TSDJ PPN SP - 19 100 60 00609 2010 80001 01-(15-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

SALA DE DECISIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 100 60 00609 2010 80001 01

Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 034 Popayán, Cauca, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación sustentado por la defensa, contra el auto emitido el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, Cauca, mediante el cual rechazó la solicitud de nulidad propuesta dentro del proceso penal que se adelanta en contra del señor JDSG, por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales.

II. HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES De acuerdo con lo consignado por la fiscalía en el escrito de acusación, que es la reiteración de lo ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, el fundamento fáctico que delimita este asunto es el siguiente: «En diciembre de 2020 en zona rural, vereda La Petrolera, municipio Santa Rosa, Cauca, … JDSG ejecutó actividades de explotación minera con incumplimiento de la normatividad existente y sin permiso de autoridad competente.

La actividad extractiva abarcó la zona de preservación de la quebrada la Petrolera, que circula por el lugar. La zona cuenta con el título minero con placa JG 1-0811, cuyo titular es JDSG, otorgado el 28 de febrero de 2012 y registrado en el catastro

que circula por el lugar. La zona cuenta con el título minero con placa JG 1-0811, cuyo titular es JDSG, otorgado el 28 de febrero de 2012 y registrado en el catastro minero el 2 de abril de 2012, para la explotación de yacimientos de minerales de oro y platino y sus concentrados, minerales no ferrosos y sus concentrados y demás minerales concesibles. Allí abrió pocetas de sedimentación, puntos de captación de agua en la quebrada La Petrolera, con manguera, tubos de aluminio galvanizado, motobombas para succión y lavado, también clasificadoras y zona campamentaria improvisada con cambuches.19 100 60 00609 2010 80001 01 JDSG Explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales 2 JDSG no contaba con licencia ambiental para realizar la explotación minera aurífera. Significa que al tenor del entonces Artículo 338 del Código Penal (vigente al momento de los hechos, antes de la Ley 2111 de 2011, hoy artículo 332) el aquí procesado explotaba ilícitamente yacimiento minero, no sólo por no contar con permiso de autoridad competente sino con incumplimiento de la normatividad existente (…) Significa que el procesado estaría incurso en el delito de EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES por explotar yacimiento minero sin permiso de autoridad competente y con incumplimiento de la normatividad, con medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente. Se trata de maquinaria pesada tipo excavadora, en forma anti

minero sin permiso de autoridad competente y con incumplimiento de la normatividad, con medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente. Se trata de maquinaria pesada tipo excavadora, en forma anti técnica y sin medidas de control y manejo ambiental. Los hechos los hizo en connivencia con HJPH con quien acordó se ejecutara actividades propias de montaje, acoplamiento de maquinaria, explotaciones pequeñas en el área de su propio título minero No. JG10811, el cual se encontraba en etapa de explotación, sin contar con licencia ambiental que lo habilitara para tal efecto, incumpliendo el artículo 85 del Código de Minas que prevé la prohibición de iniciar trabajos y obras de explotación minera, sin la aprobación expresa del Estudio de Impacto -Ambiental, su factibilidad y la expedición de la correspondiente licencia ambiental. La actividad se prolongó hasta el 3 de marzo de 2021 en las coordenadas N 1°36426249" W 760 1T23,58", con la misma retro excavadora que había sido objeto de medidas cautelares adoptadas por la CRC aplicadas al contrato de concesión No. JG1-08111…».

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 21 de junio de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Garantías de Santa Rosa, Cauca, la Fiscalía formuló imputación en contra de JDSG, como autor del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales, cargo que no fue aceptado por el imputado. El ente investigador radicó escrito de acusación por los mismos hechos y

explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales, cargo que no fue aceptado por el imputado. El ente investigador radicó escrito de acusación por los mismos hechos y calificación jurídica, el cual correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar. La audiencia de formulación de acusación se instaló el 28 de noviembre de 2022. En desarrollo de la diligencia, la defensa presentó una solicitud de nulidad exponiendo los siguientes argumentos: «Respecto a este punto quiero hacer mención de que (…) el proceso mediante el cual se vincula a mi defendido hace referencia de acuerdo al registro único de noticia criminal a presuntos hechos del año 2010, pero los presupuestos fácticos que se encuentran contenidos en el escrito de acusación dan cuenta de circunstancias acontecidas en la zona de la bota caucana en el año 2020. Entonces, en ese sentido, se presenta la nulidad, teniendo en cuenta que este acto procesal puede producirse por muchos motivos, entre los cuales se puede destacar la ausencia de causa que dio origen al acto jurídico. Entonces, de acuerdo a eso, digamos que tampoco se endilga una presunta responsabilidad derivada de la19 100 60 00609 2010 80001 01 JDSG Explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales 3 explotación ilícita de recursos naturales y, en contraste con ello, no se evidencia dentro de la descripción fáctica también contenida en el escrito de acusación el beneficio material del imputado, que en este caso es mi defendido, JDSG, con lo cual, no hay una relación fáctica y su potencial consecuencia jurídica. En ese

dentro de la descripción fáctica también contenida en el escrito de acusación el beneficio material del imputado, que en este caso es mi defendido, JDSG, con lo cual, no hay una relación fáctica y su potencial consecuencia jurídica. En ese sentido, también es preciso hacer mención a que pueden resultar dos fenómenos, entre ellos, uno puede ser prescripción contenida en el artículo 83 del Código Penal y el otro fenómeno es la incongruencia de la noticia criminal frente a los hechos de los cual se pretende acusar a mi defendido el día de hoy. Bajo esos términos presento la solicitud de nulidad…» La Fiscalía solicitó negar la solicitud de nulidad indicando que los hechos iniciales contra los recursos naturales que dieron origen a la noticia criminal son del año 2010, se han mantenido en el tiempo, porque así se evidenció al actualizarse la investigación para tomar la decisión de imputar cargos, lográndose establecer que para diciembre de 2020, el encartado aun continuaba realizando la explotación del lugar sin el cumplimiento de requisitos, afectado los recursos naturales y con medios para dañarlos. Agregó que tampoco se presenta la figura de la incongruencia, porque los hechos y los delitos aún perduran. El apoderado de la víctima coadyuva la posición de la Fiscalía, considerando que el delito atribuido es de trato sucesivo, y que hay identidad de hechos y de sujetos.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juez rechazó la solicitud afirmando que las causales de nulidad son taxativas y que deben alegarse en debida forma. Dice que la defensa no mencionó ni desarrollo en su argumentación los principios que las rigen, de conformidad con la jurisprudencia de la

deben alegarse en debida forma. Dice que la defensa no mencionó ni desarrollo en su argumentación los principios que las rigen, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual indica que al faltar uno de los principios debe rechazarse la solicitud. Por último, señaló que analizó de manera detenida el escrito de acusación y no encontró ninguna incongruencia de las que menciona la defensa.

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa solicita revocar la decisión y en su lugar despachar en forma favorable su postulación de nulidad señalando que se sostiene en lo dicho en su intervención inicial, agregando que en el escrito de acusación se habla de hechos acaecidos en diciembre de 2020, los cuales no corresponde al año de radicación 2010 y tampoco se demuestra que su defendido fuera el responsable de estos últimos.19 100 60 00609 2010 80001 01

JDSG Explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales 4

VI. INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía se opone a la argumentación de la apelante, pues no sustentó en debida forma su solicitud de nulidad. Añade que los hechos de 2010 no se imputaron, precisamente por estar prescritos, pero si los del año 2020, toda vez que, como usualmente ocurre en esta clase de delitos, su ejecución se mantiene en el tiempo.

La defensa de la víctima coadyuba la posición del ente acusador.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Según el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación que se presenten contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces del circuito con funciones penales que se ubiquen en este distrito judicial.

2. Problema jurídico Le corresponde a esta Sala resolver: (i) si la defensa cumplió con los presupuesto legales y jurisprudenciales requeridos para la sustentación de la solicitud de nulidad; y (ii) si es procedente decretar la nulidad deprecada por la defensa.

3. De la nulidad procesal y los principios que la gobiernan La declaratoria de nulidad ha sido concebido como la solución de carácter excepcional para corregir aquellos yerros que afectan garantías de los sujetos procesales, por desconocimiento de las bases fundamentales del debido proceso o de las garantías defensivas.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera pacífica que la alegación de irregularidades potencialmente enervantes de la actuación requiere de claros y precisos argumentos demostrativos, lo cual se logra con razonamientos sencillos y directos, y no mediante la reiteración de conceptos teóricos que nada informan sobre la lesión a la estructura del proceso o a la garantía de defensa1. 1 CSJ SP1161-2018, radicado 20578 del 18 de abril.19 100 60 00609 2010 80001 01

JDSG Explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales 5 Decantada esta también que dicha argumentación debe girar alrededor del cumplimiento de los requisitos y principios orientadores de las nulidades; así, la alta corporación en Auto AP4296-2021, Rad. 55.272 del 15 de septiembre de 2021, reiteró: «…Solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley – principio de taxatividad –; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, – principio de protección –; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales – principio de convalidación –; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento – principio de trascendencia –; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso – instrumentalidad – y; además, no existe manera de subsanar el yerro procesal – residualidad –…».

4. De la postulación de la nulidad

sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso – instrumentalidad – y; además, no existe manera de subsanar el yerro procesal – residualidad –…».

4. De la postulación de la nulidad Consecuente con lo anterior, para que la recisión del proceso prospere, quien demanda ese efecto invalidante tiene la carga argumentativa de acreditar la satisfacción de los presupuestos y principios referidos, so pena de su desestimación . En el auto AP10722021, Rad. 58.587 del 24 de marzo de 2021, la Corte precisó: «I. La nulidad a). Exigencias para su declaratoria De manera reiterada y profusa, esta Corporación ha señalado que la declaratoria de nulidad constituye el remedio último para conjurar la existencia de irregularidades sustanciales en el decurso de la actuación penal cuando resultan lesivas los derechos y garantías de los sujetos procesales en forma grave e irremediable.

Dado el carácter extremo de la nulidad, se exige que quien la solicita debe acreditar la concurrencia de los principios que orientan la invalidación de la actuación procesal, conforme lo establece el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, a saber: (i) la indicación de la causal taxativa prevista en la ley; (ii) que la irregularidad no haya sido ocasionada o convalidada por quien la alega; (iii) el vicio debe haber sido de la suficiente entidad para afectar las garantías esenciales de las partes o trastocar las bases fundamentales del proceso, (iv) que la nulidad es el único medio para la protección de las garantías que fueron conculcadas con la irregularidad alegada.19 100 60 00609 2010 80001 01 JDSG

bases fundamentales del proceso, (iv) que la nulidad es el único medio para la protección de las garantías que fueron conculcadas con la irregularidad alegada.19 100 60 00609 2010 80001 01 JDSG Explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales 6 Adicionalmente, cuando se alega la afectación sustancial al debido proceso debe especificarse si recayó sobre la estructura de la actuación o por el quebrantamiento de las garantías de las partes. Al mismo tiempo deberá indicarse a partir de qué momento se constituyó la irregularidad y demostrar el perjuicio irreparable que conllevó su ocurrencia. Sin tales exigencias no se satisfacen por quien postula la invalidación del proceso, se deberá denegar la nulidad…». (negrillas de la Sala)

5. El caso concreto La anticipa que la respuesta al primer problema jurídico es negativa.

En la audiencia de formulación de acusación la defensa elevó una solitud de nulidad, la cual fue rechazada por el a quo, al considerar que la recurrente no había desarrollado los principios que rigen su postulación. En la sustentación del recurso, la defensa insiste en sus argumentos de instancia, agregando algunos comentarios sobre lo que cree trata la irregularidad que demanda. Para esta Sala es claro que la defensa no cumplió con la carga argumentativa que le era exigible para que en su favor se declarara la nulidad que impetraba, pues, no identificó la clase de irregularidad que alegaba, esto es, si se trataba de un yerro de estructura o de garantía; tampoco señaló los preceptos normativos presuntamente conculcados; y, no fijó el momento procesal en que se habría producido la anomalía y el alcance de la invalidez postulada.

garantía; tampoco señaló los preceptos normativos presuntamente conculcados; y, no fijó el momento procesal en que se habría producido la anomalía y el alcance de la invalidez postulada. Frente a los principios que gobiernan las nulidades, no explicó en qué clase de nulidad podía enmarcarse el hecho de que la noticia criminal se refiera a acontecimientos sucedidos en el año 2010 y en el escrito de acusación se le atribuyan al señor SG unos hechos probablemente ocurridos en el año 2020 (principio de taxatividad). Tampoco cumplió con la obligación de acreditar en qué forma esa situación que consideraba irregular afectaba las garantías de su prohijado o desconocida las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento (principio de trascendencia). Ahora, el hecho de que no haya identificado una afectación, impide cualquier esfuerzo por establecer si el yerro que demanda cumplió o no con la finalidad para la que estaba destinado, sin transgresión de garantías fundamentales (principio de instrumentalidad).19 100 60 00609 2010 80001 01 JDSG Explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales 7 No abordó lo relativo a la inexistencia de maneras de subsanar la presunta anomalía procesal, pues no se debe pasar por alto que la nulidad es la última alternativa a aplicar en estos casos, siempre que se esté ante actuaciones que lesionen en forma grave e irremediable los derechos y garantías procesales (principio de residualidad). En este caso, es palmaria la falta de técnica de la defensa al plantear la postulación

estos casos, siempre que se esté ante actuaciones que lesionen en forma grave e irremediable los derechos y garantías procesales (principio de residualidad). En este caso, es palmaria la falta de técnica de la defensa al plantear la postulación invalidante, pues ni siquiera mencionó los presupuestos y principios que rigen la declaratoria de las nulidades, mucho menos los satisfizo, inconsistencias que la judicatura no puede entrar a suplir, a través de esfuerzos argumentativos que permitieran resolver una solicitud que no pasó el rasero de la debida sustentación. Vale la pena recordar que si bien los jueces tenemos el deber de velar por que los derechos y garantías de los sujetos procesales se respeten dentro de cada una de las actuaciones que se surten en el proceso penal, no menos cierto es que en un sistema procesal de tendencia acusatoria como el nuestro, actuamos como terceros imparciales, habilitados por la postulación de las partes, por lo que nos está vedado, en aras de sanear o enmendar errores cometidos, adoptar determinaciones que puedan privilegiar a una cualquiera de ellas, pues de hacerlo, como lo ha dicho la Corte 2 se «rompería el equilibrio entre las partes y, en últimas, tomaría partido, como se dijo, por una verdad sustancial más o menos apriorísticamente intuida por el juez del sistema inquisitivo, cuestión que sin duda no corresponde a la filosofía del sistema y al principio de que son las partes y no el juez, a quienes le corresponde la carga probatoria»3 En este asunto, al solicitar la nulidad, la defensa tenía la carga de acreditar la concurrencia de los principios que orientan la invalidación de la actuación, pues, como lo

En este asunto, al solicitar la nulidad, la defensa tenía la carga de acreditar la concurrencia de los principios que orientan la invalidación de la actuación, pues, como lo señala la corporación de cierre, si tales exigencias no se satisfacen por quien postula la invalidación del proceso, se deberá denegar la nulidad, consecuencia que hoy se impone, pues la recurrente ni siquiera hizo alusión a ellas. En sentido contrario, lo único que atinó a señalar era que había una ausencia de causa, se entiende para la radicación del escrito de acusación, sin ofrecer ninguna explicación. En cuanto al tema de la prescripción aludido por la recurrente, basta señalar que la misma, a la luz del artículo 77 del C.P.P., constituye una causal de extinción de la acción penal, que a vez configura una causal objetiva de preclusión, prevista en el numeral 1º del artículo 332 de la misma norma, la cual, presentado el escrito de acusación, como 2 CSJ, AP3299-2014, Rad. 43.554 del 18 de junio de 2014 3 CSJ, AP3299-2014, Rad. 43.554 del 18 de junio de 201419 100 60 00609 2010 80001 01 JDSG Explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales 8 sucede en este caso, puede ser deprecada por la defensa ante el juez de conocimiento; pero de ninguna forma solicitarse ni tramitarse como una nulidad procesal. En lo que atañe con la falta de congruencia, apenas aludida por la defensa, también es diciente el yerro en que incurre la recurrente, al predicar la figura entre la noticia criminal y

pero de ninguna forma solicitarse ni tramitarse como una nulidad procesal. En lo que atañe con la falta de congruencia, apenas aludida por la defensa, también es diciente el yerro en que incurre la recurrente, al predicar la figura entre la noticia criminal y el escrito de acusación, sin considerar que dicho principio se verifica entre la acusación y la sentencia, por expresa regulación del artículo 448 del C.P.P. La norma citada, textualmente dice: «Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.». Lo dicho, sin desconocer, que la jurisprudencia4 ha extendido los efectos del principio de congruencia a la formulación de imputación, denominándolo consonancia. Lo anterior, en aras de garantizar, principalmente, el ejercicio del derecho de defensa, el cual se efectiviza al conocer la persona desde ese estadio procesal, las razones por las cuales está siendo investigada y que llevan a la conclusión de su participación en la comisión de la conducta punible. En la estructura formal del proceso penal, que guarda relación con el principio antecedente-consecuente, inherente a la sucesión escalonada y consecutiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal , los cuales lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico-jurídica, la formulación de imputación se erige en hito fundamental e insustituible que marca el comienzo formalizado del procedimiento en sentido estricto. Entonces, los que ocurra antes del inicio formal del proceso penal (audiencia de

de imputación se erige en hito fundamental e insustituible que marca el comienzo formalizado del procedimiento en sentido estricto. Entonces, los que ocurra antes del inicio formal del proceso penal (audiencia de formulación imputación), con la noticia criminal y los actos de indagación, no son relevantes para efectos de verificar el cumplimiento del principio de congruencia, razón por la cual se desestima también el reparo construido a su alrededor. Así las cosas, la Sala, atendiendo los planteamientos esbozados por la recurrente, no encuentra una razón suficiente que permita derribar los argumentos y el sentido de la decisión del a quo, imponiéndose su confirmación. 4 CSJ, SP209-2023, Rad. 56.244 del 7 de junio de 2023.19 100 60 00609 2010 80001 01 JDSG Explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales 9 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VII. RESUELVE Primero: Confirmar la decisión adoptada el 28 de noviembre de 2022, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar, que rechazó la solicitud de nulidad propuesta por la defensa dentro del proceso penal que se adelanta contra JDSG, por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales.

Segundo: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Tercero: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

VIII. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

JESUS EDUARDO NAVIA LAME