TSDJ PPN SP - 19 212 60 00616 2020 00057 01-(15-07-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 212 60 00616 2020 00057 01

Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 212 Popayán, Cauca, quince (15) de julio de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación formulado por la defensa contra el auto del 21 de septiembre de 2023, emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, mediante el cual negó la preclusión de la investigación penal que se adelanta contra FYH, por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones, agravado. HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES De acuerdo con el escrito de acusación, son los siguientes: «… El 10 de mayo de 2020 a las 19:00 horas, policía judicial SIJIN de Corinto Cauca, reciben información del Inspector de Policía (…), quien les informa que hay un cuerpo sin vida, de sexo femenino de nombre LMHG, identificada con cédula No.00000 expedida en Miranda, ultimada en la vereda Pueblo Nuevo de Corinto, Cauca, indicando que se requiere realizar actuación judicial de Inspección Técnica a Cadáver. Agrega la policía judicial que la inspección de cadáver del cuerpo sin vida de la mujer de nombre LMHG, (…) presenta impacto por arma de fuego en la región

Inspección Técnica a Cadáver. Agrega la policía judicial que la inspección de cadáver del cuerpo sin vida de la mujer de nombre LMHG, (…) presenta impacto por arma de fuego en la región occipital izquierdo, fue embalado y rotulado enviado a Medicina legal de Santander de Quilichao para la respectiva necropsia…». ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 12 de agosto de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Garantías de Corinto, la Fiscalía formuló imputación en contra de FYH, como autor de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones.19 212 60 00616 2020 00057 01 FYH Homicidio agravado y otro 2 El 19 de diciembre de 2022, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del procesado, que por reparto correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto. El despacho fijó el 7 de marzo de 2023 para la celebración de la audiencia de formulación de acusación. Instalada la sesión, el juez verificó el traslado del escrito de acusación, les preguntó a las partes pronunciarse sobre causales de incompetencia, recusación o nulidades, con respuesta negativa, y continuó con las observaciones al escrito de acusación. En este momento procesal, la defensa alegó su nulidad, toda vez que fue radicado por un fiscal que había perdido la competencia por no haberlo presentado dentro del término previsto en el artículo 294 del CPP. La Fiscalía se opuso a la solicitud, señalando que

momento procesal, la defensa alegó su nulidad, toda vez que fue radicado por un fiscal que había perdido la competencia por no haberlo presentado dentro del término previsto en el artículo 294 del CPP. La Fiscalía se opuso a la solicitud, señalando que el escrito se radicó el 19 de diciembre de 2022, dentro de la oportunidad legal. El juez suspendió la audiencia. Se reanudó el 10 de marzo de 2023. El a quo negó la solicitud de nulidad incoada por la defensa, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno, quedando debidamente ejecutoriada. Se continuó con la audiencia de formulación de acusación hasta su culminación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 11 y 12 de abril de 2023. El juicio oral se instaló el 19 de abril de 2023. La Fiscalía presentó su teoría del caso, pero no se puedo iniciar la práctica probatoria porque el ente acusador solicitó la suspensión de la diligencia para lograr la comparecencia de los testigos. Instalado nuevamente el juicio oral, la defensa presentó una solicitud de preclusión. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN Fundamentó su petición con base en lo establecido en el numeral 7º del artículo 332 del CPP, el cual prevé, como causal de preclusión, el vencimiento del término máximo previsto en el inciso 2º del artículo 294 de la Ley 906 de 2004. Manifestó que la imputación en contra de su prohijado se celebró el 12 de agosto de 2022, fecha a partir de la cual, la Fiscalía contaba con 90 días para presentar el escrito de acusación, lo cual ocurrió el 19 de diciembre de 2022, esto es, 130 días después.

2022, fecha a partir de la cual, la Fiscalía contaba con 90 días para presentar el escrito de acusación, lo cual ocurrió el 19 de diciembre de 2022, esto es, 130 días después. Agregó que la formulación de acusación tuvo lugar el 7 de marzo de 2023, pasados 208 días, cuando el fiscal ya había perdido competencia para actuar. Señaló que el 14 de marzo de 2023 recusó al fiscal JOMM ante el director de Fiscalías del Cauca, por no observar lo dispuesto en los artículos 175 y 294 del CPP, es decir,19 212 60 00616 2020 00057 01 FYH Homicidio agravado y otro 3 por no efectuar la formulación de acusación dentro de los 90 días siguientes a la imputación y no informar a su superior sobre esa situación para que designara otro fiscal, perdiendo la competencia. Aduce que no recibió respuesta. Añade que se está ante una violación del debido proceso que lo autoriza para solicitar la preclusión con base en lo previsto en los artículos 294 y 332 del CPP, y el canon 228 de la Constitución. Fundamenta su postulación en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con radicado 29533 del 20 de octubre de 2010. La Fiscalía se opuso a la solicitud de preclusión por extemporánea, toda vez que los mismos hechos fueron alegados por la defensa como nulidad en la audiencia de formulación de acusación, la cual fue negada por la judicatura. Dijo que, en esos términos le contestó al subdirector de Fiscalías del Cauca, mediante oficio del 16 de marzo de 2023, cuando fue requerido para que se pronunciara sobre la recusación presentada en su contra por la defensa.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

oficio del 16 de marzo de 2023, cuando fue requerido para que se pronunciara sobre la recusación presentada en su contra por la defensa. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juez rechazó la solicitud de preclusión por las siguientes razones: Dice que de acuerdo con lo previsto en el artículo 175 del CPP, en caso de concurso de delitos, el término para formular la acusación es de 120 días; y, de conformidad con lo estipulado en el artículo 294 ibidem, el termino es de 90 días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso al nuevo fiscal. Adujo que los dos términos no corren simultáneos. Asegura que como la recusación no ha sido tramitada y no se ha asignado un nuevo fiscal, el segundo término aún no ha empezado a correr, por lo que según el inciso final del citado artículo 294, la defensa no está legitimada para invocar la preclusión. Afirma que acorde con lo consignado por la Corte Constitucional en la sentencia C-806 de 2008, en aras de la protección de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que amparan a las víctimas, la causal de preclusión pedida no procede de manera automática, sino que está supeditada a que no exista merito para acusar. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El abogado defensor solicita de esta Sala revocar la decisión y en su lugar decretar la preclusión invocada; por las siguientes razones:19 212 60 00616 2020 00057 01 FYH Homicidio agravado y otro 4 Manifiesta que en atención a lo normado en el numeral 8º del artículo 56 del CPP, el fiscal debió declarase impedido por haber dejado vencer el termino estipulado en el canon 175.

FYH Homicidio agravado y otro 4 Manifiesta que en atención a lo normado en el numeral 8º del artículo 56 del CPP, el fiscal debió declarase impedido por haber dejado vencer el termino estipulado en el canon 175. Dice que una vez presenta la recusación, además del proceso penal, se genera un proceso administrativo o incidente ante el superior por haber perdido el fiscal de conocimiento la competencia, que no fue tramitado por el director de Fiscalías del Cauca, violando el derecho de petición y configurando un silencio administrativo positivo; trayendo a colación lo señalado en el artículo 8º, numeral 1º, de la Convención Americana sobre Derechos humanos, referido al plazo razonable. Con fundamento en lo previsto en el numeral 3º del artículo 14 del Pacto Internacional De Derechos Civiles y Políticos, habla de la obligación de observar los términos en todas las actuaciones judiciales. Que el hecho de que el director de Fiscalías no conteste el derecho de petición no significa que el proceso deba continuar con una anomalía, pues esta dilación es la que se castiga, la cual tiene su génesis en la pérdida de competencia del fiscal de conocimiento por violar un término; sin que se designara a otro funcionario. Agrega que el artículo 175 habla de la formulación de acusación y que ésta se realizó trascurridos 208 días desde la imputación, y que él solicitó la nulidad porque el fiscal ya no era competente para formular la acusación. Menciona que la violación al debido proceso debe declararse así haya víctimas, máxime cuando el responsable de la negligencia es la Fiscalía. Por último, refiere que, en virtud de los dispuesto en los artículos 294 y 332 del CPP, y

Menciona que la violación al debido proceso debe declararse así haya víctimas, máxime cuando el responsable de la negligencia es la Fiscalía. Por último, refiere que, en virtud de los dispuesto en los artículos 294 y 332 del CPP, y en la sentencia 29533 del 20 de octubre de 2010, la defensa está legitimada para incoar la preclusión. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES El fiscal solicitó confirmar la decisión de primera instancia. Señaló que, por los mismos hechos, en audiencia del 10 de marzo de 2023, el Juzgado resolvió de fondo una solicitud de nulidad deprecada por la defensa, y que, para este momento procesal del juicio oral, es clara la extemporaneidad de la petición de preclusión por el motivo alegado, aduciendo que, inclusive, debió ser negada de plano con fundamento en el principio de preclusividad de los actos procesales.19 212 60 00616 2020 00057 01 FYH Homicidio agravado y otro 5 Expone que el hecho de que no se le haya contestado el derecho de petición a la defensa no da lugar a la preclusión de la investigación. Afirma que solicitudes como la planteada por la defensa atentan contra la celeridad del proceso y perjudican al acusado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces del circuito que ejerzan funciones penales y se ubiquen dentro de este Distrito Judicial.

2. Problema jurídico

Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces del circuito que ejerzan funciones penales y se ubiquen dentro de este Distrito Judicial.

2. Problema jurídico El Tribunal decidirá, en primer lugar, si es procedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto que negó su solicitud de preclusión. Si la respuesta es afirmativa, se analizará de fondo la legalidad de la decisión recurrida.

3. Sobre la oportunidad procesal, las causales y los sujetos legitimados para solicitar la preclusión en el sistema penal acusatorio La Constitución Política y la ley le han otorgado a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, lo que conlleva la indagación e investigación de los hechos que configuren la característica de delito.

En ese sentido, si por alguna razón no existe mérito para llevar a cabo una investigación o para acusar, el legislador consagró la posibilidad a la fiscalía de solicitar la preclusión de su actuar. Así lo establece la Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 y 332: «Artículo 331. Preclusión: En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar. Artículo 332. Causales: El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el

Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el

Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.19 212 60 00616 2020 00057 01

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6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.» En las etapas anteriores al juzgamiento, la Fiscalía tiene la competencia para realizar esta solicitud, por lo que los reclamos de las demás partes e intervinientes son accesorios1, bien sean para oponerse o coadyuvar la pretensión de la fiscalía. Asimismo, únicamente el ente investigador puede actuar como recurrente frente a la decisión de un juez de negar la preclusión. Ahora, en la etapa de juicio, según el parágrafo del artículo 332 del CPP, la Fiscalía, el Ministerio Púbico y la defensa únicamente pueden invocar esta figura con base en las causales 1ª y 3ª, denominadas por la jurisprudencia como causales objetivas 2. Sin embargo, para este último evento, las pruebas deben sobrevenir, por lo que los elementos de convicción que sustentan la solicitud en juicio deben ser diferentes de los expuestos en la acusación3.

embargo, para este último evento, las pruebas deben sobrevenir, por lo que los elementos de convicción que sustentan la solicitud en juicio deben ser diferentes de los expuestos en la acusación3. La Corte Constitucional en la sentencia C-920 de 2007, que declaró exequible la expresión «contempladas en los numerales 1° y 3°», contenida en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, señaló: «4.3. El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal. La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa (…) Observa la Corte que las dos causales a que se refiere el precepto acusado

causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa (…) Observa la Corte que las dos causales a que se refiere el precepto acusado tienen en común que no comportan un pronunciamiento sobre la responsabilidad del acusado. No obstante, ése mismo rasgo puede predicarse de la causal 7ª prevista en el artículo 332, que contempla como motivo de preclusión el “Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código” . Esta causal hace referencia al evento en que transcurrido el plazo (30 días) que tiene el fiscal para acusar, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad (Art. 175) y no lo hiciere, pierde competencia y el caso es reasignado a otro fiscal quien a su vez cuenta con otros 30 días para el mismo 1 CSJ, AP2769-2015 del 25 de mayo. 2 CSJ, SP. Radicación 31.767 de 15 de febrero de 2010. 3 CSJ, SP1392-2015 de 11 de febrero.19 212 60 00616 2020 00057 01 FYH Homicidio agravado y otro 7 propósito. Si transcurrido ese segundo plazo el caso permanece sin definición, hay lugar a la libertad del imputado, y se configura la causal de preclusión a que alude el numeral 7° del artículo 332 . Es evidente que, aunque se trata de una causal que tampoco implica un pronunciamiento sobre la responsabilidad del imputado, su ámbito propio y exclusivo es el de la investigación, por lo que no podría ser incluida por el legislador en el parágrafo del artículo 332 que regula las

causal que tampoco implica un pronunciamiento sobre la responsabilidad del imputado, su ámbito propio y exclusivo es el de la investigación, por lo que no podría ser incluida por el legislador en el parágrafo del artículo 332 que regula las causales admisibles en la fase de juzgamiento. (…) De acuerdo con la estructura y las denominaciones utilizadas por el legislador, tanto la etapa intermedia como la del juicio oral, propiamente dicho, conforman la fase de juzgamiento, en tanto que una y otra se encuentran precedidas de una acusación formalmente presentada por la Fiscalía. De tal manera que cuando el parágrafo del artículo 332 acusado establece que “Durante el juzgamiento” de sobrevenir las causales 1ª y 3ª, podrá solicitarse la preclusión, hace referencia a la fase procesal posterior a la presentación de la acusación, que corresponde a la fase de “El juicio” conforme al Libro Tercero del código procesal y que aglutina los momentos de presentación del escrito de acusación, la audiencia de formulación de acusación, la audiencia preparatoria y el juicio oral…». (negrillas de la Sala)

4. Sobre el rechazo de plano de solicitudes de preclusión presentadas durante el juzgamiento por causales diferentes a la 1ª y 3ª del artículo 332 del CPP La Corte Suprema de Justicia, en decisión AP1393-2023, radicación 63678 del 17 de mayo, al confirmar una decisión del Tribunal Superior de Bogotá que rechazó de plano una solicitud de preclusión, precisó al respecto: «14.1. En el Auto AP1392-2015, la Sala destacó que el escrito de acusación cumple importantes funciones en desarrollo del proceso:

(i) con base en él se define la competencia; (ii) su radicación se encuentra

«14.1. En el Auto AP1392-2015, la Sala destacó que el escrito de acusación cumple importantes funciones en desarrollo del proceso: (i) con base en él se define la competencia; (ii) su radicación se encuentra sometida a plazo, con incidencia directa en la continuidad del proceso y la libertad del imputado privado de ella; (iii) si la práctica de pruebas anticipadas se realiza con posterioridad a su presentación la ley exige que se informe de tal circunstancia al juez de conocimiento; (iv) se constituye como acto procesal sobre el cual se estructura la audiencia de formulación de acusación, pues solo puede convocarse a ella dentro de los 3 días siguientes a su presentación; (v) en materia de preacuerdos y negociaciones, la posibilidad de obtener la rebaja de hasta la mitad de la pena se encuentra limitada a que estos se realicen antes de la presentación del escrito de acusación y, (vi) establece unas marcadas diferencias entre las causales por las cuales procede la preclusión del proceso y los sujetos que pueden invocarlas […]. Así, la Sala resaltó que la solicitud de preclusión «incoada con posterioridad a la presentación del escrito de acusación debe estar fundada en que sobrevengan las causales primera y tercera del artículo 332 […]» [énfasis añadido]. 14.2. Por otra parte, en el Auto AP2795-2020 4 se explicó que la posición de la Sala de Casación Penal «es la improcedencia de recursos contra decisiones que rechacen de plano las solicitudes impertinentes, como ocurre en este evento, donde la defensa solicitó la preclusión de la investigación en sede de juicio, conforme a un motivo diverso a los habilitados en dicha etapa».

que rechacen de plano las solicitudes impertinentes, como ocurre en este evento, donde la defensa solicitó la preclusión de la investigación en sede de juicio, conforme a un motivo diverso a los habilitados en dicha etapa».

15. Por lo tanto, en el caso concreto, dado que ya se había radicado el escrito de acusación, el defensor (…) no podía sustentar la solicitud de preclusión en 4 En ese caso se rechazó de plano una solicitud de preclusión, planteada en la audiencia preparatoria.19 212 60 00616 2020 00057 01

FYH Homicidio agravado y otro 8 motivos no sobrevinientes a ese momento y fundamentados en el numeral 7° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 . De tal modo, lo procedente era el rechazo de plano, decisión que, como recién se anotó, no es susceptible del recurso de apelación, el cual solo está previsto como un medio de impugnación frente a sentencias y autos interlocutorios (artículo 176 de la Ley 906 de 2004) …». (negrillas de la Sala) En esta decisión, la Corte recuerda el deber específico de los jueces normado en el artículo 139 del CPP , de rechazar de plano todos aquellos actos manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, con el fin de evitar las maniobras dilatorias. Ahora, la decisión de rechazar de plano la apelación se adopta mediante una orden de cumplimiento inmediato (art. 161.3. del C.P.P.) , providencia judicial contra la que no procede recurso alguno, pues los de reposición y apelación están reservados para los autos interlocutorios y las sentencias (art. 176 del C.P.P.).

5. El caso concreto

procede recurso alguno, pues los de reposición y apelación están reservados para los autos interlocutorios y las sentencias (art. 176 del C.P.P.).

5. El caso concreto Contextualizando lo expuesto en el marco jurídico traído a colación con lo acontecido con la actuación procesal, la Sala rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Las razones son las siguientes: La defensa elevó la solicitud de preclusión en la audiencia de juicio oral del 21 de septiembre de 2023, en la que se continuaría con la práctica de las pruebas de la Fiscalía, invocando la causal del numeral 7º del artículo 332 del CPP, relacionada con el vencimiento del término máximo previsto en el inciso 2° del articulo 294 ibidem.

Como ya se indicó, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 332 del CPP, en la etapa de juzgamiento únicamente se puede solicitar la preclusión con base en las causales contempladas en los numerales 1º y 3º de esa norma, y solo por hechos sobrevinientes a la presentación del escrito de acusación, hito procesal con el que se inicia la fase de juzgamiento. Por ello, la solicitud de preclusión promovida por la defensa era manifiestamente improcedente, pues por mandato expreso del parágrafo del artículo 332 del CPP, no es posible presentarla por esa hipótesis en la etapa de juzgamiento, máxime cuando este asunto ya se encuentra en la práctica de pruebas del juicio oral. Así las cosas, como la causal contemplada en el numeral 7º del artículo 332 del CPP era abiertamente extemporánea e improcedente para el momento procesal en que fue

este asunto ya se encuentra en la práctica de pruebas del juicio oral. Así las cosas, como la causal contemplada en el numeral 7º del artículo 332 del CPP era abiertamente extemporánea e improcedente para el momento procesal en que fue alegada, le correspondía al juez de conocimiento rechazarla de plano, mediante una orden, no susceptible de recursos , en aras de evitar maniobras dilatorias del19 212 60 00616 2020 00057 01 FYH Homicidio agravado y otro 9 procedimiento. Lo anterior, en consonancia con lo previsto en los numerales 1º y 3º de los artículos 139 y 161 del CPP, respectivamente. Como el juez de primera instancia no lo hizo, el Tribunal enmendará el error y rechazará de plano la solicitud de preclusión. Por expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Rechazar por improcedente, la solicitud de preclusión presentada por la defensa de FYH ante Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, dentro del proceso penal que se adelanta en contra de éste, por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones, agravado.

Segundo: Devuélvase el expediente al juzgado de origen, a efectos de que continúe

con la audiencia que corresponda.

Tercero: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

JESUS EDUARDO NAVIA LAME