Que existe un doble fundamento para las restituciones mutuas, la equidad y la prevención del enriquecimiento sin causa. Que debe haber una correspondencia entre lo que se recibió y lo que se restituye. Que quien satisfizo su obligación tiene derecho a conservar las prestaciones que haya recibido como contrapartida. Aceptar lo contrario, desconocería los postulados del enriquecimiento sin causa. Que una parte se vería beneficiada por el comportamiento de la otra, sin pagar contraprestación alguna. En suma, reclamó se revoque la condena por tal concepto. 4.2. Apelación COLPENSIONES. Argumentó que, en el fallo de primer grado, se omitió ordenar el traslado al RPM de la indexación de los gastos de administración, desconociendo el precedente jurisprudencial que al respecto a emitido la CSJ en fallos SL1421, SL1688-2019 y, SL1689-2019, entre otros.

indexación de los gastos de administración, desconociendo el precedente jurisprudencial que al respecto a emitido la CSJ en fallos SL1421, SL1688-2019 y, SL1689-2019, entre otros. De otro lado, reprochó que tampoco se emitió condena por concepto de primas de los seguros previsionales. Dichos valores se causaron como consecuencia de la afiliación del accionante al RAIS y que en todo caso deben ser trasladados a la administradora del RPM a efectos de no afectar el equilibrio financiero. Que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán amparó la procedencia de devolver tal concepto en fallo del 28 de septiembre de 2021, radicación No. 2019-00328. Por tanto, requiere se adicione dichas condenas en contra del fondo privado.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01

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Finalmente, solicitó se acoja la petición formulada en el escrito de contestación de la demanda, referente a la entrega por parte de PORVENIR S.A. de la documentación necesaria para que COLPENSIONES pueda dar cumplimiento al fallo judicial.

5. Trámite de segunda instancia 5.1. Alegatos de conclusión Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión en aplicación del artículo 13 de la Ley 2213 de 13 de junio3, se pronunciaron, así: 5.1.1. COLPENSIONES: Señaló que en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en este asunto no es procedente

5.1.1. COLPENSIONES: Señaló que en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en este asunto no es procedente la declaratoria de ineficacia del traslado que en su momento efectuó el actor, pues el actor no hace parte de la excepción prevista en la Sentencia C-789 de 2002 para retornar al RPM en cualquier tiempo. 5.1.2. PORVENIR: Refirió que en el fallo de primer grado se desconocen los límites al deber de información, el principio de confianza legítima, las reglas sobre la carga de la prueba, valoración probatoria y restituciones mutuas. Exigió se revoque el fallo de primer grado respecto a la ineficacia del traslado. De manera subsidiaria SOLIOCITÓ no se ordene a PORVENIR trasladar los valores referentes a cuota de administración y primas de seguro, 5.1.3. DEMANDANTE: Manifestó que la decisión del Ad-quem está conforme a derecho y que los recursos de apelación de las demandadas, son una reiteración de los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, razón por lo que, no plantean un error de hecho y/o de derecho en contra del fallo de primera instancia. 5.1.4. Los demás sujetos procesales guardaron silencio en el término conferido para formular alegatos de conclusión.

3 La Ley 2213 del 13 de junio de 2022 adoptó como legislación permanente las normas contenidas en el Decreto 806 de 2020.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01

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III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problemas jurídicos.

En virtud al recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, corresponde a la Sala establecer: 1.1. ¿Fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el A quo al declarar la ineficacia del acto de traslado del demandante del RPM al RAIS?. 1.2. ¿Es acertado que, en virtud de la declaratoria de ineficacia, además de las cotizaciones, se traslade a COLPENSIONES, los rendimientos financieros, bonos pensionales, si los hubiere, gastos de administración indexados, sumas adicionales de la aseguradora, así como el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y seguros previsionales? . 1.3. ¿La declaratoria de ineficacia comporta que PORVENIR S.A., deba entregar a COLPENSIONES la documentación necesaria para el cumplimiento efectivo de los fallos judiciales?

2. Respuesta al primer interrogante.

La respuesta es positiva. Es acertada la decisión de declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional. Correspondía a PORVENIR S.A., demostrar que la afiliación del demandante al RAIS, fue una decisión informada, con conocimiento de los beneficios, riesgos y consecuencias que implicaba su traslado. Al incumplir con

traslado de régimen pensional. Correspondía a PORVENIR S.A., demostrar que la afiliación del demandante al RAIS, fue una decisión informada, con conocimiento de los beneficios, riesgos y consecuencias que implicaba su traslado. Al incumplir con esa carga probatoria, resulta procedente declarar la ineficacia del traslado. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 2.1. Ineficacia del traslado de régimen pensional La selección de uno de los regímenes que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993 trajo consigo, RPM o RAIS, debe obedecer a una decisión libre y voluntaria por parte del afiliado. El literal b) del artículo 13 ibíd, dispone que esa decisión se materializa con la manifestación por escrito que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su patrón. Esta manifestación se entiende exteriorizada a través del formulario de afiliación. Para su validez es necesario que se encuentre debidamente diligenciado y suscrito por el afiliado, el empleador y la AFP. A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagra que cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho delPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 20 trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones, para que la misma se vuelva a

trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones, para que la misma se vuelva a realizar en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Por tanto, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los citados regímenes, así como el derecho a obtener información debida y relevante, constituyen elementos intrínsecos a la esencia del acto de afiliación. En ese sentido, el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias 31989 y 31314 del 09 de septiembre de 2008, SL194472017, SL4964-2018, SL1452-2019, SL4811-2020, SL3202-2021 y SL3035-2021, entre otras, señala que la ineficacia se genera cuando se omite el deber de información que les asiste a esta clase de entidades o se efectúa indebidamente. En esta dirección, en sentencia SL3349-2021 del 28 de julio de 2021, radicación No. 88826, se sintetizó la evolución normativa del deber de información, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las AFPs a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 (…)

la Ley 100 de 1993. Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 (…) Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa No. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales4. En todo caso, recalcó que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto a partir del 1° de abril de 1994,

derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales4. En todo caso, recalcó que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto a partir del 1° de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época. Luego, dicho 4 Cuadro basado en el contenido en sentencia CSJ SL3349-2021 del 28 de julio de 2021.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 20 proceso se ha reajustado con el propósito de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente. Lo anterior, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y de buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. En providencia SL3199-2021 del 14 de julio de 2021, radicación No. 84288, se recordó que, desde su fundación, las AFPs tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Desde ese perspectiva, concluyó que las AFPs ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente sobre las características del RAIS y del RPM. Asimismo, reiteró que la firma del formulario de vinculación y/o traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos de las AFP, tales como: “«la afiliación

comparada y transparente sobre las características del RAIS y del RPM. Asimismo, reiteró que la firma del formulario de vinculación y/o traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos de las AFP, tales como: “«la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» ” u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Por tanto, el acto de traslado: “ debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado” (SL2937-2021). Finalmente, en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, frente a quién le corresponde demostrar la existencia del consentimiento informado, se ha enseñado que si el usuario alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En ese sentido, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo (SL3202-2021). 2.2. Caso en concreto. Descendiendo al sub lite se desprende de las historias laborales de COLPENSIONES5 y PORVENIR S.A.6, historial de vinculación de ASOFONDOS 7, el certificado para bono pensional8 y el formulario de traslado de régimen pensional9, que el demandante ha estado vinculado al Sistema Pensional, así:

COLPENSIONES5 y PORVENIR S.A.6, historial de vinculación de ASOFONDOS 7, el certificado para bono pensional8 y el formulario de traslado de régimen pensional9, que el demandante ha estado vinculado al Sistema Pensional, así: 5 Páginas 32 a 35 – Archivo PDF: “008ContestaciónColpensiones” – Cdno. 1ª instancia – Expediente digital. 6 Págs. 46 a 65 – Archivo PDF: “011ContestaciónDemandaPorvenir” – Cdno. 1ª instancia – Expediente digital. 7 Pág. 66 Ibídem. 8 Pág. 44 Y 45 Ibídem.

9 Pág. 143– Ibíd.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 20 i) En el Régimen de Prima Media, del 26 de febrero de 1993 al 1 de julio de 1994. Los aportes a pensión se efectuaban a través del ISS. ii) El 17 de abril del 2000, se registra traslado al RAIS a través de HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., efectivo desde el 1° de junio de 2000. Luego, el 1° de enero de 2014 operó la cesión por fusión de esa AFP con PORVENIR S.A. A dicha administradora el actor ha continuado cotizando. Ahora bien, revisado el material probatorio adosado al plenario, advierte esta Sala Laboral, que brillan por su ausencia aquellas que conduzcan a determinar que el fondo privado, al momento del traslado del accionante del RPM al RAIS, le hubiere

Ahora bien, revisado el material probatorio adosado al plenario, advierte esta Sala Laboral, que brillan por su ausencia aquellas que conduzcan a determinar que el fondo privado, al momento del traslado del accionante del RPM al RAIS, le hubiere brindado la información y asesoría suficiente para llevar a cabo tal acto. Nótese que si bien el actor suscribió el formulario de vinculación, del mismo no se deduce que los asesores de la AFP, le hayan informado lo necesario a fin de tomar una decisión tan trascendental, como lo era el fondo y el régimen al que podía trasladarse y su futuro derecho pensional, explicándole los pormenores de los dos regímenes que subsisten. Por tanto, su sola suscripción no es prueba de la debida asesoría que debía suministrar la AFP. En efecto, la simple firma del formulario y su contenido, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. A su vez, las otras documentales aportadas al expediente, solo dan cuenta de las historias laborales y las administradoras a las que ha estado afiliado el demandante. Recuérdese que, a luz de los precedentes jurisprudenciales aludidos, la falta al deber de información de las AFPs, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. Además, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento del 03 de septiembre de 2014, radicación No. 46292, solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada

Además, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento del 03 de septiembre de 2014, radicación No. 46292, solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador puede avalar el mismo. A los Jueces no nos debe bastar con advertir que existió un traslado al RAIS, sino que es menester, para la solución, advertir que el mismo era válido10. 10 “…tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01

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Nótese, además, que no se observa en el plenario que el promotor de la acción hubiese recibido en correcta forma la información respecto del monto proyectado de la pensión, la diferencia en el pago de aportes y las consecuencias frente al monto de su pensión, aspectos fundamentales para el presente caso, pues la cuantía de la

hubiese recibido en correcta forma la información respecto del monto proyectado de la pensión, la diferencia en el pago de aportes y las consecuencias frente al monto de su pensión, aspectos fundamentales para el presente caso, pues la cuantía de la misma se vería seriamente mermada al continuar en el RAIS, por lo que se concluye, que para el traslado no se cumplió con el deber de información debida y transparente. En consecuencia, la determinación del A quo de declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional, se atempera al amplio precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL19447-2017, SL4964-2018, SL14522019, SL-1688-2019, SL-1689-2019, SL4373-2020, SL4811-2020, SL3202-2021 y SL3035-2021), en las cuales presupone las directrices o subreglas pertinentes para que se configure la ineficacia del traslado de aquellas personas que habiendo estando afiliadas en el RPM, se trasladaron al RAIS, indicando que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado (Arts. 271 y 272 Ley 100 de 1993). Frente al argumento referente a que se suministró la información en favor del demandante de conformidad con las normas vigentes para la data del traslado, deviene reiterar que, las AFP desde su fundación e incorporación al Sistema de Protección Social, tienen el deber de proporcionar a sus potenciales afiliados una información objetiva, comparada y transparente, a la medida de la asimetría que se

deviene reiterar que, las AFP desde su fundación e incorporación al Sistema de Protección Social, tienen el deber de proporcionar a sus potenciales afiliados una información objetiva, comparada y transparente, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad, premisa que implica dar a conocer: “«las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes»”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (SL3199-2021). El cumplimiento de dichas exigencias no se acredita en el sub litium. Adicionalmente, se advierte que la declaratoria de ineficacia, no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones. Ello, por cuanto los recursos que debe reintegrar el fondo privado a COLPENSIONES, serán utilizados para el reconocimiento y financiamiento del derecho pensional con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020, STL11947-2020, entre otras). En dicho contexto, la consecuencia jurídica para tal omisión no es otra que la prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esto es, la ineficacia del traslado de régimen pensional dada su inexistencia. Deviene reiterar que la falta de laPROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01

MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 20 solemnidad sustancial exigida por la ley conlleva a que el acto jurídico en el sub judice resulte inexistente. En todo caso, la ineficacia de traslado de régimen pensional vincula a PORVENIR S.A. como entidad que absorbió por fusión a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., aun cuando, la primera, no participó en dicho acto. Por ende, el fondo privado de pensiones demandado debe asumir los efectos de la declaratoria de ineficacia de ese negocio jurídico. Asimismo, se recuerda que, a luz de los precedentes jurisprudenciales aludidos, la falta al deber de información de las AFPs, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. Además, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento del 03 de septiembre de 2014, radicación No. 46292, solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador puede avalar el mismo. A los Jueces no nos debe bastar con advertir que existió un traslado al RAIS, sino que es menester, para la solución, advertir que el mismo era válido11. Colofón de lo expuesto, toda vez que la ineficacia del traslado priva al acto jurídico

no nos debe bastar con advertir que existió un traslado al RAIS, sino que es menester, para la solución, advertir que el mismo era válido11. Colofón de lo expuesto, toda vez que la ineficacia del traslado priva al acto jurídico de sus efectos a tal punto de considerar que nunca existió, el demandante conservará todos los beneficios del RPM. Por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado.

3. Respuesta al segundo problema jurídico.

La respuesta es positiva. PORVENIR S.A. debe trasladar a COLPENSIONES, además de las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales -si los hubiere-, los gastos de administración indexados, las sumas adicionales de la aseguradora, si se hubieren causado, los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, indexados. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 11 “…tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte

la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”.PROCESO ORDINARIO LABORAL No. 190013105003-2021-00047-01 MAGISTRADA PONENTE Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 20 3.1. Rendimientos financieros: El inciso 2° del artículo 59 de la L