TSDJ PPN SL - 190013105003-2021-00174-01-(25-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA LABORAL

Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Magistrada Ponente Veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 190013105003-2021-00174-01

Juzgado de primera instancia: Tercero Laboral del Circuito de Popayán

Demandante: RE

Demandadas:

 COLPENSIONES

 PORVENIR S.A.

Asunto: Adiciona sentencia – Ineficacia de traslado de régimen pensional Sentencia escrita No. 77

I. ASUNTO De conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, pasa esta Sala de Decisión Laboral, a proferir sentencia escrita que resuelve los recursos de apelación formulados por las apoderadas judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., contra la sentencia No. 19 proferida el 18 de abril de 2022, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán. Asimismo, se resuelve el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Procura el demandante se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media – RPM, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. En consecuencia, se ordene a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES, la totalidad de lo ahorrado junto con sus rendimientos, gastos de administración

consecuencia, se ordene a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES, la totalidad de lo ahorrado junto con sus rendimientos, gastos de administración indexados, bonos pensionales de la cuenta de ahorro individual de la actora y se le ordene el reconocimiento de la pensión de vejez con el RPM. Finalmente, el pago de costas y agencias en derecho (Págs. 1 a 29 – Archivo PDF: “ 03.Demanda.pdf” – Cdno 1ª instancia – Expediente digital).Proceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 2 de 14 Mediante Auto No. 433 1 proferido en la audiencia de conciliación, el Juzgado de Primera instancia aceptó el desistimiento parcial de las pretensiones que realizó la parte demandante mediante memorial de fecha 01 de abril de 20222, en las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la demandante, determinando que el proceso continuará respecto de las demás pretensiones formuladas en la demanda, conforme lo establecido en el art. 314 del CGP.

2. Contestaciones de la demanda.

Las demandadas PORVENIR S.A.3 y COLPENSIONES4, dieron contestación a la acción, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. En virtud del principio de economía procesal no se estima necesario reproducir in extenso las piezas procesales en comento (Arts. 279 y 280 C.G.P.).

3. Decisión de primera instancia.

En virtud del principio de economía procesal no se estima necesario reproducir in extenso las piezas procesales en comento (Arts. 279 y 280 C.G.P.).

3. Decisión de primera instancia.

El A quo emitió sentencia No. 19 de 18 de abril de 2022. Providencia en la cual, en su parte resolutiva, dispuso: Primero, declaró la ineficacia de la afiliación del demandante a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. suscrita el 21 de noviembre de

1996. Segundo, declaró que, para todos los efectos legales, la actora nunca se trasladó al RAIS y por lo mismo, siempre permaneció en el RPM. Tercero, condenó a PORVENIR S.A. a efectuar el pago o traslado a COLPENSIONES, del total del capital y los rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual del accionante, obtenidos hasta la fecha en que se produzca la entrega de dicho capital a COLPENSIONES, junto con los bonos pensionales que eventualmente hayan sido expedidos en su favor y que haya recibido y las sumas de dinero descontadas de la cuenta individual del demandante por concepto de gastos de administración, así como las descontadas con destino a la garantía de pensión mínima. Cuarto, ordenó a COLPENSIONES recibir los valores trasladados por PORVENIR S.A., correspondientes al demandante. Quinto, declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por pasiva. Sexto, condenó en costas al fondo privado de pensiones.

correspondientes al demandante. Quinto, declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por pasiva. Sexto, condenó en costas al fondo privado de pensiones. 1 Archivo PDF: “22VideoAudiencia.” – Cdno. 1ª instancia – Expediente digital. 2 Archivo PDF: “19DesistimientoParcialPretensiones” – Cdno. 1ª instancia – Expediente digital. 3 Archivo PDF: “16ContestaciònDemandaPorvenir” – Cdno. 1ª instancia – Expediente digital. 4 Archivo PDF: “13ContestaciònColpensiones” – Ibíd.Proceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 3 de 14 Para adoptar tal determinación, adujo que, en el expediente no fue posible verificar que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. hubieren cumplido con el deber de suministrarle a la actora, de manera clara y precisa, los eventos favorables y desfavorables de la decisión de traslado de régimen pensional. Al negar la demandante que dicha información le fue suministrada, la carga de la prueba se invierte y correspondía al fondo privado demostrar que si cumplió con la misma. En ese entendido, se generó la ineficacia del traslado al tenor de lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de

1993. Por último, señaló que la declaración de ineficacia impide que pueda aplicarse el fenómeno prescriptivo.

4. Recursos de apelación.

4.1. Apelación PORVENIR S.A.

1993. Por último, señaló que la declaración de ineficacia impide que pueda aplicarse el fenómeno prescriptivo.

4. Recursos de apelación.

4.1. Apelación PORVENIR S.A. Reprochó la condena por el traslado de los gastos de administración. Que se desconoce que existen prestaciones que por su naturaleza no pueden retrotraerse, lo que constituye una excepción a los efectos de la ineficacia. Asimismo, se excluyen las reglas sobre restituciones mutuas (art. 1746 del C.C.) y el principio que proscribe el enriquecimiento sin causa. Es inviable retrotraer las gestiones de administración de los recursos del afiliado. Que están a cargo de las AFPs las obligaciones previstas en el artículo 14 del Decreto 656 de 1994, dentro de las que se encuentra la gestión necesaria de invertir los recursos para garantizar una rentabilidad mínima en el RAIS. Además, no es factible retrotraer lo ejecutado por las partes. En suma, reclamó se revoque la condena por tal concepto. 4.2. Apelación COLPENSIONES. Argumentó que, en el fallo de primer grado, se omitió ordenar el traslado al RPM de la indexación de los gastos de administración, desconociendo el precedente jurisprudencial que al respecto a emitido la CSJ en fallos SL1421, SL1688-2019 y, SL1689-2019, entre otros. De otro lado, reprochó que tampoco se emitió condena por concepto de primas de los seguros previsionales. Dichos valores se causaron como consecuencia de la afiliación del accionante al RAIS y que en todo caso deben ser trasladados a la administradora del RPM a

De otro lado, reprochó que tampoco se emitió condena por concepto de primas de los seguros previsionales. Dichos valores se causaron como consecuencia de la afiliación del accionante al RAIS y que en todo caso deben ser trasladados a la administradora del RPM a efectos de no afectar el equilibrio financiero. Que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán amparó la procedencia de devolver tal concepto en fallo del 28 de septiembre de 2021, radicación No. 2019-00328, En igual sentido solicitó se ordene a Porvenir S.A. devolver las sumas adicionales de la aseguradora. Por tanto, requiere se adicione dichas condenas en contra del fondo privado.Proceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 4 de 14 Finalmente, solicitó se acoja la petición formulada en el escrito de contestación de la demanda, referente a la entrega por parte de PORVENIR S.A. de la documentación necesaria para que COLPENSIONES pueda dar cumplimiento al fallo judicial.

5. Trámite de segunda instancia 5.1. Alegatos de conclusión Los apoderados judiciales de las partes, previo traslado para alegatos de conclusión en aplicación del artículo 13 de la Ley 2213 de 13 de junio5, se pronunciaron, así: 5.1.1. COLPENSIONES: Señaló que se ratifica en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, por cuanto el fundamento de la sentencia de primera instancia es que la AFP no brindó la debida asesoría a la demandante, sin tener en cuenta que para el momento del traslado de la actora no les era exigible a

demanda y en el recurso de apelación, por cuanto el fundamento de la sentencia de primera instancia es que la AFP no brindó la debida asesoría a la demandante, sin tener en cuenta que para el momento del traslado de la actora no les era exigible a los fondos documentar las asesorías a sus afiliados por fuera del formulario de afiliación, pues esta es una carga que la jurisprudencia impuso, en este asunto no es procedente la declaratoria de ineficacia del traslado que en su momento efectuó la actora, pues la actora no hace parte de la excepción prevista en la Sentencia C-789 de 2002 para retornar al RPM en cualquier tiempo. 5.1.2. PORVENIR: Refirió que en el fallo de primer grado se desconocen los límites al deber de información, el principio de confianza legítima, las reglas sobre la carga de la prueba, valoración probatoria y restituciones mutuas. Exigió se revoque el fallo de primer grado respecto a la ineficacia del traslado. De manera subsidiaria SOLIOCITÓ no se ordene a PORVENIR trasladar los valores referentes a cuota de administración. 5.1.3. DEMANDANTE: Solicita se confirme la sentencia de primera instancia y se condene a los apelantes en costas.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problemas jurídicos.

En virtud al recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, corresponde a la Sala establecer:

5 La Ley 2213 del 13 de junio de 2022 adoptó como legislación permanente las normas contenidas en el Decreto 806 de 2020.Proceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 5 de 14 1.1. ¿Fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el A quo al declarar la ineficacia del acto de traslado del demandante del RPM al RAIS? 1.2. ¿Es acertado que, en virtud de la declaratoria de ineficacia, además de las cotizaciones, se traslade a COLPENSIONES, los rendimientos financieros, bonos pensionales, si los hubiere, gastos de administración indexados, sumas adicionales de la aseguradora, así como el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y seguros previsionales?

2. Respuesta al primer interrogante.

La respuesta es positiva. Es acertada la decisión de declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional. Correspondía a PORVENIR S.A. como AFP a la que se encuentra afiliada la actora, demostrar que la afiliación de la demandante al RAIS, fue una decisión informada, con conocimiento de los beneficios, riesgos y consecuencias que implicaba su traslado. Al incumplir con esa carga probatoria, resulta procedente declarar la ineficacia del traslado. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 2.1. Ineficacia del traslado de régimen pensional La selección de uno de los regímenes que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993 trajo consigo, RPM o RAIS, debe obedecer a una

2.1. Ineficacia del traslado de régimen pensional La selección de uno de los regímenes que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993 trajo consigo, RPM o RAIS, debe obedecer a una decisión libre y voluntaria por parte del afiliado. El literal b) del artículo 13 ibíd, dispone que esa decisión se materializa con la manifestación por escrito que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su patrón. Esta manifestación se entiende exteriorizada a través del formulario de afiliación. Para su validez es necesario que se encuentre debidamente diligenciado y suscrito por el afiliado, el empleador y la AFP. A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagra que cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones, para que la misma se vuelva a realizar en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Por tanto, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los citados regímenes, así como el derecho a obtener información debida y relevante, constituyen elementos intrínsecos a la esencia del acto de afiliación.Proceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01

Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 6 de 14 En ese sentido, el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias 31989 y 31314 del 09 de septiembre de 2008, SL194472017, SL4964-2018, SL1452-2019, SL4811-2020, SL3202-2021 y SL3035-2021, entre otras, señala que la ineficacia se genera cuando se omite el deber de información que les asiste a esta clase de entidades o se efectúa indebidamente. En esta dirección, en sentencia SL3349-2021 del 28 de julio de 2021, radicación No. 88826, se sintetizó la evolución normativa del deber de información, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las AFPs a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 (…) Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010.

un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa No. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales6. En todo caso, recalcó que el mentado deber de información ha existido desde el inicio mismo del Sistema General de Pensiones, esto a partir del 1° de abril de 1994, por cuanto se encuentra plasmado en normas vigentes para la época. Luego, dicho proceso se ha reajustado con el propósito de que los usuarios-afiliados, tengan cada vez mayor acceso a una información que de suyo debe ser oportuna, veraz y transparente. Lo anterior, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y de buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. En providencia SL3199-2021 del 14 de julio de 2021, radicación No. 84288, se

transparente. Lo anterior, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y de buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. En providencia SL3199-2021 del 14 de julio de 2021, radicación No. 84288, se recordó que, desde su fundación, las AFPs tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y 6 Cuadro basado en el contenido en sentencia CSJ SL3349-2021 del 28 de julio de 2021.Proceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 7 de 14 transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Desde esa perspectiva, concluyó que las AFPs ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente sobre las características del RAIS y del RPM. Asimismo, reiteró que la firma del formulario de vinculación y/o traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos de las AFP, tales como: “«la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» ” u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Por tanto, el acto de traslado: “ debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado” (SL2937-2021).

condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado” (SL2937-2021). Finalmente, en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, frente a quién le corresponde demostrar la existencia del consentimiento informado, se ha enseñado que si el usuario alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En ese sentido, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo (SL3202-2021). 2.2. Caso en concreto. Descendiendo al sub lite se desprende de historia laboral de PROTECCION S.A.7 y reporte de semanas cotizadas en COLPENSIONES 8, formulario de traslado de régimen pensional a HORIZONTE Pensiones Cesantías S.A hoy PROTECCIÓN S.A.9, que la demandante ha estado vinculado al Sistema Pensional, así: i) En el Régimen de Prima Media, a través de CAJANAL. ii) El 21 de noviembre de 1996 , se registra traslado desde el Régimen de Prima Media, al RAIS a través de la AFP HORIZONTE. y finalmente, el 1º de enero de 2014 operó la cesión por fusión con PORVENIR S.A. a esta última administradora, a la que la actora ha continuado cotizando. 7 Páginas 1 a 9 – Archivo-PDF– “17AnexosDemandaPorvenir” Cdno. 1ª instancia – Expediente digital.

la que la actora ha continuado cotizando. 7 Páginas 1 a 9 – Archivo-PDF– “17AnexosDemandaPorvenir” Cdno. 1ª instancia – Expediente digital. 8 Pág. 8 a 11 - Archivo-PDF– “14AnexosContestaciònColpensiones” Cdno. 1ª instancia – Expediente digital. 9 Pág. 22 – Archivo-PDF– “17AnexosDemandaPorvenir” Cdno. 1ª instancia – Expediente digital.Proceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 8 de 14 En este preciso punto, deviene aclarar que previo al traslado de régimen pensional, el promotor de la acción se encontraba afiliado al Régimen de Prima Media a través de la CAJANAL. Ante una situación similar, la Sala de Casación Laboral10 de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL1305 del 12 de abril 2021, radicación No. 83621, puntualizó: “Es decir, que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, la actora resultó afiliada automáticamente al RPMPD , por pertenecer a la Caja de Previsión Municipal de Pasto, siendo ésta su primera selección, así se colige de la interpretación de los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 693 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen. De lo anterior deviene que contrario a lo señalado por el ad quem, en el

facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen. De lo anterior deviene que contrario a lo señalado por el ad quem, en el presente evento, no se trató de una afiliación inicial por parte de la señora …al Sistema General de Pensiones a través de Porvenir el 18 de mayo de 1995, sino de un traslado de régimen, ya que aquella con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, venía afiliada al RPMPD; en consecuencia, incurrió el sentenciador de segundo grado, en infracción de las normas denunciadas en la proposición jurídica”. Ahora bien, revisado el material probatorio adosado al plenario, advierte esta Sala Laboral, que brillan por su ausencia aquellas que conduzcan a determinar que el fondo privado, al momento del traslado de la accionante del RPM al RAIS, le hubiere brindado la información y asesoría suficiente para llevar a cabo tal acto. Nótese que si bien la actora suscribió el formulario de vinculación a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., del mismo no se deduce que los asesores de la AFP, le hayan informado lo necesario a fin de tomar una decisión tan trascendental, como lo era el fondo y el régimen al que podía trasladarse y su futuro derecho pensional, explicándole los pormenores de los dos regímenes que subsisten. Por tanto, su sola suscripción no es prueba de la debida asesoría que debía suministrar las AFP. En

explicándole los pormenores de los dos regímenes que subsisten. Por tanto, su sola suscripción no es prueba de la debida asesoría que debía suministrar las AFP. En efecto, la simple firma del formulario y su contenido, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. A su vez, las otras documentales aportadas al expediente, solo dan cuenta de las historias laborales y las administradoras a las que ha estado afiliado el demandante. Recuérdese que, a luz de los precedentes jurisprudenciales aludidos, la falta al deber de información de las AFP, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue. 10 Sala de Descongestión No. 4. M.P. Omar De Jesús Restrepo Ochoa.Proceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 9 de 14 Además, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en pronunciamiento del 3 de septiembre de 2014, radicación No. 46292, solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador puede avalar el mismo. A los Jueces no nos debe bastar con advertir que existió un traslado al RAIS, sino que es menester, para la solución, advertir que el mismo era válido11. Nótese, además, que no se observa en el plenario que el promotor de la acción hubiese recibido en correcta forma la información respecto del monto proyectado de

menester, para la solución, advertir que el mismo era válido11. Nótese, además, que no se observa en el plenario que el promotor de la acción hubiese recibido en correcta forma la información respecto del monto proyectado de la pensión, la diferencia en el pago de aportes y las consecuencias frente al monto de su pensión, aspectos fundamentales para el presente caso, pues la cuantía de la misma se vería seriamente mermada al continuar en el RAIS, por lo que se concluye, que para el traslado no se cumplió con el deber de información debida y transparente. En consecuencia, la determinación del A quo de declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional, se atempera al amplio precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL19447-2017, SL4964-2018, SL14522019, SL-1688-2019, SL-1689-2019, SL4373-2020, SL4811-2020, SL3202-2021 y SL3035-2021), en las cuales presupone las directrices o subreglas pertinentes para que se configure la ineficacia del traslado de aquellas personas que habiendo estando afiliadas en el RPM, se trasladaron al RAIS, indicando que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado (Arts. 271 y 272 Ley 100 de 1993). Frente al argumento referente a que se suministró la información en favor de la demandante de conformidad con las normas vigentes para la data del traslado, deviene reiterar que, las AFP desde su fundación e incorporación al Sistema de

Frente al argumento referente a que se suministró la información en favor de la demandante de conformidad con las normas vigentes para la data del traslado, deviene reiterar que, las AFP desde su fundación e incorporación al Sistema de Protección Social, tienen el deber de proporcionar a sus potenciales afiliados una información objetiva, comparada y transparente, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad, premisa que implica dar a conocer: “«las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes»”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (SL3199-2021). El cumplimiento de dichas exigencias no se acredita en el sub litium. 11 “…tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición

le continuaba o no siendo aplicable”.Proceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 10 de 14 Adicionalmente, se advierte que la declaratoria de ineficacia, no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones. Ello, por cuanto los recursos que debe reintegrar el fondo privado a COLPENSIONES, serán utilizados para el reconocimiento y financiamiento del derecho pensional con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020, STL11947-2020, entre otras). Colofón de lo expuesto, toda vez que la ineficacia del traslado priva al acto jurídico de sus efectos a tal punto de considerar que nunca existió, el demandante conservará todos los beneficios del RPM. Por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado.

3. Respuesta al segundo problema jurídico.

La respuesta es positiva. PORVENIR S.A. debe trasladar a COLPENSIONES, además de las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales -si los hubiere-, los gastos de administración indexados, las sumas adicionales de la aseguradora, si se hubieren causado, los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, indexados. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 3.1. Rendimientos financieros: El inciso 2° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993,

garantía de pensión mínima y seguros previsionales, indexados. Los fundamentos de la tesis son los siguientes: 3.1. Rendimientos financieros: El inciso 2° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, prevé que el RAIS está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros. Los literales a) y b) del artículo 60 ibídem, contemplan que el reconocimiento y pago de las prestaciones de dicho régimen, dependerá, entre otros, de los aportes de los afiliados y empleadores, y de los rendimientos financieros. Nótese que estos conceptos se producen por la inversión de un capital que pertenece al afiliado, por lo cual, resulta natural y evidente que éste sea de su beneficiario, toda vez que el dueño de lo principal también lo será de lo accesorio (SL2877-2020, SL4811-2020 y SL3199-2021). 3.2. Bonos pensionales: El literal a) del artículo 113 del Ley 100 de 1993, prevé que cuando el traslado se produce del RPM al RAIS, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales (SL3199-2021, SL3349-2021 y SL4609-2021). Dicha orden debe entenderse bajo la condición que el accionante sea titular de tal concepto, se hubiere redimido y estuviere bajo la administración de la AFP. 3.3. Gastos de administración indexados: La comisión de administración son valores que debieron ingresar al RPM. Máxime cuando el artículo 20 de la Ley 100

de 1993 dispone que, del valor de la cotización o aporte, el 3% se destinará paraProceso Ordinario Laboral No. 190013105003-2021-00174-01 Magistrada Ponente Dra. CLAUDIA CECILIA TORO RAMÍREZ Página 11 de 14 gastos de administración, para el pago de la prima de reaseguro y el pago de las primas del seguro de invalidez y sobrevivientes. En aplicación del artículo 1746 del Código Civil, la ineficacia da lugar a la restitución al estado anterior como si nunca hubiera existido el acto. En consecuencia, si COLPENSIONES era quien tenía que recibir la totalidad de la cotización, corresponde al fondo privado de pensiones, asumir la devolución de estos conceptos. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha adoctrinado que la declaratoria de ineficacia obliga al fondo pensional del RAIS a devolver al RPM los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al Régimen de Prima Media administrado por COLPENSIONES (SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL