TSDJ PPN SP - 19 001 60 00602 2021 00530 01-(27-06-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 001 60 00602 2021 00530 01

Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 190 Popayán, Cauca, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa contra la decisión adoptada el 8 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, por cuyo medio resolvió las solicitudes probatorias elevadas por las partes, dentro del proceso penal seguido contra ESC, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros. ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES El 19 de mayo de 2022, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Garantías Ambulante de Villavicencio, Meta, la Fiscalía formuló imputación contra ESC, como presunto coautor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, actos sexuales con menor de 14 años agravado y acto sexual violento agravado (arts. 208, 209, 206, 211.5. del C.P.). La Fiscalía radicó escrito de acusación que por reparto correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán, despacho que el 15 de noviembre de 2022 llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. La preparatoria se instaló el 17 de mayo de 2023. En esta última, la defensa pidió la

Penal del Circuito de Popayán, despacho que el 15 de noviembre de 2022 llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. La preparatoria se instaló el 17 de mayo de 2023. En esta última, la defensa pidió la exclusión de las siguientes solicitudes probatorias elevadas por la Fiscalía: (i) Por ilegales, las entrevistas forenses de los menores M.C.S.M y J.D.S.M., realizadas por la Técnica Investigadora Grado I del C.T.I. AMH. Dice que no cumplen con los requisitos imperativos establecidos para su práctica en la Ley 1652 de 2013 en pro de la garantía de los derechos de los menores presuntas víctimas. Indica que se le19 001 60 00602 2021 00530 01 ESC Acceso carnal violento agravado y otros 2 corrió traslado de un acta de consentimiento para la realización de la entrevista, la cual puede suscribir la madre de la menor, pero que esta no corresponde a la autorización que debe expedir el defensor de familia al tenor del artículo 206A del C.P., de que haya un cuestionario previamente avalado por este funcionario; que, además, según el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, solo el defensor de familia está autorizado para realizar las entrevistas donde estén inmersos como víctimas los niños, niñas y adolescentes. Agrega que, si en gracia de discusión se aceptare que el acta de consentimiento FPJ-28 autorizó el interrogatorio, faltó la asistencia y acompañamiento de la defensora de familia. Precisa que la investigadora AMH no elaboró el cuestionario que debía ser

FPJ-28 autorizó el interrogatorio, faltó la asistencia y acompañamiento de la defensora de familia. Precisa que la investigadora AMH no elaboró el cuestionario que debía ser revisado previamente por la defensora de familia, por ende, la prueba se torna ilícita porque ha vulnerado los derechos de los menores a la dignidad humana y el trato degradante, previstos en los artículos 1º y 2º de la Constitución Política, en lo que atañe a la no revictimización de las presuntas víctimas, y también del procesado, específicamente de sus derechos de contradicción y defensa a partir de los usos que se le pueden dar en el juicio oral a las entrevistas forenses. Manifiesta que, en caso de no proceder la exclusión, solicitaba su rechazo, porque no cumplen con la regularidad de la prueba, siendo nula de prueba derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional. (ii) El Informe pericial realizado por la doctora BIA, pues en él se practicó otra entrevista, y el artículo 206A del C.P. dispone que, en estos casos, los niños, niñas y adolescentes solo pueden ser entrevistados una sola vez; agrega que el dictamen sería la tercera entrevista, y que como además no se elaboró el cuestionario que desarrollaría la perito, se vulneraron los derechos de los menores y del procesado. Dice que el informe debe ser rechazado frente a la regularidad de la prueba, primero porque no se descubre el cuestionario aprobado, segundo, porque no se anexó una certificación de la idoneidad del perito, como lo dispone el artículo 413 del C.P.; añade que esa certificación no se descubrió por parte de la Fiscalía y como no estaba

porque no se descubre el cuestionario aprobado, segundo, porque no se anexó una certificación de la idoneidad del perito, como lo dispone el artículo 413 del C.P.; añade que esa certificación no se descubrió por parte de la Fiscalía y como no estaba enunciado no se hizo reproche. Cabe mencionar que la Fiscalía había avisado que las entrevistas las utilizaría para refrescar memoria, impugnar credibilidad, para incorporar como testigo de referencia o para incorporar como testimonio adjunto. Suspendida la audiencia, esta se reanudó el 8 de junio de 2023, con la decisión de las solicitudes probatorias.19 001 60 00602 2021 00530 01 ESC Acceso carnal violento agravado y otros 3 La Sala se va a enfocar en las solicitudes probatorias que son objeto del recurso de apelación, atientes a la decisión del a quo de decretar las pruebas de la Fiscalía objetadas por la defensa. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La juez de conocimiento decretó la práctica de las pruebas de la Fiscalía, objetadas por la defensa, por las siguientes razones: Con relación a las entrevistas forenses de M.C.S.M, presunta víctima, y su hermano J.D.S.M., ambos menores de edad, señala estas fueron realizadas por la investigadora del C.T.I. AMH, quien también funge como psicóloga adscrita a CAIVAS,

entrenada para practicar entrevistas a niños, niñas y adolescentes. Agrega que según el informe FPJ-28 del 30/06/2021, previo a la entrevista se suscribió el acta de consentimiento por parte de los menores M.C.S.M. y J.D.S.M., y su señora madre MNMC; añade que en la parte final de los formatos aparece el nombre de la Defensora de Familia del ICBF MJL, junto a su cedula, tarjeta profesional, firma y huella digital, lo que significa que dicha funcionaria estuvo presente en ese acto. Manifiesta que en el acta se dejó constancia de la utilización de la entrevista semiestructurada como técnica aplicada, la cual contiene un relato libre y espontáneo que no se compagina con un cuestionario previo, dejándose constancia dentro del mismo informe que la diligencia se va desarrollando de acuerdo a la espontaneidad del relato del niño, niña o adolescente. Trae a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-177/14, que declaró exequibles los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, donde se habla de la entrevista forense en un contexto conversacional. Hace alusión también a lo plasmado por la Alta Corporación en la sentencia T-117 de 2013 donde se contempla la realización de las entrevistas a los menores de edad en un ambiente relajado, informal, lúdico y de confianza para que el menor declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Dice que el envió del cuestionario al defensor de familia es una obligación establecida

espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Dice que el envió del cuestionario al defensor de familia es una obligación establecida en el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia para la toma del testimonio de los niños, las niñas y los adolescentes en los procesos penales. Luego de acotar lo previsto en el artículo 360 del CPP., sobre la exclusión de la prueba ilegal, sostiene que, en el presente asunto, las entrevistas forenses aludidas se practicaron cumpliendo con los requisitos formales previstos en el artículo 206A ibidem.19 001 60 00602 2021 00530 01 ESC Acceso carnal violento agravado y otros 4 Respecto a la exclusión del informe pericial realizado por la doctora BIA, dice que la Fiscalía, conforme a lo dispuesto en el artículo 405 del C.P.P., convocó a la testigo por sus conocimientos especializados para la práctica de la prueba técnica de valoración sexológica de la menor M.C.S.M., y no como testigo de referencia para incorporar el relato de la víctima expuesto en la anamnesis, por lo que no se puede excluir la prueba en su integridad, por una parte que no se va a utilizar en el debate oral. Avisa que la exigencia de acompañar a la solicitud de la prueba pericial un certificado que acredite la idoneidad del perito, aplica para los de confianza, y no para los adscritos a la policía judicial o al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes deben firmar el informe (artículo 406 del C.P.P.) ; agrega que el presente asunto la doctora BIA pertenece al referido Instituto y firmó el informe.

Forenses, quienes deben firmar el informe (artículo 406 del C.P.P.) ; agrega que el presente asunto la doctora BIA pertenece al referido Instituto y firmó el informe. Sostiene que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 417.1. del C.P.P., la idoneidad del perito es un tema que debe abordarse de forma obligatoria en el interrogatorio, en desarrollo de la práctica de la prueba técnica en el juicio oral. Concluye precisando que no se puede hablar de nulidad de pleno derecho, por no cumplirse el debido proceso probatorio, pues la defensa en su argumentación no se pronunció sobre los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, además, que no indicó en qué consistía la presunta vulneración de derechos de los menores o del procesado. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa solicitó la revocatoria parcial de la decisión de primera instancia, para que en su lugar se excluyan por ilegales, entre otras, las entrevistas forenses de los menores M.C.S.M. y J.D.S.M., y el dictamen pericial realizado por la doctora Blanca Inés Avirama; por las siguientes razones: Con referencia a las entrevistas forenses, señala que en el video donde se registra la diligencia no se observa a la Defensora de Familia del ICBF MJL . Que, si al final del acta aparece su firma, lo que indica es que firmó y se fue, y no estuvo presente en el desarrollo de las entrevistas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 206A del C.P.P. y vulnerando de contera los derechos fundamentales de los menores, y también los del procesado, en tanto, a este último, se le opondría una prueba obtenida de forma ilegal, violatoria del debido proceso probatorio.

y vulnerando de contera los derechos fundamentales de los menores, y también los del procesado, en tanto, a este último, se le opondría una prueba obtenida de forma ilegal, violatoria del debido proceso probatorio. Dice que el artículo 206A del C.P.P. es una norma especial que regula las entrevistas forenses de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual, razón por la19 001 60 00602 2021 00530 01 ESC Acceso carnal violento agravado y otros 5 cual, la existencia de un cuestionario previo que debe ser revisado por el Defensor de Familia es un requisito que no se puede soslayar y mucho menos invocando apartes de una sentencia de constitucionalidad que no aplica al caso concreto. Agrega que, en virtud del principio pro infans y el derecho de los menores a no ser revictimizados, la exigencia del cuestionario opera a lo largo del proceso penal, tanto en las entrevistas forenses como en los testimonios que estos rindan en la audiencia de juicio oral. En lo que atañe al informe pericial realizado por la doctora BIA, dice que, en su alcance, el artículo 206A del C.P.P. no deja por fuera las entrevistas que se hagan en los dictámenes o en cualquier otra actividad investigativa que involucre a menores de edad, entre otras razones, para evitar la revictimización. Agrega que la norma prevé un máximo de dos entrevistas. Afirma que el desconocimiento de la norma vulnera los derechos fundamentales de los menores de edad. Sostiene que el a quo al analizar el contenido de los artículos 413 y 414 del C.P.P. desbordó su texto, adentrándose en los terrenos del legislador. Dice que en ningún

menores de edad. Sostiene que el a quo al analizar el contenido de los artículos 413 y 414 del C.P.P. desbordó su texto, adentrándose en los terrenos del legislador. Dice que en ningún aparte del citado artículo 413 se exceptúa de su rigor a los peritos adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en una suerte de presunción de idoneidad que no se acompasa con la realidad, pues no en pocas ocasiones dichos funcionarios dejan mucho que desear en las labores que desempeñan. Advierte que el canon no distingue entre peritos oficiales o de confianza, por lo que al interprete, en consonancia con el principio de legalidad, no le está autorizado hacerlo; que para llegar a la inteligencia que le otorga la señora juez, la norma debería referirse a peritos de la defensa, y no de las partes. Indica que con la prueba técnica se lesionan los derechos fundamentales de los menores que, en virtud de su protección constitucional reforzada de la cual gozan, cualquier persona puede velar por su protección, en especial su padre, el procesado ESC, quien se presume inocente, preocupado porque no se afecte a sus hijos. Manifiesta que frente a la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 29 Superior, no proceden los principios de las nulidades invocados por la juez singular, las cuales solo aplican para las nulidades procesales y no cuando con la actuación se han vulnerados derechos y garantías fundamentales. La Fiscalía y la defensa de la víctima solicitan confirmar la decisión de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA19 001 60 00602 2021 00530 01

ESC Acceso carnal violento agravado y otros 6

La Fiscalía y la defensa de la víctima solicitan confirmar la decisión de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA19 001 60 00602 2021 00530 01

ESC Acceso carnal violento agravado y otros 6

1. De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito ubicados dentro de este Distrito Judicial.

2. Problemas jurídicos La Sala abordará el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por la defensa, ejercicio que adelantará teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que estén inescindiblemente vinculados.

De acuerdo con los reparos formulados por el impugnante, a efectos de su respuesta, los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿las entrevistas forenses de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual, deben estar precedidas de un cuestionario previo que debe ser revisado por el defensor de familia, so pena de su ilegalidad y correlativa exclusión?; (ii) ¿la prohibición contenida en el parágrafo 2º del artículo 206A del C.P.P., de no realizar más de dos entrevistas al niño, niña o adolescente víctima, durante la indagación e investigación de determinados delitos, incluye las entrevistas que se les realiza para la práctica de dictámenes periciales?; y (iii) ¿no acreditar la idoneidad del perito, en los términos contemplados en el artículo 413 del

entrevistas que se les realiza para la práctica de dictámenes periciales?; y (iii) ¿no acreditar la idoneidad del perito, en los términos contemplados en el artículo 413 del C.P.P., trae como consecuencia la exclusión de la prueba pericial?

3. El artículo 29 de la Constitución Política, consagra: «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.» Por su parte, el artículo 23 de C.P.P., dice: «Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal...» Finalmente, el artículo 360 Ibidem, señala:19 001 60 00602 2021 00530 01 ESC Acceso carnal violento agravado y otros 7 «Prueba ilegal . El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.» Sobre el tema de la exclusión de las pruebas ilícitas e ilegales, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples decisiones, de las cuales por su pertinencia con el asunto que concita nuestra atención, recreamos las siguientes: Auto AP441-2023, radicación 62512 del 22 de febrero de 2023:

Justicia se ha pronunciado en múltiples decisiones, de las cuales por su pertinencia con el asunto que concita nuestra atención, recreamos las siguientes: Auto AP441-2023, radicación 62512 del 22 de febrero de 2023: «4. Prueba ilícita y prueba ilegal - Regla de exclusión1. De acuerdo con el inciso final en el artículo 29 de la Constitución Política, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, cláusula general de exclusión que está descrita en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 así: «toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal». Dichos mandatos contienen un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y, por ende, de exclusión, cuando de medios de convicción “ilícitos” o “ilegales”, se trate. La prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. La Sala ha indicado que ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho

delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28

C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones

(art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley. Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal y su repercusión en el proceso, la Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente: Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la

Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal y su repercusión en el proceso, la Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente: Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto2, puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal 1 CSJ AP2994-2021, Rad. 58601 2 Cfr. CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451; SP 1 jul. 2009, Rad. 26836 y 31073».19 001 60 00602 2021 00530 01 ESC Acceso carnal violento agravado y otros 8 pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso. Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado3. (…) De manera que, tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, se genera el mismo efecto de exclusión e inexistencia dentro del proceso, resultado que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan, sean consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales.

que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan, sean consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales. Y la expresión “nulas de pleno derecho” en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas…». AP15666-2024, Radicación 65359 del 6 de marzo de 2024, la corte dijo: «31. De conformidad con el artículo 29 de la Carta Política, es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. En total consonancia con esa disposición superior, el artículo 23 – inciso 1° de la Ley 906 de 2004 consagra la cláusula de exclusión para toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales. A su paso, el inciso 2° de idéntico canon señala que igual tratamiento recibirán las evidencias que sean consecuencia de aquellas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia (doctrina del fruto del árbol envenenado). 32. A su turno, el artículo 360 de la Ley 906 establece que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en la normatividad procesal penal (…)

o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en la normatividad procesal penal (…)

36. Ahora bien, para que haya lugar a la exclusión no basta con la mera postulación, sino que es necesario la satisfacción de una carga argumentativa tendiente a demostrar por qué la evidencia o el elemento material probatorio ha de ser sustraído del diligenciamiento penal . Así lo decantó la Corte en el auto AP948-2018 del 7 de marzo (rad. n° 51882, citado por el Tribunal): «A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de

proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 3 Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005. En el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, Rad. 33621, SP 2 jun. 2014, Rad. 37361 y SP 5 agt. 2014, Rad. 43691».19 001 60 00602 2021 00530 01 ESC Acceso carnal violento agravado y otros 9 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.»…». Sentencia radicación 54600 del 13 de mayo de 2020 «La Sala ha precisado que la prueba ilícita debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad (CSJ AP 2399-2017 Rad.48695 SP3229-2019 Rad.54723, entre otras). Sin embargo, tratándose de la prueba ilegal, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión. Es necesario entonces, constatar en cada caso si efectivamente se produjo su lesión y cuál fue la afectación de su núcleo esencial…».

entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión. Es necesario entonces, constatar en cada caso si efectivamente se produjo su lesión y cuál fue la afectación de su núcleo esencial…». 4. ¿las entrevistas forenses de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual, deben estar precedidas de un cuestionario previo que debe ser revisado por el defensor de familia, so pena de su ilegalidad y correlativa exclusión? Para la construcción de la decisión a emitir, la Sala no tendrá en cuenta los argumentos que la parte inconforme sustenta en el video de las entrevistas forenses presuntamente ilegales, alusivos a la presencia del defensor de familia en las diligencias, pues no fueron planteados en su intervención de instancia ante la juez. Lo anterior, por cuanto el traslado que se le otorga al opugnante no está previsto para que aduzca nuevos razonamientos, pues ello implicaría que, en sede de apelación, se estaría profiriendo nueva decisión sobre temas no considerados por el a quo en su providencia, contra la cual no procedería recurso alguno, dejando en indefensión, en este caso, a la parte no recurrente, y vulnerándosele de forma manifiesta su derecho fundamental de defensa. En tal sentido, la defensa ha debido exponer en el momento procesal oportuno las reflexiones que ahora invoca, con el fin de fueran tenidas en cuenta por el juez en la elaboración de la decisión judicial objeto de impugnación, so pena de que operara el principio de preclusividad de los actos procesales, como efectivamente sucedió.

reflexiones que ahora invoca, con el fin de fueran tenidas en cuenta por el juez en la elaboración de la decisión judicial objeto de impugnación, so pena de que operara el principio de preclusividad de los actos procesales, como efectivamente sucedió. Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia, en el auto AP1215-2023, radicación 62101, del 10 de mayo de 2023, en reiteración de jurisprudencia, expuso: «Como bien lo ha precisado la Sala, el recurso de apelación le brinda a las partes e intervinientes la posibilidad de solicitar la revisión del auto o la sentencia emitida por el funcionario de menor grado, a efectos de establecer si la misma se ajustó o no a derecho. Para esos efectos, no pueden considerarse elementos de juicio que no tuvo ante sí quien profirió la decisión objeto de cuestionamiento, so19 001 60 00602 2021 00530 01 ESC Acceso carnal violento agravado y otros 10 pena de resquebrajar la lógica y el sentido de la impugnación (CSJ AP57252017, ago. 30 de 2017, Rad. 50541). (…) Así las cosas, se abstendrá la Sala de abordar el estudio de la nueva argumentación del libelista, pues, al no ser propuesta ante el juez colegiado de primer grado, por sustracción de materia, cercenó el libelista la confrontación dialéctica que debe abordar en sustento del recurso vertical, se itera, en relación con la fundamentación esbozada en la decisión confutada…». Ahora bien, con relación a la legitimidad de la defensa para deprecar la exclusión por ilegalidad de las entrevistas forenses, alegando principalmente la vulneración de

con la fundamentación esbozada en la decisión confutada…». Ahora bien, con relación a la legitimidad de la defensa para deprecar la exclusión por ilegalidad de las entrevistas forenses, alegando principalmente la vulneración de derechos fundamentales de la presunta víctima, la Colegiatura trae a colación lo dicho sobre ese tópico por la Corte Suprema de Justicia en el auto AP1465-2018, radicación 52320 del 11 de abril de 2018, en la que sostuvo: «La legitimación del procesado para solicitar la exclusión cuando el acto de investigación afecta los derechos fundamentales de otras personas Existen dos tesis dominantes frente a este tema: La primera, con fuerte arraigo en el sistema procesal estadounidense, según la cual la exclusión de evidencia solo puede ser pedida por el titular del d