TSDJ PPN SP - 110016000023 2015 0044901-(24-06-2024)

Rad. 110016000023 2015 00449

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

P O P A Y Á N

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA

Providencia discutida y aprobada en Acta SPOA N° 184 Popayán, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Leída, hoy 28 de junio de 2024

I

V I S T O S

Por el factor funcional, vía apelación, la Colegiatura conoce de la sentencia Nº 014, de fecha 22 de junio de 2022 (la carpeta completa del proceso para resolver el recurso interpuesto fue recibida el 15 de enero de 2023) , a través de la cual el señor Juez Promiscuo del Circuito de Silvia, con funciones de conocimiento, condenó al señor APY, por hallarlo autor responsable de las conductas punibles de “ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, en concurso con “ACTOSRad. 110016000023 2015 00449

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SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, a 240 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de

Página 2 de 14 SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, a 240 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole los mecanismos alternativos y sustitutivos de la pena corporal; siendo víctimas las niñas M.A.P.C y K.V.P.C.

II HECHOS RELEVANTES

El 20 de junio de 2013, en la población de Belalcázar, el señor APY, en horas de la noche, realizó tocamientos en las partes íntimas de la menor M.A.P.C., quien se encontraba en su residencia dormida en su cuarto, y también la accedió en tal fecha por vía vaginal.

Y en la vereda “Taravira”, comprensión municipal de Páez, Cauca, en el año 2012 y 2013, el señor APY, asimismo tocó las partes íntimas por debajo de la ropa a la menor K.V.P.C., en casa del abuelo de esta.

III ACUSACIÓN

El señor Fiscal Seccional de Páez – Belalcázar, prevalido de los elementos materiales probatorios, evidencia e información legalmente obtenida, por ante la señora Jueza Promiscuo del Circuito de Silvia, acusó1 por esos hechos jurídicamente relevantes 1 En la audiencia de formulación de acusación se presentó virtualmente el señor fiscal seccional, José González Bohórquez; el señor defensor OPU; el señor imputado APY, desde el centro de armonización de

1 En la audiencia de formulación de acusación se presentó virtualmente el señor fiscal seccional, José González Bohórquez; el señor defensor OPU; el señor imputado APY, desde el centro de armonización de Tálaga; la señora gobernadora del cabildo de Tálaga diciendo que está haciendo acompañamiento al citado comunero desde las audiencias anteriores, porque él, es miembro del resguardo indígenaRad. 110016000023 2015 00449

Acusado: A P Y Delitos: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años agravado y Otro Página 3 de 14 al señor imputado, APY, los cuales tipificó como conductas punibles de “ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, en concurso con “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, contenidos en los artículos 208, 209 y 211.5 del código penal.

IV SENTENCIA CONDENATORIA

El señor juez de instancia mediante la sentencia Nº 014, de fecha 22 de junio de 2022, en congruencia con la acusación, condenó al señor APY (presente en forma virtual en esa audiencia de lectura de la referida providencia, desde el centro armonización de Tálaga) por hallarlo autor responsable de las conductas punibles de “ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, en concurso con “ACTOS

providencia, desde el centro armonización de Tálaga) por hallarlo autor responsable de las conductas punibles de “ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, en concurso con “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, a 240 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole los mecanismos alternativos y sustitutivos de la pena corporal; siendo víctimas las niñas M.A.P.C y K.V.P.C.; y tampoco accedió al cambio de reclusión del susodicho en el resguardo indígena al que pertenece.

Y como el señor Gobernador del resguardo indígena de Tálaga, con exhibición del acta de asamblea de elección y acta de posesión del cabildo de Tálaga, solicitó el cambio de reclusión del sentenciado, APY, a un centro de armonización de su territorio, por la tradición que tienen en la custodia ante los varios casos que han conocido; el debidamente censado y “está en manos del cabildo de Tálaga”; y la señora madre de las víctimas requiriendo que se haga justicia por la vía ordinaria, acompañada también de su abogada.Rad. 110016000023 2015 00449

Acusado: A P Y Delitos: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años agravado y Otro Página 4 de 14 señor juez contestó, en su sentencia motivada, en forma negativa, diciendo que el elemento personal debe acreditarse con la

Página 4 de 14 señor juez contestó, en su sentencia motivada, en forma negativa, diciendo que el elemento personal debe acreditarse con la certificación expedida por la autoridad indígena, haciendo constar que el procesado es miembro de la comunidad inscrito en el respectivo censo, en cuyo evento no se aportó esa certificación, y porque tampoco, con referencia al elemento territorial, evidenciaron que contaban con la infraestructura idónea para garantizar la privación de la libertad.

Sin esos elementos de convicción sobre la existencia del resguardo indígena, como de las dichas instalaciones con el aval del INPEC, la respuesta de cambio de reclusión para cumplir la pena en el centro de armonización del cabildo de Tálaga fue adversa; agregando a dicha negativa la tensión entre el derecho al debido proceso y los derechos de las víctimas que prevalecen por el bien jurídico afectado de la libertad, integridad y formación sexuales de las dos niñas menores de 14 años para la época de los hechos, lo cual no tienen excepciones en el ámbito nacional.

Por todo ello, el señor juez concluyó que el señor APY debe purgar la pena en el establecimiento penitenciario y carcelario que ordene el INPEC, teniendo como pena cumplida la privación de la libertad por la medida de aseguramiento impuesta.

VRad. 110016000023 2015 00449

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RECURSO DE APELACIÓN

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RECURSO DE APELACIÓN

El señor defensor público del programa de minorías étnicas de la defensoría del Pueblo, Regional Cauca, impugnó la sentencia para que se revoque la negativa del juzgado de conocimiento al no aceptar que el señor APY, indígena, cumpliera la pena impuesta en su territorio, puesto que su representado viene privado de la libertad en el centro de re-culturización y armonización del resguardo indígena de “Tálaga”, Municipio de Páez, en donde ha vivido en ese entorno cultural, conservando los usos y costumbres que caracterizan a la comunidad, tal como la propia autoridad ancestral encabezada por la señora gobernadora lo dijo cuando acudió a la audiencia ante el juzgado de control de garantías con la intención de que el comunero privado de la libertad lo llevaran a su espacio en protección de los usos y costumbres, en colaboración armónica para el cumplimiento de la pena impuesta.

VI

ARGUMENTACIONES JURÍDICAS Y

PROBATORIAS

1. Sin discutirse, desde el punto de vista constitucional, la protección al pluralismo o la diversidad étnica y cultural de la Nación

(artículos 1, 7 y 246) y que, por ello, los indígenas tienen la posibilidad de cumplir la pena en “pabellones especiales” o en los “resguardos

protección al pluralismo o la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículos 1, 7 y 246) y que, por ello, los indígenas tienen la posibilidad de cumplir la pena en “pabellones especiales” o en los “resguardos indígenas, tanto que, los artículos 29 de la Ley 65 de 1993 y 2 de laRad. 110016000023 2015 00449

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Ley 1709 de 2014 convienen su tratamiento singular, por razones culturales y étnicas, para evitar “la desculturización o pérdida de la identidad étnica, como de su cosmovisión”, “bajo la idea de dispensarles un tratamiento penitenciario “diferencial” con el fin de preservar su identidad cultural, “no como privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, pues el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a sus derechos fundamentales”2; para la Sala, competente funcional, el objeto del debate consiste en decidir probatoriamente el lugar donde debe cumplir la pena el señor APY, condenado por la jurisdicción ordinaria por haber incurrido en un concurso de delitos, esto es, en la reclusión ordinaria o en un resguardo indígena, para preservar esa condición y su cosmovisión por afectación material de sus valores y su concepción de vida.

2. Ese es el problema jurídico a resolver, porque mientras el señor juez concluyó que el señor APY debe purgar la pena en el

por afectación material de sus valores y su concepción de vida.

2. Ese es el problema jurídico a resolver, porque mientras el señor juez concluyó que el señor APY debe purgar la pena en el establecimiento penitenciario y carcelario que ordene el INPEC, por insatisfacción de los presupuestos para trasladarlo al resguardo de Tálaga, en cuanto no está comprobado que el acusado fuera miembro de la comunidad indígena ni se estableció la infraestructura para garantizar la sanción corporal, además que la integridad sexual de las menores, su bienestar y la igualdad de género, son intereses superiores; la defensa manifestó que están cumplidos esos presupuestos echados de menos y por ello debe asentirse que el indígena sentenciado continúe en el centro de re-culturización y armonización del resguardo indígena de “Tálaga”, Municipio de Páez, para que cumpla la pena impuesta, puesto que ha vivido en ese entorno cultural, conservando los usos y costumbres que 2 Corte Constitucional, sentenciaT 515 de 2016Rad. 110016000023 2015 00449

Acusado: A P Y Delitos: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años agravado y Otro Página 7 de 14 caracterizan a la comunidad, tal como la propia autoridad ancestral encabezada por la señora gobernadora lo ha reclamado desde que acudió a la audiencia preliminar ante el juzgado de control de garantías para que el comunero privado de la libertad fuera

encabezada por la señora gobernadora lo ha reclamado desde que acudió a la audiencia preliminar ante el juzgado de control de garantías para que el comunero privado de la libertad fuera trasladado a su espacio a cumplir la medida de aseguramiento.

3. Al efecto y para establecer que la pena se cumpla en un resguardo, siempre que la persona pertenezca a él y que el tratamiento penitenciario constituye un riesgo para los valores ancestrales; en este caso de la especie, tengamos en cuenta que el 27 de septiembre de 2020, fue surtida la audiencia preliminar (i) de “formulación de imputación” por aquellos hechos típicos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, siendo víctima M.A.P.C., y de actos sexuales con menor de 14 años agravado, siendo víctima K.V.P.C., contra el señor APY, sin que aceptara esos cargos, y (ii) de medida de aseguramiento, en la que el señor juez de control de garantías decretó al susodicho la detención preventiva; en la cual está suficientemente claro para la Sala, por las actas de las mismas, que la señora GVQ, gobernadora del resguardo indígena de Tálaga de Páez, Belalcázar, Cauca, solicitó que el comunero APY cumpliera la medida de aseguramiento impuesta en el centro de armonización “La dorada” de dicho territorio, manifestando contar con la infraestructura necesaria para hacer efectiva la cautela

cumpliera la medida de aseguramiento impuesta en el centro de armonización “La dorada” de dicho territorio, manifestando contar con la infraestructura necesaria para hacer efectiva la cautela personal y vigilancia a través de la guardia indígena (la defensa corrió traslado del acta de posesión con fecha de 29 de diciembre de 2019 de la gobernadora indígena; fotocopia de la cédula de ciudadanía de la citada señora gobernadora; constancia con fecha 27 de septiembre de 2020, del ministerio del interior sobre el registro del resguardo indígena de Tálaga – Páez; constancia del resguardo indígena de Tálaga de fecha 27 de septiembre de 2020 indicando que el señor APY está inscrito en el listado censal del cabildo, vereda Taravira, donde presta los serviciosRad. 110016000023 2015 00449

Acusado: A P Y Delitos: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años agravado y Otro Página 8 de 14 comunitarios de acuerdo a “nuestros usos y costumbres”; y el reporte de visita e inspección realizada por el INPEC de la Plata – Huila al centro de armonización y rehabilitación “La dorada” del resguardo indígena de Tálaga – Páez, Cauca).

3.1. El señor fiscal seccional, José González Bohórquez, en esa audiencia preliminar, no se opuso y señaló que efectivamente en el resguardo indígena de Tálaga existe un centro de armonización que tiene certificación del INPEC,

esa audiencia preliminar, no se opuso y señaló que efectivamente en el resguardo indígena de Tálaga existe un centro de armonización que tiene certificación del INPEC, además de conocer que allí se encuentran varias personas cumpliendo privación de la libertad.

3.2. Y el señor juez promiscuo municipal de Inzá, Cauca, con funciones de control de garantías, encontrando cumplidos los requisitos de ley, decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural contra el señor APY, en el centro de armonización “La dorada” del resguardo indígena de Tálaga – Páez, Belalcázar, Cauca; ordenando oficiar al director de la cárcel del circuito judicial de Silvia, para la correspondiente reseña y traslado del imputado a dicho centro de armonización “La dorada” con el acompañamiento de la señora gobernadora y la guardia indígena; disponiendo asimismo requerir al INPEC para la realización de las visitas periódicas.

4. El señor fiscal seccional de Páez, Cauca, en “audiencia de acusación3”, de fecha 11 de diciembre de 2020, ante la señora jueza 3 En la audiencia de formulación de acusación se presentó virtualmente el señor fiscal seccional, José González Bohórquez; el señor defensor Orlando Portilla Ureña; el señor imputado APY, desde el centro de armonización de Tálaga ; y la señora gobernadora del cabildo de Tálaga diciendo que está haciendo

González Bohórquez; el señor defensor Orlando Portilla Ureña; el señor imputado APY, desde el centro de armonización de Tálaga ; y la señora gobernadora del cabildo de Tálaga diciendo que está haciendo acompañamiento al citado comunero desde las audiencias anteriores, porque él, es miembro del resguardo indígena debidamente censado y “está en manos del cabildo de Tálaga”; y la señora madre de las víctimas requiriendo que se haga justicia por la vía ordinaria, acompañada también de su abogadaRad. 110016000023 2015 00449

Acusado: A P Y Delitos: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años agravado y Otro Página 9 de 14 promiscua del circuito de Silvia, con funciones de conocimiento, al verbalizar el escrito respectivo identificó e individualizó al señor APY, entre otros datos y características, como comunero indígena del cabildo de “Tálaga”, con residencia en la vereda Taravira, resguardo

de Tálaga, Páez, Cauca.

5. Y en la “audiencia preparatoria” de fecha 3 de agosto de 2021, después que “las partes” “descubrieron” y “enunciaron” sus pruebas, “estipularon” (i) la plena identificación e individualización del señor APY, (ii) la carencia de antecedentes de todo orden y (iii) que ostentaba la calidad de indígena del resguardo de “Tálaga”, certificada el 27 de septiembre de 2020 por la coordinadora grupo investigación y registro, Myriam Edith Sierra Moncada, del ministerio del interior.

certificada el 27 de septiembre de 2020 por la coordinadora grupo investigación y registro, Myriam Edith Sierra Moncada, del ministerio del interior.

5.1. En esa audiencia el acusado aceptó los cargos formulados por la fiscalía. La señora juez determinó ese asentimiento de los delitos ajustado a la constitución y la ley, sin vulnerarse la presunción de inocencia, y resolvió aprobar tal admisión de cargos realizada por el citado señor APY.

Pero, el señor juez de conocimiento al dictar la correspondiente sentencia condenatoria N° 014 de 22 de junio de 2022 en contra del señor APY (presente en forma virtual en esa audiencia de lectura de la referida providencia, desde el centro armonización de Tálaga) dispuso que la pena impuesta se cumpliera en centro de reclusión a órdenes del INPEC., porque no estaba establecido que el acusado fuera miembro de la comunidad indígena ni la infraestructura para garantizar la sanción corporal.Rad. 110016000023 2015 00449

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6. Con tales comprobaciones relacionadas en esas audiencias, sin indicio en contrario; para la Sala, desde el principio de la investigación, en punto del recurso defensivo, está aclarada la pertenencia del hoy condenado a la comunidad indígena de Tálaga, siendo ello un

investigación, en punto del recurso defensivo, está aclarada la pertenencia del hoy condenado a la comunidad indígena de Tálaga, siendo ello un elemento necesario para establecer el lugar de cumplimiento de la pena, en tanto con la constancia suscrita por la señora gobernadora y secretaria del resguardo indígena de Tálaga, de fecha 27 de septiembre de 2020, manifestando que el señor APY está inscrito en el listado censal del cabildo, vereda Taravira, donde presta los servicios comunitarios de acuerdo a “nuestros usos y costumbres”, hace visible y manifiesto el vínculo de vida con la etnia a la que se asegura pertenecer

Al mismo tiempo, para la Sala, aflora la importancia por la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, en cuanto el centro de armonización “La dorada” del resguardo indígena de Tálaga – Páez, inspeccionado por el INPEC, también es referente indicativo del factor territorial en donde esas autoridades indígenas tienen competencia para conocer los hechos que sucedan en aquel lugar y para asimismo autorizar en su territorio el cumplimiento de las penas impuestas a sus miembros por la jurisdicción ordinaria por causa de delitos, al contar con las instalaciones y guardia necesarias.

6.1. También, por la relación de las audiencias preliminares y en la etapa de juicio, es transparente que la comunidad indígena solicitó que al comunero se le permita cumplir la

6.1. También, por la relación de las audiencias preliminares y en la etapa de juicio, es transparente que la comunidad indígena solicitó que al comunero se le permita cumplir la medida aseguramiento de detención preventiva y la pena impuesta mediante sentencia de la jurisdicción ordinaria en elRad. 110016000023 2015 00449

Acusado: A P Y Delitos: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años agravado y Otro Página 11 de 14 centro de re-culturización y armonización “La dorada” del resguardo indígena de “Tálaga”, Municipio de Páez, lo cual deja entrever sin hesitación que aseguran la protección del indígena en su imaginario social, porque es el territorio en donde ha vivido en ese entorno cultural.

Reiterándose entonces como indiscutible la existencia del inmueble idóneo para hacer efectiva la privación de la libertad del comunero, la cual ha sido confirmada por el INPEC y el propio fiscal seccional de Páez; sin que, por más, elemento probatorio alguno permita establecer que el procesado ha desarrollado su vida por fuera de la comunidad; y que sin hacer abstracción de los delitos materia de juzgamiento ni de las menores víctimas, la Sala, por acceder a la pretensión recursiva, no contraviene lo dispuesto en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 , en cuanto la privación de la libertad del señor APY se viene haciendo cierta en el centro de armonización -para como lo dice la jurisprudenciacon el fin de preservar su identidad cultural, no

la ley 1098 de 2006 , en cuanto la privación de la libertad del señor APY se viene haciendo cierta en el centro de armonización -para como lo dice la jurisprudenciacon el fin de preservar su identidad cultural, no como privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, porque el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a sus derechos fundamentales.

7. Consecuencia de esas reflexiones, la Sala revocará parcialmente la sentencia N° 014, en punto de la negativa del juzgado en el numeral 3° de la parte resolutiva, para en su defecto modificarse a los fines de que el señor APY, indígena condenado por la jurisdicción ordinaria por cometer unos delitos, cumpla la pena impuesta en esa sentencia emitida por el señor juez promiscuo del circuito de Silvia, en el mencionado resguardo al que pertenece.Rad. 110016000023 2015 00449

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8. Por esas comprobaciones del fuero indígena con el elemento personal y territorial, la Sala en la sentencia cuestionada atisba “un exceso ritual” por haberse negado la efectividad del derecho sustancial o de los derechos subjetivos de la defensa con relación a que la pena impuesta se cumpliera en el resguardo al que pertenece el señor APY, porque lo que verdaderamente aflora en lo actuado es su condición de indígena y que la gobernadora del cabildo ha estado

que la pena impuesta se cumpliera en el resguardo al que pertenece el señor APY, porque lo que verdaderamente aflora en lo actuado es su condición de indígena y que la gobernadora del cabildo ha estado presente en las audiencias manifestando con claridad y suficiencia su compromiso para que el reo cumpla la privación de la libertad en su territorio, por sus construcciones con sus servicios básicos.

9. Las actas de las audiencias y los audios audibles con las manifestaciones de la señora juez o del señor juez director de las audiencias, las partes e intervinientes, deja entrever en forma diamantina que el señor APY viene en detención preventiva en tal centro de armonización indígena, desde la audiencia preliminar de medida de aseguramiento, en cuanto así lo resolvió el señor juez promiscuo municipal de Inzá, Cauca, con funciones de control de garantías, al decretar esa medida cautelar en el centro de armonización del resguardo indígena de Tálaga – Páez, Belalcázar, Cauca; ordenando oficiar al director de la cárcel del circuito judicial de Silvia, para la correspondiente reseña y traslado del imputado a dicho centro de armonización “La dorada” con el acompañamiento de la señora gobernadora y la guardia indígena.

10. Por todo ello, para la Sala, las reflexiones de instancia no son apropiadas con esa realidad de la situación del judicializado privado de la libertad, esto es, por entreverse palmariamente el exceso ritual al pedir a la defensa a que nuevamente patentice lo que

apropiadas con esa realidad de la situación del judicializado privado de la libertad, esto es, por entreverse palmariamente el exceso ritual al pedir a la defensa a que nuevamente patentice lo que precisamente resplandece desde hace rato.Rad. 110016000023 2015 00449

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Consecuencia de lo recapacitado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala de Decisión Penal - administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VII R E S U E L V E

1. REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia Nº 014, de fecha 22 de junio de 2022 (la carpeta completa de este proceso para resolver el recurso interpuesto fue recibida el 15 de enero de 2023) , mediante la cual el señor Juez Promiscuo del Circuito de Silvia, con funciones de conocimiento, condenó al señor APY, por hallarlo autor responsable de las conductas punibles de

“ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, en concurso con “ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS” agravado, a 240 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole los mecanismos alternativos y sustitutivos de la pena corporal; para en su defecto modificar ese numeral a los fines de que el señor APY, indígena condenado por la jurisdicción ordinaria por cometer esos

mecanismos alternativos y sustitutivos de la pena corporal; para en su defecto modificar ese numeral a los fines de que el señor APY, indígena condenado por la jurisdicción ordinaria por cometer esos delitos, continúe cumpliendo la pena impuesta en el centro de reculturización y armonización “La dorada” del resguardo indígena de “Tálaga”, Municipio de Páez.

2. Esta sentencia se NOTIFICA en estrados.

3. ADVIERTASE a las partes que están facultadas para ante la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal interponer el recursoRad. 110016000023 2015 00449

Acusado: A P Y Delitos: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años agravado y Otro Página 14 de 14 extraordinario de Casación (artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por la ley 1395 de 2010, artículo 984).

4. ORDENASE a la secretaria levantar las actas y registros pertinentes.

5. DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, previa ejecutoria.

Los Magistrados

EN USO DE PERMISO

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

4 El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los 5 días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de 30 días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.