TSDJ PPN SP - 19 001 63 00235 2019 80249 01-(05-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 001 63 00235 2019 80249 01

Proyecto discutido y aprobado en acta n.° 089 Popayán, Cauca, cinco (5) de abril de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia emitida el 11 de marzo de 2024, por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Popayán, que condenó a FYCV como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión solicitados. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De acuerdo con la sentencia, el 6 de octubre de 2019, a las 18:15 horas, en el establecimiento penitenciario y carcelario de alta y mediana seguridad de Popayán, un canino entrenado para la detección de estupefacientes generó una alerta de presencia de narcóticos en la visitante FYCV, quien manifestó llevar consigo estupefacientes en sus partes íntimas, sustancia que entregó al personal del INPEC. La sustancia fue analizada y arrojó como resultado ser positivo preliminar para dos sustancias estupefacientes: para marihuana, con un peso neto de 115.05 gramos y para cocaína, con un peso neto de 18.30 gramos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

sustancias estupefacientes: para marihuana, con un peso neto de 115.05 gramos y para cocaína, con un peso neto de 18.30 gramos. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 7 de octubre de 2019, ante el Juzgado 5° Penal Municipal de Garantías de Popayán, la Fiscalía formuló imputación en contra de FYCV, como autora del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376.2º CP), agravado por cometerse en un centro carcelario ( art. 384, num. 1°, lit. b) CP ), verbo rector: llevar consigo. Los cargos no fueron aceptados.19 001 63 00235 2019 80249 01 FYCV Trafico, fabricación o porte de estupefacientes agravado 2 La Fiscalía presentó un acta de preacuerdo el 8 de noviembre de 2019, la cual correspondió por reparto al Juzgado 5° Penal del Circuito de esta ciudad. La negociación consistía en que la procesada aceptaba la calificación jurídica atribuida en la imputación, a cambio de que, con el único fin de establecer el monto de la pena, se aplicara a su favor el dispositivo amplificador de la complicidad, que disminuye la sanción de una sexta parte a la mitad. La pena se fijó en 54 meses de prisión y la multa en 2 smlmv. La audiencia de verificación de preacuerdo se instaló el 23 de abril de 2021, oportunidad en la que se expuso los términos de la negociación y se comprobó que la decisión de la imputada fue libre, consciente y voluntaria. La diligencia se

oportunidad en la que se expuso los términos de la negociación y se comprobó que la decisión de la imputada fue libre, consciente y voluntaria. La diligencia se suspendió para que el ente acusador aportara los EMP recolectados. La continuación de la diligencia se intentó realizar en al menos doce oportunidades, pero no fue posible debido a que se presentaron varias solicitudes de aplazamiento por parte de la defensa, de la Fiscalía y por cruce de audiencias en el juzgado. La vista pública prosiguió el 11 de marzo de 2024. El juez aprobó el preacuerdo convenido entre las partes y dio trámite a lo dispuesto en el artículo 447 del CPP. La defensa presentó una serie de solicitudes encaminadas a que se conceda a la señora CV la suspensión de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria por el estado de salud de la procesada. Indicó que la acusada tiene un tratamiento médico de cada ocho días, debido a un aneurisma intracraneal embolizado, lo cual dificulta que esté privada de la libertad en un centro carcelario. Además, informó que FY también padece gastroenteritis y diabetes severa. Sostuvo haber realizado una misión de trabajo, encontrando que la hija de su defendida ya es mayor de edad, es estudiante universitaria y la procesada cubre con los gastos que la joven requiere. También solicitó, de manera poco clara, la aplicación del principio de favorabilidad de acuerdo con lo resuelto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión SP228-2023, porque la Fiscalía no demostró el ánimo de tráfico de la sustancia estupefaciente.

de acuerdo con lo resuelto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión SP228-2023, porque la Fiscalía no demostró el ánimo de tráfico de la sustancia estupefaciente. La representante de la Fiscalía y del Ministerio Público se opusieron a las peticiones19 001 63 00235 2019 80249 01 FYCV Trafico, fabricación o porte de estupefacientes agravado 3 de la defensa, indicando que aquellas no se sustentaron de manera adecuada, resultandos improcedentes. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El juzgado de conocimiento condenó a FYCV, como autora penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, imponiéndole las penas fijadas en el preacuerdo, de 54 meses de prisión y una multa de 2 smlmv. En cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B del CP, el juez manifestó que ambas no eran procedentes por expresa prohibición legal, ya que aquellos subrogados exigen para su concesión que el delito cometido no esté incluido en el listado descrito en el artículo 68A de la Ley 599 del 2000, situación que no se cumplía, porque los punibles relacionados con el tráfico de estupefacientes, como por el que se emitía la sentencia, está contenido en ese canon. Sobre la prisión domiciliaria por enfermedad grave, manifestó que la procesada fue atendida en la Clínica La Estancia de esta ciudad en enero de 2023, por un aneurisma cerebral, sufriendo una recaída en enero de 2024. Para el juez, no era

atendida en la Clínica La Estancia de esta ciudad en enero de 2023, por un aneurisma cerebral, sufriendo una recaída en enero de 2024. Para el juez, no era posible conceder la solicitud porque las situaciones descritas no denotan que la enfermedad que aqueja a FY sea grave e incompatible con la vida en reclusión intramural, y tampoco niega el hecho de que el INPEC pueda garantizar el tratamiento médico que necesite. Así mismo, negó la petición de aplicación del principio de favorabilidad y la solicitud de prisión domiciliaria por madre cabeza de familia. En los fundamentos expuestos para esa negación no se ahondarán porque no son el objeto de la apelación. Aunque el defensor público de la procesada interpuso el recurso de alzada, la sustentación fue realizada por un nuevo apoderado judicial a quien la sentenciada le otorgó poder especial para actuar. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa presenta dos solicitudes: la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa, y la revocatoria parcial de la sentencia con el fin de que se conceda la prisión domiciliaria por la enfermedad que padece la procesada. La petición de anulación la fundamentó en lo que consideró «la incuria de la defensa al no deprecar oportunamente el reconocimiento médico ante el Instituto Nacional19 001 63 00235 2019 80249 01 FYCV Trafico, fabricación o porte de estupefacientes agravado 4 de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que se determinara su real estado de salud y si el mismo es o no compatible con la permanencia en prisión». Para el recurrente, ese descuido del defensor público encaja en una violación al

4 de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que se determinara su real estado de salud y si el mismo es o no compatible con la permanencia en prisión». Para el recurrente, ese descuido del defensor público encaja en una violación al debido proceso en un aspecto sustancial, porque el concepto que emita Medicina Legal es definitivo para esclarecer lo relacionado con la procedencia o no del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Refiere que la omisión señalada no puede subsanarse ante el juez de ejecución de penas, porque ello implicaría que su defendida esté privada de la libertad en un centro carcelario mientras se adelanta el trámite correspondiente. Por ello, solicitó que se declare la nulidad a partir del momento procesal «que se considere conveniente». Sobre la segunda petición, menciona que el juzgador soslayó el verdadero estado de salud de FY, puesto que, aunque no cuenta con los conocimientos en ciencias de la salud, consideró que su estado de salud puede ser tolerado mediante los medicamentos apropiados mientras se encuentra en prisión. Expone que en la historia clínica de la sentenciada se muestra que tiene otras patologías que el juez ignoró, ya que, además de antecedentes de aneurisma, según una resonancia magnética realizada, se encontró dilatación infundibular en el segmento de la coroidea anterior del lado derecho; dilatación infundibular de 2.8 en el segmento de la comunicante posterior del lado derecho; aneurisma bilobulado de cuello ancho displásico que compromete todo el segmento de la comunicante posterior del lado izquierdo dirigido caudalmente con un domo en el fondo; obesidad

el segmento de la comunicante posterior del lado derecho; aneurisma bilobulado de cuello ancho displásico que compromete todo el segmento de la comunicante posterior del lado izquierdo dirigido caudalmente con un domo en el fondo; obesidad mórbida; estrés emocional; síntomas sugestivos de sinusitis; y tratamiento por hipertensión arterial. El defensor considera que el juez debió haber suspendido la audiencia y ordenar la remisión de la procesada a Medicina Legal, con el fin de que sea valorada. También considera que se pudo haber consultado al INPEC sobre si esa entidad estaba en la capacidad de atender de manera debida a la señora CV. Por lo anterior, considera que es procedente revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia y, en su lugar, reconocer a la sentenciada la prisión domiciliaria por enfermedad grave.

CONSIDERACIONES DE LA SALA19 001 63 00235 2019 80249 01

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1. Competencia De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito que se ubiquen dentro de este distrito judicial.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, esta Sala determinará, inicialmente, la procedibilidad de la solicitud de nulidad. Si la petición no prospera, establecerá si debe reconocerse a favor de FYCV la reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave.

3. Sobre la solicitud de nulidad

establecerá si debe reconocerse a favor de FYCV la reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave.

3. Sobre la solicitud de nulidad El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado. Tal posibilidad, acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, est á sometida al cumplimiento de los principios que rigen su declaratoria, de manera concurrente, no alternativa1.

En este orden, se tiene dicho por la Corte que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al censor expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que concurren los axiomas que se erigen alrededor de la declaración de las nulidades. Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alter ó el trámite, pero sí afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesion ó esa garantía. En cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva. 1 Taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad

garantía. En cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva. 1 Taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad (CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 32370; AP, 30 nov. 2011, rad. 37298; AP, 29 ago. 2018, rad. 48414 y AP, 4 dic. 2019, rad. 52701).19 001 63 00235 2019 80249 01 FYCV Trafico, fabricación o porte de estupefacientes agravado 6 En el presente asunto, el recurrente enunci ó la configuración de una nulidad en la actuación. Aunque al principio adujo que se trataba de una vulneración del derecho de defensa debido a la incuria del defensor público, en el desarrollo de la apelación sostuvo que se trataba de una transgresión al debido proceso en un aspecto sustancial, aunque olvidó referir si se trataba de un error de estructura o de garantía, aspecto que contraría el principio de acreditación. Por otra parte, no indic ó cuál era la trascendencia del vicio, pues olvid ó señalar el perjuicio que con las pretendidas anomalías sufrióE la procesada y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales del proceso, puesto que, para que opere la nulidad, se requiere la producción de un daño y el defensor tiene la carga de enseñar de qué forma se beneficiaría la procesada con la anulación del proceso. Sobre este aspecto, no basta con que el recurrente indique que el hecho de que no se haya solicitado una valoración a Medicina Legal implique una vulneración de los derechos de FY. Al abogado le correspondía establecer qué garantía fundamental se quebrantaba con la omisión detectada.

se haya solicitado una valoración a Medicina Legal implique una vulneración de los derechos de FY. Al abogado le correspondía establecer qué garantía fundamental se quebrantaba con la omisión detectada. Entonces, sobre este punto, la argumentación ofrecida por el recurrente no es suficiente para acreditar el principio de trascendencia. Ahora, el hecho de que no haya identificado una afectación, impide cualquier esfuerzo por establecer si el yerro que demanda cumplió o no con la finalidad para la que estaba destinado, lo que demuestra que no se cumple con el principio de instrumentalidad Además, reconoció que existía una manera de subsanar la presunta anomalía procesal, pues indicó que era posible presentar la solicitud de reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave ante un juez de ejecución de penas. Con ello, reconoció que tampoco se cumplía con el principio de residualidad. En este caso, es notoria la falta de técnica de la defensa al plantear la postulación invalidante, pues ni siquiera mencionó los presupuestos y principios que rigen la declaratoria de las nulidades, mucho menos los satisfizo, inconsistencias que la judicatura no puede entrar a suplir, a través de esfuerzos argumentativos que permitieran resolver una solicitud que no pasó el rasero de la debida sustentación. En este asunto, al solicitar la nulidad, la defensa tenía la carga de acreditar la concurrencia de los principios que orientan la invalidación de la actuación, pues,

como lo señala la corporación de cierre, si tales exigencias no se satisfacen por19 001 63 00235 2019 80249 01 FYCV Trafico, fabricación o porte de estupefacientes agravado 7 quien postula la invalidación del proceso, se deberá denegar la nulidad2, consecuencia que hoy se impone, pues el recurrente ni siquiera hizo alusión a ellas. Por los motivos expuestos, la solicitud de nulidad del proceso será negada.

4. Sobre el reconocimiento de la reclusión domiciliaria por enfermedad grave En la intervención en la audiencia de individualización de la pena, el defensor público que representaba los intereses de la acusada presentó una solicitud de prisión domiciliaria por el estado de salud que aquella padecía, sin embargo, no supo sustentar en cuál supuesto normativo fundamentaba la petición, a pesar de ser requerido para ello por el juez de conocimiento.

A pesar de esa deficitaria argumentación, el juzgador resolvió el requerimiento de acuerdo con el artículo 68 del Código Penal, que consagra la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. Entonces, bajo el mismo precepto se resolverá la petición del recurrente. En lo que interesa para la solución del problema jurídico, el mencionado artículo 68 de la Ley 599 del 2000 prevé lo siguiente: «El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso de que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo…

caso de que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo… Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado…)» La Corte Suprema de Justicia, en decisión SP1681-2022 del 18 de mayo, fijó los siguientes parámetros para la concesión de la reclusión en domicilio o centro hospitalario por grave enfermedad: (i) que el sentenciado padezca una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión; (ii) que, al momento de la comisión de la conducta, no tuviese otra pena suspendida por el mismo motivo y, (iii) que medie concepto de médico legista especializado. En aquella providencia también se explica la importancia que tiene el examen médico forense de evaluación del estado de salud del procesado, así:

«La exigencia de que el estado de enfermedad muy grave sea certificado por médicos forenses especializados responde a la necesidad de que se 2 CSJ, AP1072-2021, 24 mar. 2021. Rad. 58.587.19 001 63 00235 2019 80249 01 FYCV Trafico, fabricación o porte de estupefacientes agravado 8 determine con criterio científico, que las condiciones de salud específicas del procesado y sus circunstancias particulares son incompatibles con la vida en reclusión formal. Para la realización de este dictamen médico forense, el “Reglamento Técnico para la Determinación Médico Forense de Estado de

procesado y sus circunstancias particulares son incompatibles con la vida en reclusión formal. Para la realización de este dictamen médico forense, el “Reglamento Técnico para la Determinación Médico Forense de Estado de Salud en Persona Privada de la Libertad” del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, define como estado grave por enfermedad: “aquella condición de salud de una persona privada de la libertad, que no puede ser atendida de manera adecuada en el sitio de reclusión y que requiere tratamiento o manejo en un centro hospitalario, o en centro de reclusión que ofrezca las condiciones requeridas, o en su domicilio, so pena de poner en peligro la vida o la integridad de la persona o vulnerar el debido respeto a la dignidad humana”.». Con base en lo anterior, el reconocimiento del mecanismo sustitutivo de la reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave tiene como requisito primordial el examen médico legista emitido por un especialista, donde se determine si las condiciones de salud muy graves de la procesada son incompatibles con la vida en reclusión , atendiendo la imposibilidad de atender las patologías o anomalías que ésta presente dentro de algún establecimiento penitenciario y carcelario, por su nivel de gravedad. En este asunto no existe un dictamen médico que certifique la gravedad de la enfermedad ni la incompatibilidad de ese padecimiento con la ejecución de la pena de prisión dentro de un centro penitenciario. Las historias clínicas aportadas por el defensor público en la audiencia de individualización de la pena son insuficientes para determinar el cumplimiento de los

de prisión dentro de un centro penitenciario. Las historias clínicas aportadas por el defensor público en la audiencia de individualización de la pena son insuficientes para determinar el cumplimiento de los requisitos a los cuales se ha hecho alusión. A pesar de que en aquellos documentos se consignó que la señora CV sufre varias patologías, en ningún aparte del escrito se certifica, por medio de un profesional de la salud especializado, que las enfermedades sean muy graves e incompatibles con la vida en reclusión intramural. Los argumentos que presentó la defensa en el recurso para la concesión de la reclusión domiciliaria no tienen cabida en esta instancia, pues la valoración que se tomó como base para definir la situación de su defendida fue concluyente en afirmar que no se aportó ningún dictamen que establezca que FY está imposibilitada para cumplir su sanción en el centro de reclusión. Además, el hecho de padecer una enfermedad grave, si así se hubiese catalogado, no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, toda vez que el artículo 68 del Código Penal condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico especializado en el que se dictamine que la sentenciada se encuentra aquejada de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal.19 001 63 00235 2019 80249 01 FYCV Trafico, fabricación o porte de estupefacientes agravado 9 Por tanto, para su concesión no basta solo con la manifestación de la defensa ni el aporte de documentación médica y clínica en que se diga que la procesada padece una enfermedad, como lo entiende el impugnante, pues, para la procedencia del

9 Por tanto, para su concesión no basta solo con la manifestación de la defensa ni el aporte de documentación médica y clínica en que se diga que la procesada padece una enfermedad, como lo entiende el impugnante, pues, para la procedencia del beneficio se demanda de un dictamen concreto, que debe diagnosticar ese estado de enfermedad y calificarlo con la gravedad que exige la disposición sustantiva. Ahora, contrario a lo expuesto por el recurrente, a la parte que le corresponde incorporar la prueba médica exigida en el artículo 68 del Código Penal, es a la defensa, en tanto, es ella la interesada en la concesión del instituto. Por ello, resulta imposible para el funcionario judicial, salvo que cuente con elementos de juicio irrefutables, actuar de oficio al respecto, pues corresponde a la parte interesada fijar su pretensión y avalarla con los medios necesarios, sin que, para el efecto, se entienda razón suficiente la expuesta, referida a que el juez consulte al INPEC sobre si puede la entidad cumplir con los cuidados médicos requeridos por la acusada. Respecto de esto último, lo único que puede concluirse es que ha resultado imposible verificar la condición de salud actual de la señora FYCV, razón que avala lo decidido por el juez de primera instancia. Ahora, en caso de que sobreviniera un deterioro en la condición de salud de la señora CV, que requiera ser revisada y valorada para un otorgamiento del beneficio de la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, deberá mediar para el efecto un dictamen pericial, que podrá ser presentado ante el juez de ejecución de penas competente.

de la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, deberá mediar para el efecto un dictamen pericial, que podrá ser presentado ante el juez de ejecución de penas competente. Así las cosas, al advertirse acertada la decisión del a quo, y no aceptándose la argumentación del recurrente para la concesión de la reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave, la Sala confirmará la decisión de primer grado. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia emitida el 11 de marzo de 2024, por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Popayán, que condenó a FYCV como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, y le negó la reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave.19 001 63 00235 2019 80249 01 FYCV Trafico, fabricación o porte de estupefacientes agravado 10

Segundo: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse y sustentarse de acuerdo con los términos descritos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.

Tercero: Una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

JESÚS EDUARDO NAVIA LAME