TSDJ PPN SP - 19 001 60 00703 2008 00345 00-(17-06-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA DE DECISIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 001 60 00703 2008 00345 00

Proyecto discutido y aprobado según acta n.° 177 Popayán, Cauca, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación, a favor del señor JGCO, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de prevaricato por acción agravado. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES El 21 de mayo de 2008, cuando se desempeñaba como fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata de Popayán, JGCO ordenó la libertad de JTV, por considerarla ilegal. El capturado había sido sorprendido en flagrancia, transportando en el vehículo tipo automóvil de placa BPC-249, un arma de fuego tipo pistola y 399.714 gramos de cocaína. ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES El 20 de septiembre de 2020, arribó a la Fiscalía 4ª delegada ante el Tribunal Superior de Popayán el oficio 01430 del 10 junio 2008, emitido por la oficina de asignaciones de

la Fiscalía, en el que se solicitaba que se evaluara la posibilidad de iniciar investigación19 001 60 00703 2008 00345 00 JGCO Prevaricato por acción agravado 2 penal por las irregularidades que pudieron presentarse al ordenarse la libertad del indiciado JTV, en el proceso penal con radicado 19 001 60 00602 2008 80072, tramitado por el fiscal JGCO. El 12 de octubre de 2023, ante el Juzgado 12 Penal Municipal de Garantías de Popayán, la Fiscalía formuló imputación contra JGCO, por el delito de prevaricato por acción agravado, de acuerdo con los hechos referidos. El 18 de diciembre de 2023, la Fiscalía presentó escrito de acusación ante esta corporación, por la misma conducta punible objeto de imputación. El Tribunal fijó audiencia de formulación de acusación para el 7 de marzo de 2024. En la diligencia, el fiscal solicitó el retiro del escrito de acusación e informó que sustentaría una solicitud de preclusión, con base en el numeral 1° del artículo 332 del CPP. La magistratura aceptó el retiro de la acusación y la Fiscalía inició la justificación de la preclusión, sin embargo, al escuchar la narración de los hechos, el magistrado Jesús Alberto Gómez Gómez manifestó estar impedido para conocer del asunto, explicando que, por iguales hechos, por idéntico delito y en contra del mismo indiciado, profirió, como magistrado ponente, la sentencia absolutoria del 27 de septiembre de 2011, la cual fue revocada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por lo que ha definido un criterio que le impide actuar con imparcialidad en este caso.

cual fue revocada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por lo que ha definido un criterio que le impide actuar con imparcialidad en este caso. Aquella manifestación de impedimento fue coadyuvada en audiencia por el magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza y, a través de auto del 11 de marzo de 2024, por el magistrado Jesús Eduardo Navia Lame. Mediante decisión del 1 de abril siguiente, la Sala Penal del Tribunal, integrada por quien funge como ponente y por los dos conjueces revisores, declaró fundada la causal de impedimento. Por lo anterior, la continuación de la audiencia de preclusión se programó para el 9 de mayo de 2024.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN19 001 60 00703 2008 00345 00

JGCO Prevaricato por acción agravado 3 El fiscal delegado reiteró los hechos, indicando que la adecuación al delito de prevaricato por acción agravado se presentaba porque, al ordenar la libertad de JTV, el entonces fiscal JGCO emitió una decisión manifiestamente contraria a la ley. Sin embargo, expuso haber recibido una comunicación en enero de 2024, por parte de la secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en la que se informó que los hechos objeto de la acusación ya habían sido juzgados, en primera instancia por la Sala Penal de esta corporación y, en segunda, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El fiscal explicó que al contrastar los elementos de prueba que hacían parte de la investigación con la información contenida en las providencias de primera y segunda instancia, concluyó que se trataba de asuntos idénticos, evidenciando que frente a los

El fiscal explicó que al contrastar los elementos de prueba que hacían parte de la investigación con la información contenida en las providencias de primera y segunda instancia, concluyó que se trataba de asuntos idénticos, evidenciando que frente a los primeros hechos existía cosa juzgada. Manifestó que la verificación de la cosa juzgada es una causal de extinción de la acción penal, que impedía adelantar un nuevo juzgamiento, por lo que solicitaba la preclusión por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal. INTERVENCIÓN DE PARTES E INTERVINIENTES La representante de la Fiscalía General de la Nación no se opuso a la solicitud de preclusión, por el contrario, la coadyuvó por advertirse la configuración de una causal objetiva de preclusión, dado que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada. La defensa del indiciado pidió que se accediera a la solicitud de preclusión, porque con los elementos de prueba aportados se demostró la existencia de la cosa juzgada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán es competente para resolver la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.19 001 60 00703 2008 00345 00

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2. Cuestión a resolver La Sala determinará si se cumplen los presupuestos normativos y jurisprudenciales para declarar la extinción de la acción penal por cosa juzgada, lo cual generaría la preclusión por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal.

3. Sobre la preclusión y la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal

para declarar la extinción de la acción penal por cosa juzgada, lo cual generaría la preclusión por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal.

3. Sobre la preclusión y la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal La Constitución Política y la ley le han otorgado a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, lo que conlleva la indagación e investigación de los hechos que configuren la característica de delito. Sin embargo, si por alguna razón no existe mérito para llevar a cabo una investigación o para acusar, el legislador consagró la posibilidad de que la Fiscalía solicite la preclusión.

Así lo establece el artículo 331 del CPP: «[e]n cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.». En las etapas anteriores al juzgamiento, la Fiscalía tiene la competencia para realizar esta solicitud con fundamento en cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 del CPP, por lo que los reclamos de las demás partes e intervinientes son accesorios1, bien sean para oponerse o coadyuvar la pretensión de la Fiscalía. Ahora, en la etapa de juicio, según el parágrafo del artículo 332 del CPP, la Fiscalía, el Ministerio Púbico y la defensa únicamente pueden invocar esta figura con base en las causales 1ª y 3ª, denominadas circunstancias objetivas2. En este caso, la Fiscalía está habilitada para presentar la preclusión con base en cualquiera de las causales establecidas, por cuanto la Sala Penal aceptó el retiro del escrito de acusación, lo que implica que la fase de juzgamiento no se inició.

En este caso, la Fiscalía está habilitada para presentar la preclusión con base en cualquiera de las causales establecidas, por cuanto la Sala Penal aceptó el retiro del escrito de acusación, lo que implica que la fase de juzgamiento no se inició. El ente investigador presentó su solicitud con base en causal denominada «imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal », contenida en el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 1 CSJ, AP2769-2015, 25 may. 2015, rad. 44751. 2 CSJ, SP, 15 feb. 2010, rad. 31767.19 001 60 00703 2008 00345 00 JGCO Prevaricato por acción agravado 5 La Sala de Casación Penal3 ha indicado que la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal se puede presentar en cualquiera de los eventos en los que procede la extinción de la acción penal, previstos en los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal, porque son circunstancias que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Entre esas hipótesis se encuentran: la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía propia, la prescripción, la oblación, el pago, la indemnización integral, la retractación, la aplicación del principio de oportunidad y la caducidad de la querella. Además de las referidas circunstancias, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte 4 ha establecido que la vulneración del principio non bis in ídem también configura una causal de extinción de la acción penal. Así lo señaló la máxima corporación de la jurisdicción ordinaria:

Penal de la Corte 4 ha establecido que la vulneración del principio non bis in ídem también configura una causal de extinción de la acción penal. Así lo señaló la máxima corporación de la jurisdicción ordinaria: «Por esa razón, la vulneración del non bis in ídem ha sido contemplada como uno de los eventos a los que se refiere el legislador en el numeral 9º del artículo 82 del Código Penal, como causal de extinción de la acción penal, pues si un asunto fue resuelto definitivamente mediante decisión judicial, se imposibilita el inicio de una nueva causa criminal o la continuación de una ya iniciada, cuando se constata la concurrencia de las tres identidades arriba reseñadas5».

4. La cosa juzgada y el principio non bis in idem La Corte Constitucional 6 ha dicho que la cosa juzgada es un efecto jurídico de la sentencia, en virtud del cual esta adquiere carácter inmutable, definitivo, vinculante y coercitivo, que genera como consecuencia la imposibilidad de plantear un nuevo litigio o pronunciamiento sobre aquellos asuntos ya tratados y decididos.

Entonces, la cosa juzgada extingue el derecho al eventual ejercicio de la acción judicial respecto a idénticos hechos y pretensiones. Es aquí donde aparece el principio non bis in ídem, expresión latina que significa no dos veces sobre lo mismo o no dos o más veces por la misma cosa. Ello quiere decir que no puede juzgarse dos veces una misma causa, esto es, que no es viable investigar, enjuiciar o castigar a una persona más de una ocasión por el mismo hecho. 3 CSJ, AP8202-2016, 23 nov. 2016, rad. 47941.

que no puede juzgarse dos veces una misma causa, esto es, que no es viable investigar, enjuiciar o castigar a una persona más de una ocasión por el mismo hecho. 3 CSJ, AP8202-2016, 23 nov. 2016, rad. 47941. 4 CSJ, SP4235-2017, 23 mar. 2014, rad. 45072; SP722-2018, 14 mar. 2018, rad. 46361. 5 CSJ, SP4235-2017, 23 mar. 2014, rad. 45072. 6 CC, Sentencia C-622 de 2007.19 001 60 00703 2008 00345 00 JGCO Prevaricato por acción agravado 6 La garantía del non bis in ídem tiene sustento en el inciso 4° del canon 29 de la Constitución, según el cual, quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Así mismo, los artículos 8° del Código Penal y 21 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), contemplan la prohibición de doble incriminación y el respeto de la cosa juzgada como principios del proceso penal. Aquellos preceptos imponen que a nadie se le impute más de una vez la misma conducta punible salvo lo establecido en los instrumentos internacionales y, además, que «la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos.». Como se dijo, la garantía aludida constituye uno de los motivos que dan lugar a la extinción de la acción penal, pues si un asunto fue resuelto mediante decisión judicial

investigación o juzgamiento por los mismos hechos.». Como se dijo, la garantía aludida constituye uno de los motivos que dan lugar a la extinción de la acción penal, pues si un asunto fue resuelto mediante decisión judicial con fuerza de cosa juzgada (sentencia, preclusión o cesación de procedimiento) , se imposibilita la apertura de un nuevo proceso penal o la continuación de uno ya iniciado. Para verificar si existe vulneración al principio non bis in idem en su acepción de cosa juzgada, se deben constatar que entre ambos procesos exista identidad de sujeto, objeto y causa. Así lo ha establecido la Sala de Casación Penal: «Doctrinal y jurisprudencialmente se tiene dicho que el principio non bis in ídem envuelve tres presupuestos, a saber: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa7. La significación de estos elementos ha sido comentada por la Sala, así: La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos. (Rad. 35524, 14 abr. 2010)»8. Además, en la providencia SP3961-2022, radicado 59916 del 23 de noviembre de

2022, la Corte reiteró: 7 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Editores del Puerto: Buenos aires, 2ª edición, 2ª reimpresión, 2002, página 603.8 CSJ, SP3509-2022, 5 oct. 2022, rad. 56588.19 001 60 00703 2008 00345 00 JGCO Prevaricato por acción agravado 7 «De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la infracción del non bis in ídem ocurre cuando, entre los dos procesos, hay identidad de la persona juzgada, del objeto de la actuación y de los hechos por los cuales se emite fallo. Por lo tanto, se desconoce si: (i) el sujeto a quien se pretende juzgar es el mismo que ya fue objeto de la decisión en el trámite anterior; (ii) el motivo y la finalidad que dan lugar a la actuación judicial, lo que legalmente se busca con ella, son los mismos perseguidos en la anterior oportunidad, y (iii) las circunstancias de hecho por las cuales se dicta la sentencia son las mismas analizadas en el fallo pasado». Entonces, si estos tres componentes se cumplen es posible concluir que las garantías fundamentales de cosa juzgada y non bis in ídem se han afectado, configurándose una causal de extinción de la acción penal que imposibilita continuar con la actuación.

5. El caso concreto De acuerdo con los argumentos expuestos por la Fiscalía y con base en los EMP aportados, la Sala encuentra que en contra de JGCO se inició un proceso penal con radicado 11 001 60 00717 2010 00022, por los delitos de prevaricato por acción

De acuerdo con los argumentos expuestos por la Fiscalía y con base en los EMP aportados, la Sala encuentra que en contra de JGCO se inició un proceso penal con radicado 11 001 60 00717 2010 00022, por los delitos de prevaricato por acción agravado, en concurso heterogéneo con el punible de prevaricato por omisión agravado. La conducta adecuada al delito de prevaricato por acción agravado se presentó porque, actuando como fiscal adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata de Popayán, el 21 de mayo de 2008, dentro del proceso penal con radicado 19 001 60 00602 2008 80072, JG ordenó la libertad del señor JTV, quien había sido capturado ese día en flagrancia, portando un arma de fuego y transportando 399.714 gramos de cocaína. El prevaricato por omisión agravado consistía en que el entonces fiscal no solicitó audiencia preliminar para la legalización de los elementos de prueba incautados. El fiscal JGCO fue juzgado, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, corporación que emitió sentencia absolutoria a su favor, el 27 de septiembre de 2011. Aquella decisión fue apelada por la Fiscalía y, mediante sentencia con radicado 37733 del 27 de junio de 2012, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó la providencia de primer grado. En su lugar, condenó al procesado «como autor penalmente responsable de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, en modalidad agravada, cometidos en concurso heterogéneo, según hechos19 001 60 00703 2008 00345 00

autor penalmente responsable de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, en modalidad agravada, cometidos en concurso heterogéneo, según hechos19 001 60 00703 2008 00345 00 JGCO Prevaricato por acción agravado 8 sucedidos en la ciudad de Popayán el 21 de mayo de 2008…»9, y le impuso una pena de 84 meses de prisión; multa de 97 smlmv; la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 145 meses y la pérdida del cargo de fiscal seccional. Ahora, en el presente asunto, el 20 de septiembre de 2020, la Fiscalía 4ª delegada ante el Tribunal Superior de Popayán recibió el oficio 01430 del 10 junio 2008, emitido por la oficina de asignaciones de la Fiscalía. En el escrito se solicitaba que se evaluara la posibilidad de iniciar investigación penal por las irregularidades que pudieron presentarse el 21 de mayo de 2008, al ordenarse la libertad del capturado JTV , en el proceso penal con radicado 19 001 60 00602 2008 80072 , tramitado por el fiscal JGCO. Luego de que se adelantaran órdenes a policía judicial con el fin de obtener copia del referido expediente 19 001 60 00602 2008 80072 , el 12 de octubre de 2023, ante el Juzgado 12 Penal Municipal de Garantías de Popayán, la Fiscalía formuló imputación contra JGCO, por el delito de prevaricato por acción agravado, teniendo como

Juzgado 12 Penal Municipal de Garantías de Popayán, la Fiscalía formuló imputación contra JGCO, por el delito de prevaricato por acción agravado, teniendo como fundamento fáctico que el 21 de mayo de 2008, el funcionario judicial profirió una orden de libertad manifiestamente contraria a la ley, con el fin de favorecer a JTV, quien había sido capturado en flagrancia, portando un arma de fuego tipo pistola y transportando en un vehículo tipo automóvil, 399.714 gramos de cocaína. Con base en los presupuestos fácticos y jurídicos referidos, el Tribunal considera que, en este caso, están acreditados los componentes que configuran la cosa juzgada. Existe identidad en la persona , porque el sujeto incriminado es el mismo en los dos procesos. Se trata de JGCO, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 000000 de Popayán, quien actuó como fiscal delegado ante la Unidad de Reacción Inmediata de Popayán. Así se estableció en las estipulaciones probatorias acordadas en el proceso penal con radicado 11 001 60 00717 2010 00022, y en los elementos de prueba recolectados por la Fiscalía en este asunto. Hay identidad del objeto, por cuanto el hecho que dio inicio a la actuación penal es el mismo que ya fue investigado y juzgado en una anterior oportunidad. La Sala de Casación Penal de la Corte condenó a CO como responsable del delito de prevaricato por acción agravado. 9 Ver página 86 de la providencia de segunda instancia.19 001 60 00703 2008 00345 00 JGCO Prevaricato por acción agravado 9

por acción agravado. 9 Ver página 86 de la providencia de segunda instancia.19 001 60 00703 2008 00345 00 JGCO Prevaricato por acción agravado 9 Una de las conductas prevaricadoras se fundamentó en que, como fiscal a cargo de la investigación con radicado 19 001 60 00602 2008 80072 , el 21 de mayo de 2008, JGCO ordenó la libertad de JTV, quien había sido sorprendido en flagrancia, transportando en el vehículo tipo automóvil de placa BPC-249, un arma de fuego tipo pistola y 399.714 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína. En este caso, los hechos objeto de investigación son idénticos, porque en el formato de noticia criminal, en la formulación de imputación y en la sustentación de la preclusión, se estableció que la situación fáctica consistía en que el fiscal JGCO, actuando como delegado fiscal en el asunto con radicado 19 001 60 00602 2008 80072, el 21 de mayo de 2008, a las 18:15 horas, ordenó la libertad de JTV, quien había sido capturado en flagrancia transportando sustancia estupefaciente. Finalmente, también concurre la identidad en la causa, porque el origen y el propósito en ambos procesos es el mismo: el incumplimiento de la norma penal y la declaración de responsabilidad penal del acusado. Tanto el primer proceso como el actual han sido tramitados por la jurisdicción ordinaria, en la especialidad penal, con fundamento en que JGCO transgredió el

de responsabilidad penal del acusado. Tanto el primer proceso como el actual han sido tramitados por la jurisdicción ordinaria, en la especialidad penal, con fundamento en que JGCO transgredió el estatuto punitivo y, por lo tanto, es merecedor de las sanciones que dispone el Código Penal para la infracción cometida. Así las cosas, es evidente que ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, porque el sujeto a quien se pretende juzgar en este caso es el mismo que ya fue sentenciado penalmente en un trámite anterior; las circunstancias de hecho por las cuales se dictó la sentencia por la Sala d e Casación Penal son las mismas que fundamentan este proceso y el motivo y la finalidad que dan lugar a esta actuación son los mismos perseguidos en el primer asunto. Entonces, como la existencia de la cosa juzgada genera la prohibición de no ser juzgado nuevamente por el mismo hecho y, además, configura una causal de extinción de la acción penal, el Tribunal accederá a la solicitud de preclusión, dada la probada imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,19 001 60 00703 2008 00345 00 JGCO Prevaricato por acción agravado 10

RESUELVE Primero: Decretar la preclusión por extinción de la acción penal por cosa juzgada, a favor de JGCO. En consecuencia, finalizar la persecución penal adelantada en su contra por el delito de prevaricato por acción agravado.

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RESUELVE Primero: Decretar la preclusión por extinción de la acción penal por cosa juzgada, a favor de JGCO. En consecuencia, finalizar la persecución penal adelantada en su contra por el delito de prevaricato por acción agravado.

Segundo: Este fallo se notifica de manera virtual y contra el mismo proceden los recursos de reposición y de apelación, en los términos dispuestos en los artículos 176 y 178 de la Ley 906 de 2004.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

CHRISSTIAN CABEZAS MARTÍNEZ

Conjuez

ÁLVARO FREDY ORDOÑEZ SÁNCHEZ

Conjuez