TSDJ PPN SP - 11 001 60 99144 2023 00127 01-(27-06-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 11 001 60 99144 2023 00127 01

Proyecto discutido y aprobado en acta n.° 191 Popayán, Cauca, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia del 16 de agosto de 2023, mediante la cual el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Popayán condenó a JABQ por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, y le negó el beneficio de la prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES En la sentencia de primera instancia se delimitan de la siguiente manera: «… el día 27 de Enero (sic) del año 2023, siendo las 2:50 horas en la Vereda (sic) El Hogar por el Peaje (sic) en el Municipio (sic) de Tunía, Cauca, el ciudadano JABQ identificado con número de cedula 0000000 de Chiquinquirá – Boyacá, quien conducía el vehículo clase automóvil, color gris brillante, marca Chevrolet, de placa 0000, línea SPARK, carrocería HATCH BACK, modelo 2019, en el cual transportaba sin permiso de autoridad competente la cantidad de 9.70 kilogramos de cocaína, que se encontraban en una maleta de color gris la cual

transportaba sin permiso de autoridad competente la cantidad de 9.70 kilogramos de cocaína, que se encontraban en una maleta de color gris la cual estaba en el baúl del vehículo mencionado, los cuales estaban empacados en 10 paquetes rectangulares, identificados con la marquilla YOGA…» ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 27 de enero de 2023, ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Garantías de Piendamó, Cauca, la Fiscalía formuló imputación al señor JABQ, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado (artículos 376.1. y 384.3. del C.P.).11 001 60 99144 2023 00127 01 JABQ Sentencia de segunda instancia 2 La Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del señor BQ el 20 de mayo de 2023, el que por reparto le correspondió al Juzgado 3° del Circuito Especializado de Popayán, despacho que instaló audiencia de formulación de acusación el 27 de junio de 2023. En esa fecha, la Fiscalía retiró el escrito de acusación y solicitó darle curso a la verificación de un preacuerdo suscrito con el imputado y su defensor, postulación acogida por el juzgador. La negociación consistía en que JABQ se declaraba autor penalmente responsable del delito imputado, a cambio, como contraprestación por dicha alegación temprana de culpabilidad, con el único fin de establecer el monto de la pena, se eliminaba la

La negociación consistía en que JABQ se declaraba autor penalmente responsable del delito imputado, a cambio, como contraprestación por dicha alegación temprana de culpabilidad, con el único fin de establecer el monto de la pena, se eliminaba la causal de agravación punitiva atribuida, prevista en el artículo 384.3. del C.P. La pena se fijó en 128 meses de prisión y multa de 1334 smlmv. La juez de conocimiento verificó y aprobó el acuerdo convenido entre las partes y dio inicio a la audiencia de individualización de la pena. El ente acusador y el representante del Ministerio Público precisaron que el procesado no tenía derecho a subrogados ni beneficios penales, por expresa prohibición legal. Por su parte, la defensa solicitó el otorgamiento de la prisión domiciliaria, con sustento en lo establecido en la Ley 750 de 2002, toda vez que el señor BQ es padre cabeza de familia respecto del menor NABP, de 6 años de edad, pues su madre, la señora JKP, tiene otra pareja y los abandonó. Como elementos materiales probatorios dio traslado del registro civil de nacimiento del menor y tres certificaciones laborales del acusado. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El juzgado de conocimiento condenó a JABQ como autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, imponiéndole una pena de 128 meses de prisión y multa de 1.334 smlmv. Al inicio de la sesión, el juez dejó constancia que la defensa, minutos antes, había remitido al correo de ese despacho varios EMP para sustentar la solicitud de prisión domiciliaria, los cuales, atendiendo a la preclusividad de los actos procesales, por

Al inicio de la sesión, el juez dejó constancia que la defensa, minutos antes, había remitido al correo de ese despacho varios EMP para sustentar la solicitud de prisión domiciliaria, los cuales, atendiendo a la preclusividad de los actos procesales, por extemporáneos, no los iban a tener en cuenta para la decisión, pues no fueron presentados en la audiencia de individualización de la pena celebrada el 27 de junio, momento procesal oportuno que tenía para hacerlo. Con respecto a la petición de concesión del beneficio de la prisión domiciliara prevista en la Ley 750 de 2002, hizo alusión a los requisitos que para su otorgamiento, en concordancia con lo estipulado en artículo 2 de la Ley 82 de 1993 (modificado por el11 001 60 99144 2023 00127 01 JABQ Sentencia de segunda instancia 3 artículo 1 de la Ley 1232 de 2008) , leídos a la luz de las sentencias de la Corte Constitucional SU-388 de 2005, C-184 y C-964 de 2003, y la sentencia SP7752-2017, radicación 46277, de la Corte Suprema de Justicia. Indicó que, con los elementos materiales probatorios que aportó la defensa, lo único que se probó fue el parentesco entre el sentenciado y su menor hijo, NABF, pues la defensa no arrimó ningún otro elemento cognoscitivo relevante para acreditar los demás presupuestos exigidos para la concesión del beneficio, destacando el hecho de que habían pasado siete meses desde la captura del señor BQ, y es claro que durante todo ese tiempo el menor ha estado bajo el cuidado de un tercero.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

demás presupuestos exigidos para la concesión del beneficio, destacando el hecho de que habían pasado siete meses desde la captura del señor BQ, y es claro que durante todo ese tiempo el menor ha estado bajo el cuidado de un tercero. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa solicitó revocar el numeral 4° de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, conceder el beneficio de la prisión domiciliaria reclamada. Señaló que su defendido tiene la calidad de padre cabeza de familia respecto a los menores NABF y DSBH; que la primera instancia no tuvo en cuenta las pruebas que aportó el día de la audiencia, las cuales pasó a analizar, solicitándole a esta sede valorarlas también, haciendo un estudio más extensivo de la realidad del núcleo familiar. Se basó en lo dispuesto en los artículos 44 de la Constitución y 22 y 23 del C.I.A., que habla de los derechos prevalentes de los menores a tener una familia y no ser separados de ella, aunado al derecho que también les asiste de protección de sus intereses superiores, al momento de adoptar las decisiones judiciales. El Ministerio Publico y la Fiscalía solicitaron confirmar la decisión de instancia, toda vez que la defensa no dio traslado oportuno de los EMP que sustentaba su pretensión, operando el principio de preclusividad de los actos procesales. Además, el ente acusador señaló que la defensa podía incoar el otorgamiento del beneficio ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito especializado que se ubiquen en este distrito judicial.11 001 60 99144 2023 00127 01

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2. Esta Sala resolverá dos problemas jurídicos: (i) ¡¿se deben valorar las pruebas que la parte recurrente allegó después de terminada la audiencia de individualización de la pena?; y (ii) determinar si las que arrimó son suficientes para demostrar las exigencias normativas y jurisprudenciales establecidas para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia.

3. Sobre el Principio de preclusividad de los actos procesales La defensa, minutos antes del inicio de la audiencia de lectura de sentencia realizada el 16 de agosto de 2023, allegó al correo institucional del juzgado unos elementos cognoscitivos que pretendía utilizar para sustentar el otorgamiento del beneficio de la prisión domiciliaria a favor del acusado JABQ, que había solicitado en la audiencia de individualización de la pena del 27 de junio de 2023.

En este escenario, razón le asiste al a quo de no tener en cuenta para la construcción de su decisión, los elementos que la defensa arrimó en sede de audiencia de lectura de sentencia, fundado en que estos no fueron allegados en el trámite de la audiencia de individualización de la pena, oportunidad procesal dispuesta para esa actuación en el artículo 447 del CPP. La Sala quiere hacer hincapié en el respeto del principio de preclusividad de las etapas

de individualización de la pena, oportunidad procesal dispuesta para esa actuación en el artículo 447 del CPP. La Sala quiere hacer hincapié en el respeto del principio de preclusividad de las etapas procesales, en tanto que de llegarse a alterar el curso normal de tales estadios se trastocaría la estructura formal del proceso penal, que habla de la sucesión escalonada, consecutiva y preclusiva de los actos procesales. En este caso, culminada la audiencia de individualización de la pena, lo que le correspondía a la judicatura era adelantar la audiencia de lectura de sentencia. Sobre este tópico, la Corte Suprema de Justicia ha precisado: «En efecto el derecho al debido proceso además de ser una garantía encaminada a proteger a los intervinientes y en mayor grado al sujeto pasivo de la acción judicial penal, encauza y delimita la acción de los funcionarios judiciales, pues sus actuaciones han de estar ajustadas a los parámetros legales. Esa limitación también ha de ser predicable para las partes en la medida en que han de respetar las precisas etapas en que se surte el trámite irradiadas por un carácter preclusivo que impide retrotraer sin más la actuación, pues ellos deben cumplirse en el marco temporal previamente determinado, en una secuencia lógica, de ahí que una vez cumplidos no es dable su repetición debiéndose proseguir con el siguiente episodio. No hay que olvidar que en el diligenciamiento los actos están concatenados, siendo unos presupuestos de otros.»1 (Resaltado de la Sala).

proseguir con el siguiente episodio. No hay que olvidar que en el diligenciamiento los actos están concatenados, siendo unos presupuestos de otros.»1 (Resaltado de la Sala). 1 CSJ, Sentencia Rad. 23974, 18 marzo 2009, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.11 001 60 99144 2023 00127 01 JABQ Sentencia de segunda instancia 5 De ahí que deba entenderse que la ejecución de un acto procesal previamente definido conserva la esencia del carácter preclusivo, razón suficiente para limitar las potestades judiciales, no siendo entonces susceptible de volverse a repetir, so pretexto de mejorarlo o completarlo, más aún cuando éste ya ha finiquitado, puesto que en virtud de la secuencia que se predica de cada acto no existe la posibilidad de retrotraerlos, salvo que se alegue la presencia de una irregularidad sustancial que conlleve necesariamente a declarar la nulidad. En el caso que nos ocupa, la defensa, además de no solicitar la nulidad de lo actuado, es la parte que con su falta de diligencia no presentó en el momento oportuno los elementos cognoscitivos para sustentar su pretensión; tampoco rogó la suspensión de la audiencia de individualización de la pena para una mejor preparación del caso (art. 158 del C.P.P .), optando, por el contrario, a participar de su realización, debiendo asumir ahora las consecuencias que para su prohijado genera su actuar (principio de protección). Aunado a lo anterior, tal como lo expuso el juez de primera instancia, en caso del pronunciamiento de una decisión desfavorable a sus intereses, la defensa puede pedir

protección). Aunado a lo anterior, tal como lo expuso el juez de primera instancia, en caso del pronunciamiento de una decisión desfavorable a sus intereses, la defensa puede pedir la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que le corresponda conocer la vigilancia de la sentencia (principió de residualidad).

4. De la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia El artículo 1º de la Ley 750 del 2002, prevé: «La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o participes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…» La Corte Constitucional, en sentencia C-184-03, declaro exequibles los apartes subrayados, en el entendido que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la11 001 60 99144 2023 00127 01

La Corte Constitucional, en sentencia C-184-03, declaro exequibles los apartes subrayados, en el entendido que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la11 001 60 99144 2023 00127 01 JABQ Sentencia de segunda instancia 6 ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido. En ese orden, para que un hombre puede considerarse padre cabeza de familia, se requiere que: (i) carezca de antecedentes penales; (ii) el delito no tenga prohibición legal; (iii) se demuestre la calidad de padre cabeza de familia; y (iv) razonablemente se infiera que no colocara en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo. Por su parte, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el canon 1º de la Ley 1232 de 2008, dice: «Jefatura femenina de hogar... En concordancia con lo anterior, es mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y (i) tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, (ii) en forma permanente, (iii) hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, (iv) ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar…».

física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar…». En síntesis, para que un procesado, sin distingo de género, acceda a la detención o prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, deben converger los siguientes requisitos: (i) Que el delito endilgado no esté excluido expresamente, o sea que no se trate de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada. (ii) Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. (iii) Que sea una mujer o un hombre cabeza de familia, conforme a la definición contenida en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993. (iv) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia indica que los cuatro requisitos señalados deben verificarse al mismo tiempo, de modo que, si deja de cumplirse uno de ellos, la prisión domiciliaria no tendrá lugar. En otras palabras, si una de tales exigencias deja de cumplirse, ya no sería necesario analizar la pertinencia de las restantes, porque, sencillamente, ausente una, la sustitución ya no es procedente.11 001 60 99144 2023 00127 01 JABQ Sentencia de segunda instancia

restantes, porque, sencillamente, ausente una, la sustitución ya no es procedente.11 001 60 99144 2023 00127 01 JABQ Sentencia de segunda instancia 7

5. El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la sentencia impugnada en lo que fue objeto de ataque; las razones son las siguientes: El a quo negó la concesión del beneficio deprecado porque la defensa no demostró que en torno al señor JABQ, se reunieran los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para reconocerle la calidad de hombre cabeza de familia. Como bien se advierte, el problema jurídico que ocupa la atención de la colegiatura es de índole netamente probatorio.

No sobra recordar, que la parte que solicita la concesión del citado beneficio tiene la carga de arrimar a la actuación los medios de conocimientos idóneos y suficientes, que le brinden al Juzgador los elementos de juicio necesarios para decidir sobre su procedencia, en forma seria, fundada y motivada. En el caso examinado, la defensa manifestó que el acusado JABQ tenía la calidad de padre cabeza de familia respecto al menor NABP, de 6 años de edad, pues su madre, la señora JKP, tenía otra pareja y los había abandonado. Para acreditar tal suceso, dio traslado del Registro Civil de Nacimiento del menor NABP, documento que efectivamente demuestra que él es hijo del procesado BQ, pero dejó huérfano de prueba los demás presupuestos normados en el artículo 2º de la

Ley 82 de 1993, modificado por el canon 1º de la Ley 1232 de 2008. La parte postulante también debía demostrar que el niño NA estaba a cargo exclusivo y permanente del acusado, en las esferas afectiva, económica o social, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de su compañera JKP, o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, del cual ni siquiera se hizo mención. Al respecto, no basta la mera afirmación que sobre esos aspectos realice la defensa técnica, sino que debe arrimar los elementos cognoscitivos que permitan verificar y controlar de manera objetiva su dicho. A manera de ejemplo, la defensa debía demostrar, no solo que la señora JKP, madre del menor, había abandonado el hogar, sino también la circunstancias en que tal hecho habría tenido ocurrencia, pues el mismo no puede responder a la mera liberalidad de la progenitora, según el recurrente por razones sentimentales, ya que dicha situación no la libera de su obligación constitucional y legal de velar por el bienestar de su hijo, siendo la primera llamada a hacerse cargo del menor a falta del11 001 60 99144 2023 00127 01 JABQ Sentencia de segunda instancia 8 señor BQ, independientemente de los lazos afectivos que pudiera tener diferentes a los filiales, salvo que se demuestre que está en incapacidad física, sensorial, síquica o moral que le impida cumplir con sus deberes de madre, situaciones que ni siquiera fueron alegadas por el recurrente. La Sala no niega el derecho fundamental de los menores a tener una familia y no ser

moral que le impida cumplir con sus deberes de madre, situaciones que ni siquiera fueron alegadas por el recurrente. La Sala no niega el derecho fundamental de los menores a tener una familia y no ser separado de ella, de su prevalencia sobre los derechos de los demás, y la protección que les debe Estado a sus intereses superiores, pues precisamente esa es la motivación que impulsó al legislador a expedir la Ley 750 de 2002, que creó la figura de la prisión domiciliaria privilegiada para las madres cabeza de familia, que, a partir de la sentencia C-184-03, también puede ser concedida a los hombres que se encuentren en una situación similar, para proteger, reiteramos, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido. Pero, también tiene claro que se trata de un instituto reglado que avala la concesión del beneficio a los hombres, pero supeditado al cumplimiento estricto y acumulativo de los requisitos estipulados en las normas aplicables a la figura (arts. 1º de la Ley 750 de 2002 y 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el canon 1º de la Ley 1232 de 2008), sin los cuales no es procedente su otorgamiento, y que, en el presente caso, no fueron acreditados en su integridad. En ese sentido, la respuesta al problema jurídico es que no es jurídicamente viable conceder la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia a JABQ, porque no se cumplen todos los requisitos exigidos para el reconocimiento del beneficio, motivo por el cual se confirmará la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,

cumplen todos los requisitos exigidos para el reconocimiento del beneficio, motivo por el cual se confirmará la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia proferida el 27 de junio de 2023, mediante la cual, el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Popayán condenó a JABQ, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, negándole la prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002.

Segundo: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse y sustentarse de acuerdo con los términos descritos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.11 001 60 99144 2023 00127 01

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Tercero: Devolver el expediente al juzgado de origen, una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

JESÚS EDUARDO NAVIA LAME