TSDJ PPN SP - 19 001 60 00724 2016 00262 01-(09-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE POPAYÁN – Sala Primera de Decisión Penal –

Magistrado ponente:

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 019

Popayán, Cauca, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

OBJETO DE LA DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación presentado por la delegada de la Fiscalía, en contra de la decisión adoptada el 2 de agosto de 2021, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Popayán, mediante el cual, no accedió a su solicitud de preclusión de la investigación, en el proceso penal que se adelanta contra EJYP, por la presunta comisión del delito de acto sexual violento.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

De acuerdo con lo consignado en el escrito de acusación, la situación fáctica que delimita este asunto es la siguiente:

«Los hechos tuvieron ocurrencia el día 18 de octubre de 2016, aproximadamente a las 00:15 horas en la residencia del señor EY, que para esa época se ubicaba en el barrio La Ladera, de la ciudad de Popayán, más concretamente en la habitación del imputado, lugar donde al parecer fue víctima de abuso el joven JNSC quien contaba con 17 años de edad.

Según la víctima, la noche del 17 de octubre del 2016, a eso de las 8 de la noche, el señor EY le escribe por el WhatsApp, invitándolo a su casa, donde le

Según la víctima, la noche del 17 de octubre del 2016, a eso de las 8 de la noche, el señor EY le escribe por el WhatsApp, invitándolo a su casa, donde le daría la suma de $40.000 que necesitaba, al llegar a dicha residencia, su denunciado lo invita a seguir hasta su habitación, le ofrece una cerveza, el seRadicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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toma otra, aclara que el imputado se queda dormido y el se pone a ver una película, agrega que después de la media noche, el señor Y toma a la víctima por sus manos a la fuerza, lo tira en la cama y se le sube encima, aprovechando esa situación para besarlo por el cuello, tratando de besarlo en la boca sin conseguirlo, intenta bajarle el pantalón sin lograrlo pero le toca los glúteos y le manda la mano a los genitales.»

ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES

En audiencia preliminar celebrada el día 23 de marzo de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Garantias de Popayán, la Fiscalía 003 CAIVAS formuló imputación en contra de EJYP, como autor del delito de acto sexual violento, cargo que no fue aceptado por el imputado.

El proceso en su fase de juzgamiento fue asignado al Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad. Ante ese despacho, el 2 de agosto de 2021, la delegada del

que no fue aceptado por el imputado.

El proceso en su fase de juzgamiento fue asignado al Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad. Ante ese despacho, el 2 de agosto de 2021, la delegada del ente acusador solicitó la preclusión de la investigación, con base en lo previsto en el artículo 331, numeral 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y articulo 250 de la Constitución Política.

Manifestó que ello era posible porque no se daban los ingredientes normativos para que se configurara la conducta punible del acto sexual violento, ya que, la presunta víctima, en entrevista del 21 de febrero de 2019, se retractó, manifestando que no existió ningún delito sexual.

El representante de víctimas indicó que es evidente que dentro de presente asunto el delito no se configuró, por lo tanto, no se opuso a la petición de preclusión.

La defensa manifestó que coadyuvaba en su totalidad la petición de la Fiscalía, porque la conducta no se cometió por parte de su representado, solicitando que se compulsaran copias por el punible de fraude procesal y falsa denuncia, en contra de JNSC.Radicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La juez concluyo que no era viable el decreto de la preclusión solicitada, porque los elementos materiales probatorios permitían evidenciar que efectivamente la versión de la víctima desde el primer momento fue la misma.

La juez concluyo que no era viable el decreto de la preclusión solicitada, porque los elementos materiales probatorios permitían evidenciar que efectivamente la versión de la víctima desde el primer momento fue la misma.

Adujo que entre una y otra entrevista hay algunas inconsistencias, pero en el fondo su denuncia es la misma, por lo tanto, la conducta si se configuró.

Refirió que el acto sexual se entiende como una acción dolosa con sentido lascivo que se ejerza en el sujeto pasivo sin su consentimiento, ya sea un frotamiento o caricia, puesto que el elemento principal que se debe valorar es la acción dolosa.

Inconforme con la decisión, la Fiscalía interpuso recurso de apelación.

ARGUMENTOS DE INCONFORMIDAD

La fiscal argumentó que la modalidad de un acto sexual violento es dolosa, y la víctima manifestó que el señor YP estaba dormido y, cuando despertó, le realizó un tocamiento en la espalda y él pensó que lo estaba acariciando, razón por la cual no se puede determinar que era una caricia con ánimo sexual.

Agregó que el delito debe tener un componente subjetivo que es la satisfacción sexual, el cual no existe en el presente asunto, de igual forma indica que seguir adelante con dicho proceso es un desgaste judicial, el cual no tendrá vocación de éxito, ya que en todas las etapas la presunta victima manifestará lo mismo.

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTESRadicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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1. El apoderado de víctimas indicó que de acuerdo con el artículo 250

Constitucional, y a los elementos materiales probatorios no hay merito para acusar, razón por la cual solicita se revoque la decisión adoptada por la juez de primera instancia.

2. La defensa solicita que se revoque la decisión tomada por la juez de primera instancia y se precluya la investigación en favor de su prohijado

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito que se ubiquen en este distrito judicial.

2. Conforme al artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está en la obligación de ejercitar la acción penal y adelantar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento que tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad. También, en ejercicio de sus funciones, la Fiscalía puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación.

Los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente

solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación.

Los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma; y (ii) en la etapa de juzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

La causal 3ª del canon 332, denominada inexistencia del hecho investigado se configura cuando, a partir de la evidencia física o elementos probatorios o laRadicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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información legalmente recaudada, se obtiene “certeza” que el suceso material no aconteció. (CSJ AP, 15 jul. 2009, Rad. 31.780; AP, 6 dic. 2012, Rad. 37.370, entre otras).

Dada la trascendencia del decreto de la preclusión de la investigación, en el sentido de que hace tránsito a cosa juzgada, el órgano competente para proferirla es el juez de conocimiento y su pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se

de conocimiento y su pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud. De manera que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no alegadas, toda vez que podría vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004.

En este sentido, si la causal alegada se encuentra probada, el juez debe disponer la preclusión, aun cuando considere que la terminación del proceso también procede por motivo diferente. Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal propuesta «no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas». (CSJ AP. 15 jul. 2009. Radicado 31780; CSJ AP 18 may.2011 Radicado 35826).

Por excepción, cuando los elementos de conocimiento base de la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusión por algún motivo diferente al invocado, por economía procesal debe decretarse, siempre que «sus componentes estructurales (…) así lo determinen».1

3. Caso en concreto

En el presente asunto, la preclusión por el delito antes mencionado fue solicitada por la delegada de la Fiscalía General de la Nacion, con sustento en la causal prevista en el articulo 332, numeral 3 del Código de Procedimiento Penal.

Al respecto, la fiscal adujo que no contaba con elementos materiales probatorios que indicaran que efectivamente se realizó un acto sexual violento. Lo anterior,

prevista en el articulo 332, numeral 3 del Código de Procedimiento Penal.

Al respecto, la fiscal adujo que no contaba con elementos materiales probatorios que indicaran que efectivamente se realizó un acto sexual violento. Lo anterior, dado que en entrevista rendida ante la Fiscalía el día 21 de febrero de 2019, el señor 1 CSJ AP, 6 de diciembre de 2012, Rad. 37370 y AP, 19 de agosto de 2015, Rad. 45.891.Radicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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JNSC se retractó de la denuncia realizada el día 18 de octubre de 2016, manifestando que no había existido ningún delito sexual por parte de EJYP.

La juez de conocimiento resolvió no decretar la preclusión de la investigación adelantada contra YP, en relación con el delito de acto sexual violento, por cuanto, en su análisis, las dos entrevistas rendidas por la presunta víctima (18 de octubre de 2016 y 21 de febrero de 2019) narraron lo mismo, y el hecho mas importante que fue la caricia en la espalda no varió en ningún momento.

La apelante insiste en haber presentado suficientes elementos materiales probatorios de los cuales concurre la demostración de la causal de inexistencia del hecho investigado, porque existe una retractación efectuada por parte de JNSC sobre la ocurrencia del delito antes mencionado.

Respecto de la retractación de la presunta víctima, la Corte Suprema de Justicia, en

hecho investigado, porque existe una retractación efectuada por parte de JNSC sobre la ocurrencia del delito antes mencionado.

Respecto de la retractación de la presunta víctima, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de enero de 2017, radicado 44.950, indicó:

«El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas ; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de

necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos.».

En este caso, la discusión giraría alrededor de la mayor credibilidad que merecería una de las dos versiones rendidas por la presunta víctima JNSC: La primera, ofrecida bajo la gravedad del juramento, y la segunda, en entrevista ante policíaRadicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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judicial. De la postura que asuma la judicatura sobre este aspecto dependerá la procedencia de la causal invocada, toda vez que el ente acusador fundamentó su solicitud exclusivamente en la retractación del ofendido.

En la denuncia que bajo la gravedad del juramento elevó el señor JNSC el 18 de octubre de 2016, expuso lo siguiente:

«… después de eso me dijo que le contara algo. Yo le dije que no tenia nada que contarle porque me la pasaba estudiando de allí mis zapatos me tallaban, yo me agache a retirármelos y cuando me los estaba sacando, sentí que el me puso la mano en la espalda, pero pensé que era molestando, porque el es muy confianzudo, yo voltee a mirarlo y me empujo a la cama, después me cogió del brazo y yo le que le pasaba y no me contestaba y

me puso la mano en la espalda, pero pensé que era molestando, porque el es muy confianzudo, yo voltee a mirarlo y me empujo a la cama, después me cogió del brazo y yo le que le pasaba y no me contestaba y me miraba como si estuviera drogado, y me cogió la otra mano, me tenia en la cama como en cruz sosteniéndome fuertemente las manos contra la cama y el estaba encima de mis piernas, las cuales no podía mover porque el es muy pesado y el intentaba besarme la boca y yo le volteaba la cara. Entonces empezó a besarme el cuello y tiraba las manos como a cogerme las nalgas, después de eso la tenía un reloj y yo también y como que se enredador y yo le dije: me estas lastimando, cuando le dije me estas lastimando, me soltó donde tenia el reloj. De allí cuando él me soltó de una tiré la mano a mi bolsito del jean y saqué una navaja que tenía. Cuando él me miro con la navaja de una reaccionó y me soltó. Pero seguía encima de mí…»

En la entrevista rendida ante policía judicial el pasado 21 de febrero de 2019, el afectado precisó los siguientes hechos:

«…Y le dije que no tenía nada que contarle porque me la pasaba estudiando de allí como yo no tomaba porque solo me tome la mitad de la cerveza se puso a tomar aguardiente y luego se recostó en la cama y le dije que apagara la música porque yo iba a ver una película, apagó la música y puso una película y él se recostó en la cama y se quedó dormido y yo me quede viendo la película

música porque yo iba a ver una película, apagó la música y puso una película y él se recostó en la cama y se quedó dormido y yo me quede viendo la película y así paso el tiempo luego se despertó y fue al baño y allí fue que regresó y volvió y se sentó en la cama. En ese momento me agaché a quitarme los zapatos y allí fue cuando él me puso su mano en mi espalda como acariciándome y me quede mirándolo y me iba a parar y allí fue cuando me tiró a la cama y me agarro los brazos y no me decía nada, solo me miraba con cara de borracho y allí fue que forcejeamos en la cama, allí se nos enredaron los relojes que teníamos puestos y le dije que me estaba lastimando y ello él me soltó y allí fue donde metí la mano al bolsillo de mi pantalón y saque una navaja pequeña que tenía y el reaccionó pero seguía encima mío…Radicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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…Decidí denunciarlo por un delito sexual porque me dio miedo de que él me denunciara primero , pero el delito tal no existió, él no me quiso besar y menos bajarme los pantalones ni tocar la cola, yo lo denuncié porque como le dije anteriormente pensé que él me iba a denunciar primero…».

Ahora bien, resulta fundamental para la solución del caso, valorar la versión

dije anteriormente pensé que él me iba a denunciar primero…».

Ahora bien, resulta fundamental para la solución del caso, valorar la versión entregada por la victima el 3 de febrero de 2017, en entrevista forense que rindiera bajo el protocolo SATAC ante el investigador Hugo Hernán Sánchez Gaviria. En aquella diligencia, JN expuso los hechos de la siguiente manera:

«EY me escribió como a las cuatro de la tarde que subiera que estaba solo, yo le dije que no y él insistía. Como un amigo me iba prestar una plata yo le dije a él que, si él me los prestaba y él dijo que sí, él me iba prestar 40,000 pesos y yo subí por ellos. Subí como a las ocho de la noche y yo llegué hasta allá y él salió normal y yo entré normal me senté en la silla en la sala y él me invitó a la habitación que estaba escuchando música y estaba tomando creo que una cerveza, se la recibí, de allí de una cerveza él siguió tomando y tenía una media de aguardiente, él me ofrecía trago, pero a mí casi no me gusta tomar y además tenía que estudiar. Él siguió tomando sólo, yo ni me tomé la cerveza que él me dio, él si estaba tomando y yo le dije que apagara la música y me agarré a ver una película y allí él se quedó dormido en la esquina de la cama, yo estaba en la orilla y me vi como dos películas y se hicieron las 11:30 de la noche y yo le dije que yo me iba que si me iba prestar la plata y él dijo que ahora y yo seguí esperando y se quedó dormido otra vez y ya mis zapatos me

noche y yo le dije que yo me iba que si me iba prestar la plata y él dijo que ahora y yo seguí esperando y se quedó dormido otra vez y ya mis zapatos me tallaban y me saqué mis zapatos. Como a las 12:30 le dije que si me los iba a prestar o no porque me iba y ya se estaba haciendo tarde y él no me hacía caso y yo cogí y me agaché a ponerme mis zapatos. Entonces él me puso la mano en la espalda y yo me quedé mirándolo y pues como él siempre así me pegaba en la espalda como siempre, éramos amigos normales y cuando me puso la mano en la espalda yo me quedé mirándolo y le dije que qué le pasaba y en eso me cogió la otra mano y me tiró a la cama con fuerza y pues tenía mucha fuerza y se montó encima de mí, de mis piernas y me miraba como si estuviera drogado o algo así y yo le decía que qué le pasaba y no respondía y entre eso él me empezó a besar, me besaba el cuello y me quería besar la boca pero la verdad yo se la volteaba y no podía hacer nada porque él me tenía apretándome fuerte mis manos. Y en esas yo tenía un reloj y le dije que me estaba lastimando porque él tenía otro reloj y se enredó con el mío y él me soltó la mano y yo metí mi mano en mi bolsillo donde tenía una navaja, entonces cuando yo la saqué y él reaccionó y pum de una me soltó… él me soltó y yo cogí y lo empujé y lo tiré ahí a la cama y él quedó debajo y yo me le subí encima y le apuntaba con la navaja que yo quería pegársela allí, pero yo

soltó y yo cogí y lo empujé y lo tiré ahí a la cama y él quedó debajo y yo me le subí encima y le apuntaba con la navaja que yo quería pegársela allí, pero yo pensaba y no, y él me decía que qué me pasaba mí y yo le dije que te pasa aRadicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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vos, entonces me dijo que le pasara un trago y no sé cómo fue que me cogió la mano otra vez y me tiró a la cama y empezamos a forcejear y nos subimos encima de la cama parados y me cogió contra la pared pero teníamos las manos enredadas, pero yo tenía la navaja y yo lo quería cortar y no podía, pero no quería hacerle daño, entonces para que yo lo soltara él me metió un rodillazo y me lo pegó en la pierna y seguimos forcejeando y ahí me metió otro… Él se tiró a la cama y abrí la puerta de la habitación me tiré al piso y el salió para la puerta de la calle y yo me fui detrás de él…»

Si bien la Fiscalía aduce que existió una retractación de la presunta víctima, y por ello se consolidó la inexistencia del delito investigado, no puede asumirse inmediatamente que es esa versión es la que debe acogerse, por el criterio temporal, pues, por el contrario, se deberá hacer un análisis, no entre las dos, sino

inmediatamente que es esa versión es la que debe acogerse, por el criterio temporal, pues, por el contrario, se deberá hacer un análisis, no entre las dos, sino las tres versiones que obran en la actuación y así determinar con suficiente raciocinio, cual merece mayor credibilidad.

La Sala atenderá el dicho del ofendido plasmado en la denuncia y reiterado en la versión suministrada en la entrevista forense. Las razones son las siguientes:

(i) Es la única recibida bajo la gravedad del juramento, conocedor del compromiso con la verdad y las consecuencias que faltar a la misma le podía acarrear.

(ii) En la primera entrevista, la victima JNSC relata los hechos de forma detallada y suficiente, dando datos que permiten considerar que su relato es fruto de una experiencia vivida, y en tanto que en la tercera, se limita a expresar lo mismo, pero omitiendo de manera conveniente y selectiva la parte en que indica que el procesado ÉJYP quería besarle la boca y tocarle la cola, esto es, precisamente los actos de contenido sexual requeridos para la adecuación típica de la conducta delictiva atribuida, dejando incólume el hecho de que lo haya sometido a la fuerza, sujetándolo de los brazos.

(ii) Relevante para la solución del asunto son las razones que dice la Fiscalía impulsaron a la víctima a retractarse de su versión incriminatoria inicial, contenida en el relato vertido ante la policía judicial el 21 de febrero de 2019, en la cual señala

impulsaron a la víctima a retractarse de su versión incriminatoria inicial, contenida en el relato vertido ante la policía judicial el 21 de febrero de 2019, en la cual señala que Salamanca Córdoba en la primera oportunidad había denunciado al encartado por un delito sexual porque le dio miedo que YP lo denunciara antes.Radicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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En este escenario, refulge contundente la versión ofrecida por la victima en la entrevista forense realizada bajo el protocolo SATAC, el 03 de febrero de 2017, esto es, cuatro meses después de ocurrido el presunto delito.

La narración que en esta ocasión hace la victima de lo acontecido es contraria a lo expuesto por la Fiscalía en la solicitud de preclusión, con relación a la génesis de la primera versión, de fecha 18 de octubre de 2016, y de la tercera, de fecha 21 de febrero de 2019, pues no respalda el hecho según el cual JNSC habría denunciado en forma apremiante al señor ÉJYP, motivado únicamente por el temor que le embargaba de que el susodicho lo hiciera primero, por haberlo lesionado con la navaja.

Tampoco acompaña la veracidad de la razón de la retractación del ofendido, toda vez que para la fecha en que rindió la entrevista forense bajo el protocolo SATAC, el 3 de febrero de 2017, ya habían transcurrido cuatro meses desde la interposición de la denuncia, y como el presunto victimario no había acudido a las vías judiciales por

3 de febrero de 2017, ya habían transcurrido cuatro meses desde la interposición de la denuncia, y como el presunto victimario no había acudido a las vías judiciales por las supuestas lesiones, que era el temor de Salamanca Córdoba, ese era el escenario oportuno para que se retractara de la supuesta falsa incriminación.

Pero ello no ocurrió; por el contrario, la víctima nuevamente narró lo dicho en la denuncia, estableciendo de manera clara haber sufrido tocamientos de índole sexual, para los cuales no prestó su consentimiento, sino que fue coartado en su resistencia por parte del victimario, quien le habría realizado manoseos en las partes íntimas del sujeto pasivo y besado en el cuello.

La entrevista SATAC releva información que ratifica los dichos enunciados por la víctima en la denuncia, sin que se advierta la existencia de móviles distintos a narrar la verdad de lo ocurrido, pues ya no estaba el apremio que le pudiera haber generado lo reciente de los hechos ni el temor a presuntas denuncias que pudiera formular el agresor.

Si a las versiones ofrecidas por la víctima JNSC, lo único que las diferencia son las alusiones al contenido sexual de la conducta realizada por el procesado, este mero hecho es totalmente insuficiente para inclinar la balanza a favor de cualquiera deRadicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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ellas, imponiéndose para alcanzar tal cometido, el análisis de las razones de la

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ellas, imponiéndose para alcanzar tal cometido, el análisis de las razones de la retractación, luego del cual se puede llegar a una de las siguientes conclusiones, la mayor credibilidad de una de ellas, o de ninguna.

En esa línea, por antes dicho, para la Sala es claro que la razón esbozada por la Fiscalía para la retractación de la víctima, sustentada en el relato consignado en su última versión, no amerita la credibilidad, pues tal motivación se muestra relevante si de comparar la versión inicial y la ultima se tratara, pero no frente a la entrevista forense realizada cuatro meses después de ocurridos los sucesos, donde volvió a reiterar la primera narración, pues para esta fecha ninguna incidencia tenía ya las supuestas causas que habría tenido para faltar a la verdad el pasado 18 de octubre de 2016, cuando interpuso la denuncia.

Entonces, una retractación que no esté acompañada de una justificación plausible para que haya tenido lugar, no puede ser el sustento de una decisión preclusiva, con fuerza cosa juzgada.

Debilitada la versión en que la Fiscalía basó su petición de preclusión, tenemos que, el relato incriminatorio contenido en la denuncia continúa produciendo sus efectos procesales, siendo uno de ellos el no permitir afirmar la inexistencia del hecho investigado, toda vez que, insistimos, la denuncia encuentra respaldo en la entrevista realizada a la víctima el 3 de febrero de 2017, donde reiteró los hechos

investigado, toda vez que, insistimos, la denuncia encuentra respaldo en la entrevista realizada a la víctima el 3 de febrero de 2017, donde reiteró los hechos que ya había narrado, indicando que el señor YP se subió encima de él, lo besó en el cuello, intentó besarle la boca y le tocó sus nalgas, todo ello, mediante el uso violento de la fuerza y en contra de si voluntad, quien siempre opuso resistencia. Lo dicho, converge en un solo sentido, que no es otro que el móvil que se adujo para explicar la mencionada retractación se advierte infundado.

Para decretar la preclusión por la causal 3ª del articulo 332 de la Ley 906 de 2004 se requiere “certeza” de la “inexistencia del hecho investigado” , contrario a ello la delegada de la Fiscalía solo se limitó a advertir que había una retractación por parte de la víctima sobre el delito, aun cuando tenía la obligación y la carga de suminístrale a la juez la suficiente información para que pudiera decidir si alguna de las versiones entregadas merecía mayor credibilidad.Radicado: 19 001 60 00724 2016 00262 01

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Lo antes mencionado, no se agota con comentarios genéricos y ambiguos por parte de la parte postulante, sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, como haber demostrado que una vez agotado el programa

de la parte postulante, sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, como haber demostrado que una vez agotado el programa metodológico y recolectado elementos materiales probatorios y evidencia física, se podía afirmar contundentemente que el hecho no había ocurrido.

Esta sala estima que, entre la declaración del 18 de octubre de 2016 y la del 21 de febrero de 2019, resulta creíble la primera, es decir, aquella donde la víctima relató un hecho de acto sexual violento, realizado por EJYP, conclusión que se soporta en las razones ya anotadas.

En otras palabras, aunque la delegada de la Fiscalía tuviese razón en el sentido de que con los elementos materiales probatorios no prosperaría la investigación, de allí no se sigue la configuración de la causal 3ª de preclusión, pu