TSDJ PPN SP - 19 001 63 00235 2023 80133 01-(02-07-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 001 63 00235 2023 80133 01

Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 193 Popayán, Cauca, dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía, contra la decisión emitida el 11 de octubre de 2023, por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Popayán, mediante la cual no aprobó el allanamiento a cargos realizado por la señora EVV, en el proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES El 11 de junio de 2023, a las 9:30 a.m., al interior de la Cárcel y Penitenciaria con Alta y Media Seguridad de Popayán, luego de que dos caninos dieran señal de alerta para sustancia estupefaciente, la señora EVV hizo entrega de un paquete que tenía en sus partes íntimas, que contenía 214.8 gramos de cocaína, según prueba preliminar homologada que le fuera practicada. ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES El 12 de octubre de 2023, ante el Juzgado 4° Penal Municipal de Garantías de Popayán, la Fiscalía formuló imputación contra EVV, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, que prevé una pena de 144 meses

Popayán, la Fiscalía formuló imputación contra EVV, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, que prevé una pena de 144 meses de prisión. La encartada se allanó a los cargos.19 001 63 00235 2023 80133 01 EVV Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2 El conocimiento del asunto fue asignado al Juzgado 7° Penal del Circuito de Popayán, despacho que, en audiencia del 11 de octubre de 2023, no aprobó el allanamiento realizado por la imputada. LA DECISIÓN DE PRIMER GRADO Inicialmente, el juez de conocimiento aclaró que su intervención no era un control material, sino una verificación de que no existiera ninguna vulneración de garantías fundamentales. Dijo que, en la formulación de imputación, el ente acusador no precisó la finalidad del porte de la sustancia estupefaciente por parte de la señora VV, supuesto factico que es importante para delimitar la tipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, atribuida bajo la modalidad llevar consigo. Señaló que la Corte Suprema de Justicia, en las decisiones SP2537-2022, SP34202022, y SP105-2023, indica que se debe diferenciar un elemento subjetivo distinto al dolo, que obliga al ente acusador a determinar la finalidad de tráfico o distribución de la sustancia incautada. Agregó que la Fiscalía pasó por alto la atribución de este supuesto factico necesario para poder considerar como típica la conducta, sin que ésta se pueda presumir, pues no precisó cuál era la finalidad que tenía la señora VV al ingresar la sustancia

Agregó que la Fiscalía pasó por alto la atribución de este supuesto factico necesario para poder considerar como típica la conducta, sin que ésta se pueda presumir, pues no precisó cuál era la finalidad que tenía la señora VV al ingresar la sustancia estupefaciente al establecimiento carcelario, aclarando que con ello no está dando por sentado que fuera para el consumo. Concluyó señalado que en la forma como se planteó fácticamente la formulación de imputación no es viable aprobar el allanamiento, porque, en principio, la señora VV estaría aceptando una conducta atípica. ARGUMENTOS DE APELACIÓN Con el fin de estructurar la decisión, evitando repeticiones innecesarias, la Sala recreara los reparos del impugnante en la parte considerativa de esta providencia. También es importante aclarar que, frente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la defensa no se pronunció.19 001 63 00235 2023 80133 01 EVV Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito que se ubiquen en este distrito judicial.

2. Problema jurídico La Sala establecerá si los argumentos presentados por el delegado de la Fiscalía son suficientes para controvertir las razones expuestas por el juzgado para desaprobar el allanamiento a cargos realizado por la procesada.

3. El caso concreto La figura del recurso de apelación ha sido definida por la Corte Suprema de Justicia

suficientes para controvertir las razones expuestas por el juzgado para desaprobar el allanamiento a cargos realizado por la procesada.

3. El caso concreto La figura del recurso de apelación ha sido definida por la Corte Suprema de Justicia como aquel «instituto establecido para controvertir la decisión y los argumentos expuestos en ella»1. Por ello, apelar implica necesariamente atacar la decisión que se recurre, cumpliendo así con la carga argumentativa de «manifestar los argumentos de hecho y de derecho por los cuales se estima errada la postura del funcionario de primera instancia»2.

De tiempo atrás, la Corte Suprema de Justicia ha establecido una serie de subreglas alrededor de esa carga argumentativa que demanda del impugnante en la sustentación del recurso de apelación. Así, en el auto de fecha 12 de septiembre de 2012, con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, señaló: «De manera pues que no basta con sustentar, sino que esa argumentación debe ser debida, adecuada, apropiada al caso. Una sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La 1 CSJ, SP, 26 ago. 2015, rad. 45927. 2 CSJ, AP, 2 ago. 2017, rad. 50560.19 001 63 00235 2023 80133 01 EVV Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 4

2 CSJ, AP, 2 ago. 2017, rad. 50560.19 001 63 00235 2023 80133 01 EVV Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 4 sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión…» (negrillas de la Sala). Aunque la Corte ha moderado su posición frente a los presupuestos para una debida sustentación de la alzada, mantiene unos requerimientos argumentativos mínimos que el opugnante debe satisfacer, siendo uno de ellos que, los motivos de disenso, deben necesariamente estar orientados a controvertir la decisión de primera instancia. En la decisión SP3991-2022, rad. 52395 del 30 de noviembre de 2022 , la corporación de cierre dijo: «Entonces, como pacíficamente lo ha sostenido esta Sala3, basta una exposición en la que el recurrente manifieste los argumentos fácticos, jurídicos y/o probatorios de discrepancia con la decisión judicial, pues la norma procesal no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación (…) En este punto, dado el reproche del censor, es importante precisar que la argumentación sobre la cual descansa el disenso en el recurso de apelación no comporta la obligación de presentar fórmulas sacramentales, ni reclama derroteros formales específicos, aunque sí demanda precisar las razones concretas de inconformidad, que necesariamente deben referirse a los motivos que soportaron la decisión cuestionada, como claramente lo hizo el

concretas de inconformidad, que necesariamente deben referirse a los motivos que soportaron la decisión cuestionada, como claramente lo hizo el apelante en este asunto…» (negrillas de la Sala) En el caso examinado, es evidente que el fiscal, como parte recurrente, no prestó la debida atención a las razones en las cuales el juez de instancia fundamentó su decisión, situación que condujo a la presentación de una argumentación que no se enfocó en su controversia, dejándola en consecuencia incólume, pues el grueso de los reparos que expuso se refirió a temas que no fueron desarrollados en la providencia cuestionada, como a continuación pasamos a explicar. El a quo no aprobó el allanamiento a cargos porque el fiscal, en la formulación fáctica de la imputación, soslayó comunicarle a la señora VV que la acción que le atribuyó, de llevar consigo sustancia estupefaciente, tenía como fin su distribución o tráfico dentro del establecimiento carcelario en el que fue sorprendida; agregando que el ánimo de comercialización es un elemento subjetivo del tipo penal distinto del dolo, de origen jurisprudencial, que hace parte de los hechos jurídicamente relevantes, por lo que su omisión sitúa la conducta endilgada en el terreno de una eventual atipicidad, que sería lo que en últimas estaría aceptando la procesada. 3 CSJ AP2391-2015, SP973-2019, SP709-2019, SP708–2019, entre otros.19 001 63 00235 2023 80133 01 EVV Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5 Como se aprecia, el juez no objetó el sustento suasorio de la imputación que, a su vez,

EVV Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5 Como se aprecia, el juez no objetó el sustento suasorio de la imputación que, a su vez, sirvió de base para el allanamiento a cargos realizado por la señora VV; tópico aquel que fue el principal aspecto al que se refirió el fiscal en la sustentación del recurso. Veamos los reparos elevados por el apelante: (i) Que la finalidad de la conducta se puede inferir de las circunstancias concretas del caso, como la cantidad de sustancia estupefaciente que llevaba consigo la encartada EVV. (ii) Que los precedentes sobre el tema, en los que la Corte absuelve, hablan de dosis mínimas de sustancia estupefacientes que se llevaban más expuestos, en los senos o en el cabello, pero no ocultos en las partes íntimas como lo hacía la señora VV, colocando en riesgo su vida e integridad personal; dice que los hechos del caso no son iguales a los de la Corte. (iii) Analiza los elementos cognoscitivos con que cuenta la Fiscalía para sostener que, en este asunto, sí existía ánimo de tráfico de la sustancia. (iv) Que el término mínimo que existe entre una captura en flagrancia y la audiencia concentrada no permite recaudar elementos cognoscitivos tendientes a demostrar el elemento subjetivo de la conducta, concluyendo que no habría allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación. (v) Que, si se aceptara la tesis de la atipicidad pregonada por el juez de instancia, sobrarían los controles en los establecimientos carcelarios, como también el ocultamiento de estas sustancias por las personas.

(v) Que, si se aceptara la tesis de la atipicidad pregonada por el juez de instancia, sobrarían los controles en los establecimientos carcelarios, como también el ocultamiento de estas sustancias por las personas. (vi) También habló del peligro en que se expuso al bien jurídico tutelado por la cantidad de sustancia estupefacientes que la imputada llevaba consigo y del lugar donde se cometió el hecho, en un establecimiento carcelario, con personas vulnerables privadas de la libertad como potenciales víctimas. (vii) Finalmente, asegura que la señora VV conoció los hechos jurídicamente relevantes que se le imputaron, al igual que su calificación jurídica, a los que, previo interrogatorio personal de la juez, se allanó de forma libre y voluntaria, asesorada por la defensa técnica.19 001 63 00235 2023 80133 01 EVV Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 6 Del recuento de los motivos de disenso que en concreto esbozó el opugnante, es evidente que ninguno controvierte la razón clara y precisa de la decisión atacada, pues, ni siquiera hacen alusión a ella, mucho menos cuestionan por qué, el hecho de que, en la imputación fáctica endilgada a la señora EVV se hubiere omitido comunicarle que la sustancia estupefaciente que llevaba consigo tenía como finalidad su distribución o tráfico, constituía un fundamento suficiente para no aprobar el allanamiento a cargos realizado por la encartada. Lo cierto es que el fiscal obvió uno de los presupuestos mínimos y necesarios que

su distribución o tráfico, constituía un fundamento suficiente para no aprobar el allanamiento a cargos realizado por la encartada. Lo cierto es que el fiscal obvió uno de los presupuestos mínimos y necesarios que exige una debida sustentación del recurso de apelación, en el sentido de controvertir los argumentos que soportaron la decisión confutada, sin que sea procedente que el Tribunal, en atención al principio de limitación funcional que rige el recurso de alzada, por iniciativa propia, extienda el control de legalidad de la decisión recurrida a aspectos diferentes a la inconformidad expresada por el ente acusador. No sobra traer a colación, en este punto, el principio rector y garantía procesal de imparcialidad contenido en el artículo 5º del CPP , que obliga a los jueces a ejercer nuestras funciones orientados por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, adoptando las decisiones con fundamento en lo alegado por las partes, dentro de su rol constitucional y legal, sin que nos esté permitido suplir sus omisiones, que, en el caso examinado, tiene relación con la carga que le incumbía a la Fiscalía de controvertir las razones de la providencia que replica, pues, la Sala como juez de segundo grado, carece de agenda propia y solo resuelve en consonancia con lo pedido o discutido. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando el apelante incurre en una indebida sustentación, se debe negar la alzada, en una decisión contra la cual procede el recurso de queja, siempre y cuando la providencia se dicte por el juez de primer grado, ya que, cuando la decisión de negar

alzada, en una decisión contra la cual procede el recurso de queja, siempre y cuando la providencia se dicte por el juez de primer grado, ya que, cuando la decisión de negar la apelación se adopta en segunda instancia, como en este caso, solamente procede el recurso de reposición4, y no el de queja5. Por lo anterior, la Sala negará el recurso de apelación, por cuando los argumentos presentados por el recurrente fueron deficientes, en la medida en que ninguno de los expuestos controvierte las razones empleadas por el juez de primera instancia para desaprobar el allanamiento a cargos. 4 CSJ AP050-2019, 16 ene. 2019, rad. 54133. 5 CSJ, AP238-2022, 2 feb. 2022, rad. 60638.19 001 63 00235 2023 80133 01 EVV Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 7 Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía, contra la decisión emitida el 11 de octubre de 2023, por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Popayán, mediante la cual no aprobó el allanamiento a cargos realizado por la señora EVV.

Segundo: Devolver el expediente al juzgado de origen.

Tercero: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra la misma procede, únicamente, el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

JESÚS EDUARDO NAVIA LAME