TSDJ PPN SP - 19 001 60 00602 2022 00675 01-(27-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 001 60 00602 2022 00675 01

Proyecto discutido y aprobado en acta n.° 057 Popayán, Cauca, veintisiete (27) de febrero dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia emitida el 21 de noviembre de 2022, por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Popayán, que condenó a ACBO como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, negándole los subrogados de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De acuerdo con la sentencia, el 12 de marzo de 2022, a las 12:40 de la mañana, en el sector conocido como Rio Blanco de esta ciudad, funcionarios de la Policía Nacional detuvieron un vehículo de la empresa Transipiales. En la bodega se encontraron dos maletas con seis paquetes envueltos en cinta color beige, que contenían sustancia vegetal similar a marihuana, identificando que el propietario del equipaje era ACBO, quien contaba con los recibos de aforo n.° 08234. La sustancia fue analizada y arrojó como resultado ser positivo preliminar para marihuana y sus derivados, con un peso neto de 95.002 gramos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

La sustancia fue analizada y arrojó como resultado ser positivo preliminar para marihuana y sus derivados, con un peso neto de 95.002 gramos. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 13 de marzo de 2022, ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Garantías de El Tambo, Cauca, la Fiscalía formuló imputación en contra de ACBO, como autor del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376.1º C.P.). Los cargos no fueron aceptados.19 001 60 00602 2022 00675 01 ACBO Trafico, fabricación o porte de estupefacientes 2 La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito de esta ciudad. El 21 de noviembre de 2022 se instaló la audiencia de formulación de acusación, sin embargo, la Fiscalía retiró el escrito de acusación y solicitó darle curso a la verificación de un preacuerdo pactado con el imputado y su defensor. La negociación consistía en que ACBO se declaraba autor penalmente responsable del delito imputado, a cambio de que, con el único fin de establecer el monto de la pena, se aplicara a su favor el dispositivo amplificador de la complicidad, que disminuye la sanción de una sexta parte a la mitad. La pena se fijó en 64 meses de prisión y multa de 667 s.m.l.m.v. El juez de conocimiento verificó y aprobó el acuerdo convenido entre las partes y dio inicio a la audiencia de individualización de la pena. El ente acusador y el representante del Ministerio Público precisaron que el procesado no tenía derecho a subrogados ni beneficios penales, atendiendo el

inicio a la audiencia de individualización de la pena. El ente acusador y el representante del Ministerio Público precisaron que el procesado no tenía derecho a subrogados ni beneficios penales, atendiendo el factor objetivo y por expresa prohibición del artículo 68A inciso 2º del C.P. La defensa solicitó la concesión de la prisión domiciliaria, pidiéndole al juzgado apartarse de las prohibiciones contenidas en el canon 68A del C.P. Adujo que se encuentra acreditado el arraigo de su defendido y recalcó que el juez de control de garantías accedió a la sustitución de la medida privativa de la libertad por una domiciliaria, aun cuando el Código Penal consagra la referida prohibición. Agregó que no existía ningún reporte por parte del INPEC sobre el incumplimiento de la medida, y que su defendido se encontraba estudiando una carrera profesional, aportando una serie de documentos que soportaban su argumentación. La Fiscalía expuso que los elementos trasladados no permitían demostrar que el procesado sea merecedor de algún beneficio o subrogado, dada la prohibición del artículo 68A del C.P., además que no se refirió que el señor BO fuera padre cabeza de familia. En el mismo sentido se pronunció el Ministerio Público, agregando que, conforme al artículo 4º del C.P. la prisión domiciliaria cumple funciones de prevención general y especial. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Sobre el sustituto penal indicó que, en el caso concreto, existía una prohibición legal, debido a que se configura la exclusión de beneficios y subrogados penales que

prevención general y especial. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Sobre el sustituto penal indicó que, en el caso concreto, existía una prohibición legal, debido a que se configura la exclusión de beneficios y subrogados penales que señala el artículo 68A del C.P., por tratarse del delito de tráfico de estupefacientes.19 001 60 00602 2022 00675 01 ACBO Trafico, fabricación o porte de estupefacientes 3 Manifestó que los fines de la detención preventiva son diferentes a los de la pena de regula el artículo 4º del C.P., y que el hecho de que el juez de control de garantías haya accedido al beneficio de la detención preventiva en el lugar de residencia no ata al juez de conocimiento para que también deba acceder a la prisión domiciliaria. Añadió que la sustitución de la detención preventiva tiene como fin garantizar la presencia del imputado al proceso, pues persiste a su favor el principio de presunción de inocencia, mismo que se desvirtúa con la aceptación voluntaria de cargos a través del preacuerdo. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa solicita revocar la decisión y lugar se disponga que su prohijado se mantenga en prisión domiciliaria, donde se cumplen los fines esenciales de la pena, principalmente el fin resocializador. Reitera que el acusado se encontraba disfrutando de la detención domiciliaria otorgada por un juez de control de garantías, en atención a que no cuenta con antecedentes penales, se encuentra estudiando ingeniería de sistemas y no representa un peligro para la sociedad. Dice que la decisión del a quo es contraria y arbitraria con la realidad actual de las

antecedentes penales, se encuentra estudiando ingeniería de sistemas y no representa un peligro para la sociedad. Dice que la decisión del a quo es contraria y arbitraria con la realidad actual de las cárceles y la intención resocializadora de la pena, tema expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-388 de 2013, que habla sobre el estado de cosas inconstitucional del sistema carcelario. Recrea los fines preventivo, retributivo y resocializador que orienta la ejecución de la misma. Asegura que el fin resocializador se puede lograr con mayor porcentaje de éxito en la prisión domiciliaria que en la prisión intramural, citando como sustento las sentencias C-802 de 2022, C-806 de 2002 y C-438 de 2013 e invocando el principio pro homine. Concluye afirmado que el medio más idóneo para lograr la resocialización de su prohijado es junto a su familia, es decir, en la prisión domiciliaria, la cual ha manejado de forma excelente hasta el momento, sin tener ningún requerimiento por el centro de reclusión que la vigila. Los sujetos procesales no recurrentes no se pronunciaron sobre el recurso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA19 001 60 00602 2022 00675 01

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1. De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito que se ubiquen dentro de este distrito judicial.

2. A esta Sala le corresponde establecer si concurren las exigencias normativas y

apelación presentados contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito que se ubiquen dentro de este distrito judicial.

2. A esta Sala le corresponde establecer si concurren las exigencias normativas y jurisprudenciales para el reconocimiento del beneficio de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión a favor de ACBO.

3. El caso concreto El artículo 38B de la Ley 599 del 2000 consagra: «Requisitos para conceder la prisión domiciliaria . Son requisitos para

conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo…». Por su parte, el artículo 68A del mismo estatuto punitivo estipula: «Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la

siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual…; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones…». La Corte Constitucional, en sentencia C-425 de 2008, declaro la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, que adicionó el art. 68A al Código Penal . En aquella decisión, la Corte dijo: «…la exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisión en establecimiento carcelario cuando la19 001 60 00602 2022 00675 01 ACBO Trafico, fabricación o porte de estupefacientes 5 persona hubiera sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva condena penal, desarrolla el principio de la libre configuración normativa del legislador y se ajusta a la Constitución porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente…». A partir de su incorporación en el año 2007 al Código Penal, el artículo 68A ha sido objeto de varias modificaciones, entre ellas, la dispuesta en el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que introdujo, entre las prohibiciones, las previstas en inciso 2º, pero que conserva su espíritu, en este caso, restrictivo para la concesión de beneficios y

1709 de 2014, que introdujo, entre las prohibiciones, las previstas en inciso 2º, pero que conserva su espíritu, en este caso, restrictivo para la concesión de beneficios y subrogados penales en ciertas hipótesis, sanciones que se muestran razonables y proporcionados constitucionalmente, y que responden a la libertad de configuración normativa del legislador y a las evaluaciones que este órgano realice de la política criminal del Estado. En la decisión AP3093-2020, Rad. 56.534 del 18 de noviembre de 2020, la Corte Suprema de Justicia analizó un tema similar al tratado en esta instancia. Al referirse a la prohibición legal para conceder la prisión domiciliaria a un condenado por el delito de tráfico de estupefacientes, expuso: «Por consiguiente, aunque el procesado se encuentre en detención domiciliaria mientras avanza el proceso penal, ello no significa que indefectiblemente se deba conceder la prisión domiciliaria al dictar la sentencia de primera instancia, pues ello dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en la ley para tal fin. Ahora, a propósito de tales requisitos, el numeral 2° del artículo 38B indica con claridad que, para conceder la prisión domiciliaria, el delito por el que se procede no debe ser uno de los incluidos en el artículo 68A del C.P. A su vez, el mentado artículo 68A previene que no se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo (…) cuando la persona haya sido condenada por (…) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes”.

condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo (…) cuando la persona haya sido condenada por (…) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes”. Es claro, entonces, que no existió una valoración subjetiva de los jueces de instancia para negar los subrogados penales (…) como lo indicó su defensor. La negativa en la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria se derivó de la prohibición expresa establecida en el artículo 68A del Código Penal.» La Sala de Casación Penal tiene una línea jurisprudencial pacifica construida alrededor de la improcedencia de la concesión de la prisión domiciliaria cuando se constata que el delito por el que se procede está enlistado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. El señor BO fue condenado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, delito relacionado con el tráfico de estupefacientes y otras19 001 60 00602 2022 00675 01 ACBO Trafico, fabricación o porte de estupefacientes 6 infracciones, incluido en el listado del artículo 68A del Código Penal, que prohíbe conceder el subrogado de la prisión domiciliaria a la persona condenada por este punible, como de manera correcta lo analizó y decidió el juez de primera instancia. Ahora, oponer a la aplicación de esta norma el estado de cosas inconstitucional del sistema carcelario, en la práctica sería como derogarla, a través de una decisión

punible, como de manera correcta lo analizó y decidió el juez de primera instancia. Ahora, oponer a la aplicación de esta norma el estado de cosas inconstitucional del sistema carcelario, en la práctica sería como derogarla, a través de una decisión judicial proferida en un proceso ordinario, por un órgano no competente para ello, máxime, cuando el recurrente ni siquiera cumplió con los requisitos para que su petición se estudiara como una excepción de inconstitucionalidad, como ha debido hacerlo, acorde con lo indicado por la Corte Constitucional en las sentencias T-389 del 28 de mayo de 2009 y SU-132 del 13 de marzo de 2013. Finalmente, frente a lo dicho por la defensa de que su prohijado viene gozando de la detención preventiva domiciliaria, basta con señalar que las medidas de aseguramiento pierden su vigencia con la enunciación del sentido del fallo por parte del juez de conocimiento, toda vez que, a partir de este hito procesal, lo relacionado con la libertad de los encartados debe analizarse a la luz de los fines de la pena y a los presupuestos de los subrogados y beneficios penales. La Corte Suprema de Justicia en la decisión SP4945-2019, radicación 53.863 del 13 de noviembre de 2019, así lo precisó: «6.3. La vigencia de la detención preventiva en el proceso penal regulado en la Ley 906 de 2004 y el inicio de la ejecución de la pena (…) En lo que concierne a la vigencia de la medida de aseguramiento, la Sala ha reiterado que Una vez se haya anunciado el sentido del fallo condenatorio, toda

(…) En lo que concierne a la vigencia de la medida de aseguramiento, la Sala ha reiterado que Una vez se haya anunciado el sentido del fallo condenatorio, toda pretensión relacionada con la libertad del procesado deberá ser estudiada a la luz de los requisitos legales exigidos para la concesión de los subrogados y sustitutos penales, en el entendido que ya en ese estadio procesal, la reclusión del penalmente responsable solo se justifica en función del cumplimiento de la sanción impuesta. De suerte que, mientras cobra ejecutoria el fallo condenatorio, la competencia para resolver ese tipo de peticiones radica en el juez de conocimiento y una vez en firme la condena las mismas deberán ser resueltas por el juez de ejecución de penas (CSJAP 4315, 6 jul. 2016, Rad. 48310). (…) Sobre esa misma base, esto es, que la medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido del fallo, esta Corporación (CSJAP4711, 24 jul. 2017, entre otros) dejó sentado que ese es el límite procesal para contabilizar el término de duración de esa medida cautelar, precisamente porque a partir de ese momento la afectación de la libertad del procesado se justifica por la decisión acerca de su responsabilidad penal y, por tanto, debe analizarse a la luz de los fines de la pena y la regulación de los subrogados, como bien lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017…»19 001 60 00602 2022 00675 01

regulación de los subrogados, como bien lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017…»19 001 60 00602 2022 00675 01 ACBO Trafico, fabricación o porte de estupefacientes 7 En este caso, las decisiones cuestionadas fueron adoptadas por el juez en sede de sentencia, lo que hace improcedente los argumentos defensivos ante la presencia de la prohibición legal que para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, contempla el artículo 68A del C.P., norma rotulada bajo el nombre “Exclusión De Los Beneficios Y Subrogados Penales”, que, en contrario, ninguna aplicación tiene tratándose de la solicitud, imposición o revocatoria de una medida de aseguramiento. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022, por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Popayán, mediante la cual condenó a ACBO como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, negándole el subrogado de la prisión domiciliaria.

Segundo: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse y sustentarse de acuerdo con los términos descritos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.

Tercero: Una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia, devolver el

acuerdo con los términos descritos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.

Tercero: Una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ19 001 60 00602 2022 00675 01

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JESUS ALBERTO GOMEZ GOMEZ

JESUS EDUARDO NAVIA LAME