TSDJ PPN SP - 19 532 60 00618 2022 00050 01-(27-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 532 60 00618 2022 00050 01

Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 056 Popayán, Cauca, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa contra la decisión adoptada el 9 de marzo de 2023, por el Juzgado Penal del Circuito de Patía , por cuyo medio negó la práctica de un testimonio, dentro del proceso penal seguido contra EBA, por el delito de acceso carnal violento, agravado.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De los mismos que da cuenta la Fiscalía en escrito de acusación de fecha 12 de julio de 2022; así: «De acuerdo a las pesquisas investigativas adelantadas, se logró determinar que, entre el mes de enero y febrero del año 2022, en la residencia de la menor K.Y.A.A ubicada en el EstrechoPatía, aquella fue víctima de abuso sexual en 3 ocasiones por parte del señor EBA. La primera ocasión sucedió a finales del mes de enero, en donde el indiciado arribo a su casa haciéndose pasar como familiar de su madre, ella lo dejo ingresar, y este la tomo por la fuerza, la tiro la suelo, le bajo su ropa y posteriormente introdujo su pene en la vagina de la menor, amenazándola con que

ella lo dejo ingresar, y este la tomo por la fuerza, la tiro la suelo, le bajo su ropa y posteriormente introdujo su pene en la vagina de la menor, amenazándola con que si ella contaba lo sucedido iba a matar a su mamá y a ella. La segunda ocasión ocurrió una semana después del primer evento, en donde el procesado EBA… aprovechando que la puerta de la residencia de la menor se encontraba abierta y que ella se encontraba viendo televisión, la tomo con fuerza de los brazos, le bajo la su ropa, la menor se intentó defender pegándole puños a su agresor, pero la amenazó de muerte indicándole que la iba a matar a ella y a su mamá, logrando nuevamente penetrarla. La tercera ocasión ocurrió a inicios del mes febrero del año 2022, en donde nuevamente el procesado aprovechándose de que la puerta de la menor está abierta ingreso hasta el patio de la casa de ella y la llevo hasta la sala, en donde la amenazó de muerte, y procedió a penetrarla. Producto de estos hechos la menor K.Y.A.A, resulto en embarazo. De acuerdo a la valoración sexológica de medicina legal se logró determinar lo siguiente: Al momento del examen aproximadamente a 2 meses de los hechos se encuentra al examen genital himen19 532 60 00618 2022 00050 01 EBA Acceso carnal violento agravado 2 no integro, redundante, bordes irregulares, desgarros antiguos cicatrizados ubicados a las 3,6 y 10 de acuerdo a los meridianos de las manecillas del reloj… Al examen físico se encuentran hallazgos de embarazo».

ubicados a las 3,6 y 10 de acuerdo a los meridianos de las manecillas del reloj… Al examen físico se encuentran hallazgos de embarazo».

III. ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES El 29 de mayo de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Balboa, Cauca, la Fiscalía formuló imputación contra EBA, como presunto autor del delito de acceso carnal violento, agravado (arts. 205 y 211.6. del C.P.).

Por la misma situación fáctica y jurídica, la Fiscalía radicó escrito de acusación, que por reparto correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Patía, Cauca, despacho que el 19 de septiembre de 2022, llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. La audiencia preparatoria se instaló el 14 de febrero de 2023, cumpliéndose a cabalidad con las fases de observación y descubrimiento probatorio por parte de la defensa, enunciación, estipulaciones probatorias y solicitudes probatorias. En esta última fase, la Fiscalía solicitó se inadmitieran por impertinentes los testimonios de los señores WCA, EJTM, VM y MMO; también los documentos que no guardan relación con los hechos y sobre los que la defensa no refirió testigos de acreditación; y, el por falta de argumentación, el testimonio de AVM. La defensa no opuso a las solicitudes del ente acusador. El Juzgado decretó la práctica de todas las pruebas presentadas por las partes que no fueron objeto de controversia. Suspendida la audiencia, esta se reanudó el 09 de marzo de 2023, en la cual la judicatura

acusador. El Juzgado decretó la práctica de todas las pruebas presentadas por las partes que no fueron objeto de controversia. Suspendida la audiencia, esta se reanudó el 09 de marzo de 2023, en la cual la judicatura denegó la práctica de la prueba testimonial de la señora EJTM, como la aducción de los documentos referidos a la práctica de la prueba de ADN, y decretó las demás pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juez de conocimiento no decretó el testimonio de EJTM; al respecto señaló: «… la defensa dice, con ella se iba a demostrar que iban, que fueron donde la madre de la presunta víctima a entregarle, entiendo esos documentos y dice haber que dijo ella, que porque se negaba a la práctica de una prueba ADN, porque decía que no lo había ordenado fiscal, que cuando lo ordenara fiscal sí, porque reitero es una prueba, un hecho que no tiene nada que ver con la responsabilidad y sobre todo con la inocencia o la teoría que plantea la defensa; que si ese resultado es positivo, era una relación sexual consentida, porque si resulta negativo, pues sobra lo que dice allí, que fueron o no fueron, que ella que manifestó, que no dejaba practicar la prueba, pero si resulta positivo uno dice, qué relación hay con una prueba ya decretada por un juez de control de garantías, con unos documentos para que ella diga es que no quiero que me19 532 60 00618 2022 00050 01

EBA Acceso carnal violento agravado 3 practiquen, que tiene que ver eso, cuando reitero no era el querer de ella, sino una orden judicial, con una prueba que finalmente se practicó, que está pendiente entiendo de

EBA Acceso carnal violento agravado 3 practiquen, que tiene que ver eso, cuando reitero no era el querer de ella, sino una orden judicial, con una prueba que finalmente se practicó, que está pendiente entiendo de resultados, entonces no hay pertinencia, conducencia, admisibilidad, utilidad y por eso no se decreta el testimonio de EJTM…».

V. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa solicitó que se revocara la decisión de instancia y en su lugar se decretara el testimonio de la señora de EJRM; por las siguientes razones:

(i) que el a quo equivocó la finalidad de la solicitud probatoria que elevó, cuando afirmó que no le era posible solicitar otra prueba de ADN porque ya había sido decretada a instancias de la Fiscalía, olvidando que la defensa cuenta con atribuciones legales para pedir la practica de dicha probanza ante cualquier entidad publica o privada, con el fin de contradecir y refutar la que presente el ente acusador. Agrega que los resultados de las pruebas pueden ser opuestas y le correspondería al juez su valoración; (ii) que como la defensa si podía recoger la prueba de ADN, necesitaba para su práctica contar con el concurso de la víctima y su madre; (iii) que Fiscalía no solicitó la práctica de la prueba de ADN en el escrito de acusación, aunque luego añade que la misma ya se practicó, ante la insistencia de la defensa; (iv) que la señora EJTM, como presidente a de la Junta de Acción Comunal, era la única persona que podía citar y convocar a la víctima y a su madre para que se realizara la prueba de ADN; (v) que en caso de no accederse a la practica de la prueba se le estaría cercenando el

persona que podía citar y convocar a la víctima y a su madre para que se realizara la prueba de ADN; (v) que en caso de no accederse a la practica de la prueba se le estaría cercenando el derecho de defensa y de paso el debido proceso, porque la defensa está facultada para obtener con sus propios medios, ante entidades púbicas o laboratorios privados, la realización de la prueba de ADN, ya que se trata de un medio de conocimiento directo que le permitiría ejercer la contradicción de la prueba que arrimara la fiscalía; (vi) que la testigo daría fe que la madre de la víctima se negó a colaborar con la práctica de la prueba de ADN; y, (vii) que, con lo anterior, se demostraría que no hubo violencia física ni psicológica por parte del procesado.19 532 60 00618 2022 00050 01 EBA Acceso carnal violento agravado 4

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía pide confirmar la decisión de instancia; por las siguientes razones:

(i) que no desconoce las facultades legales de la defensa para recaudador elementos materiales probatorios, pero que, para su obtención, las partes deben respetar los derechos humanos y las garantías procesales, razón por la cual la defensa para la practica de a prueba de ADN debía acudir ante un juez de control de garantías para que la ordenara y no proceder como lo hizo, de abordar directamente a la madre de la menor; (ii) que la defensa en la sustentación del recurso no se refirió a la explicación de pertinencia que expuso al momento de solicitar el testimonio de la señora EJTM y sobre la cual decidió el juez de conocimiento, pues se llenó de argumentos ajenos a los

pertinencia que expuso al momento de solicitar el testimonio de la señora EJTM y sobre la cual decidió el juez de conocimiento, pues se llenó de argumentos ajenos a los planteados en la audiencia; (iii) que, en lugar de utilizar a la presidente de la junta de acción comunal para la práctica de la prueba, debió acudir ante el juez de control de garantías; y, (iv) que la prueba de ADN se solicitó y se organizó su práctica de consumo con la defensora principal del acusado BA, la doctora SSC.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito ubicados dentro de este Distrito Judicial.

2. Problema jurídico A esta corporación le corresponde resolver si confirma o revoca el auto proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Patía, por cuyo medio negó la práctica del testimonio de la señora EJTM.

3. Sobre la pertinencia y su explicación La Corte Suprema de Justicia ha decantado en recientes decisiones el tema de la debida sustentación de las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, precisando que la misma debe enfocarse principalmente en su pertinencia, y que, solo en la medida en que se presenten debates genuinos entre las partes con respecto a los otros19 532 60 00618 2022 00050 01

EBA Acceso carnal violento agravado 5 presupuestos a tener en cuenta, se debe abordar su análisis. En el auto AP2421-2020,

EBA Acceso carnal violento agravado 5 presupuestos a tener en cuenta, se debe abordar su análisis. En el auto AP2421-2020, radicación 57239, del 23 de septiembre de 2020, sostuvo: «En esta línea jurisprudencial, se ha dicho que lo razonable e importante cuando se solicita el decreto de una determinada prueba, es que la petición se acompase de la justificación sobre su pertinencia, por cuanto la conducencia debe ser alegada por «quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba». Y de igual manera debe procederse si la oposición versa sobre la utilidad de la prueba. Esto no significa que el debate sobre la conducencia, admisibilidad y utilidad de la prueba se elimine del debate procesal, por cuanto es y sigue siendo un ejercicio dialéctico inherente de la audiencia preparatoria. Lo que se ha dicho es que la fundamentación de la pertinencia resulta requisito indispensable para que el juez pueda decretar la prueba, mientras que la conducencia y utilidad se exponen siempre y cuando se presente un debate genuino a su alrededor…». La Corte también se ha pronunciado sobre el contenido que debe tener una adecuada explicación de pertinencia. En el auto AP2071-2020, radicación 56642, dijo: «De acuerdo con la doctrina especializada anglosajona y de la cual se nutre el sistema procesal acusatorio adaptado en Colombia, el concepto de pertinencia lo conforman dos conceptos fundamentales, posibles de diferenciar y que por lo mismo contribuyen no sólo a una mejor argumentación por parte de quien

sistema procesal acusatorio adaptado en Colombia, el concepto de pertinencia lo conforman dos conceptos fundamentales, posibles de diferenciar y que por lo mismo contribuyen no sólo a una mejor argumentación por parte de quien solicita la prueba, sino también, a una acertada decisión del juez que decreta la prueba. Se trata de los conceptos de “valor probatorio” (probative value) y “materialidad” (materiality). El primero, esto es, el concepto de “valor probatorio”, hace referencia al valor inferencial de la evidencia ofrecida para probar lo que desea demostrar el proponente. Y por su parte, la “materialidad” alude al vínculo de lo que pretende probar el proponente, con el objeto del proceso judicial, es decir, con los hechos y cuestiones de derecho en controversia. Así, bien podría darse caso, que, cumpliéndose con el componente de “valor probatorio”, al tener aptitud la evidencia ofrecida para demostrar lo pretendido por la parte, no se verifica el componente “materialidad”, al no existir relación de lo que se quiere probar con el objeto debatido en el proceso penal, lo que devendría en la impertinencia de la prueba demandada…». (negrillas de la Sala)

4. El caso concreto Acorde con lo alegado por la Fiscalía como no recurrente, la Sala no tendrá en cuenta para la construcción de la decisión a emitir lo dicho por la defensa en la sustentación del recurso que no se acompase con los argumentos y los temas que planteó ante el juez singular en la audiencia preparatoria, al momento de solicitar el testimonio de la señora EJTM. Lo anterior, por cuanto el traslado que se le otorga al opugnante no está previsto para que aduzca nuevos razonamientos, pues de aceptarse tal situación, se estaría

singular en la audiencia preparatoria, al momento de solicitar el testimonio de la señora EJTM. Lo anterior, por cuanto el traslado que se le otorga al opugnante no está previsto para que aduzca nuevos razonamientos, pues de aceptarse tal situación, se estaría profiriendo, en sede de apelación, una nueva decisión sobre temas no considerados por el a quo en su providencia de instancia, contra la cual no procedería recurso alguno,19 532 60 00618 2022 00050 01 EBA Acceso carnal violento agravado 6 dejando en indefensión, en este caso, a la parte no recurrente, y vulnerándosele de forma manifiesta su derecho fundamental de defensa. En tal sentido, la defensa ha debido exponer las reflexiones que ahora invoca, en la oportunidad procesal que le asistía y así fueran tenidas en cuenta por el juez en la elaboración de la decisión judicial objeto de impugnación, so pena de que operara el principio de preclusividad de los actos procesales, como efectivamente sucedió. Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia, en el auto AP1215-2023, radicación 62101, del 10 de mayo de 2023, en reiteración de jurisprudencia, dijo: «Como bien lo ha precisado la Sala, el recurso de apelación le brinda a las partes e intervinientes la posibilidad de solicitar la revisión del auto o la sentencia emitida por el funcionario de menor grado, a efectos de establecer si la misma se ajustó o no a derecho. Para esos efectos, no pueden considerarse elementos de juicio que no tuvo ante sí quien profirió la decisión objeto de cuestionamiento, so pena de resquebrajar la lógica y el sentido de la impugnación (CSJ AP5725-2017, ago. 30 de

tuvo ante sí quien profirió la decisión objeto de cuestionamiento, so pena de resquebrajar la lógica y el sentido de la impugnación (CSJ AP5725-2017, ago. 30 de 2017, Rad. 50541). (…) Así las cosas, se abstendrá la Sala de abordar el estudio de la nueva argumentación del libelista, pues, al no ser propuesta ante el juez colegiado de primer grado, por sustracción de materia, cercenó el libelista la confrontación dialéctica que debe abordar en sustento del recurso vertical, se itera, en relación con la fundamentación esbozada en la decisión confutada…». 4.2. En la audiencia preparatoria, l a defensa explicó la pertinencia del testimonio de la señora EJTM, al siguiente tenor: « es la presidente de la Junta de Acción Comunal y teniendo en cuenta que no existía un medio de correo para hacer llegar las peticiones que hizo, tanto este togado, cuando era defensor principal, al igual que la ahora principal abogada defensora Sharon Solano Cruz, se intentó de que accedieran, tanto madre e hija, practicar la prueba de ADN ante una laboratorio particular, con el fin de establecer si de verdad la criatura, hoy tiene más de 3 o 4 meses, era en realidad hija del procesado; y ella dará a conocer las manifestaciones que hizo la madre de la menor víctima y porque se negaba a que le practicaran la prueba, dado que siempre aducía que si no lo ordenaba la fiscal entonces ella no dejaba que a la hija le practicaran la prueba, mucho menos a la nieta de la misma. Por eso la importancia de esta testigo, porque la defensa a petición del procesado, siempre ha querido que se conozca la realidad; si

nieta de la misma. Por eso la importancia de esta testigo, porque la defensa a petición del procesado, siempre ha querido que se conozca la realidad; si realmente la hoy víctima, más que todo la criatura hija de la misma, realmente es hija de E y si esta fue o no a consecuencia de un acceso sexual violento , tal como aparece la acusación contra del mismo, por eso la importancia y utilidad de esta testigo, porque con ella le podemos dar a conocer señor juez que tanto la defensa hoy principal y este togado como suplente, siempre quisimos que se conociera la verdad, si realmente el fruto de acceso sexual que se dice violento fue realmente por parte de EB …».19 532 60 00618 2022 00050 01 EBA Acceso carnal violento agravado 7 De acuerdo con lo anterior, es claro que lo que pretendía demostrar el acusado, la defensa principal y suplente con el testimonio de la señora EJTM era que se conociera la verdad, esto es, si la hija de la menor victima es realmente hija del señor EBA; dicho de otra manera, si la criatura fruto del acceso sexual que se dice violento tiene como padre al encartado, razón que impulsaba el interés de la defensa en la práctica de la prueba de ADN en un laboratorio particular. En respuesta, el a quo no decretó el testimonio deprecado aduciendo que los hechos que se pretendía demostrar con ella, nada tenía que ver con la responsabilidad y sobre todo con la inocencia o teoría del caso de la defensa, exponiendo las razones de la falta de pertinencia de la solicitud probatoria. En este escenario, al recurrente le correspondía argumentar sobre el vínculo existente

con la inocencia o teoría del caso de la defensa, exponiendo las razones de la falta de pertinencia de la solicitud probatoria. En este escenario, al recurrente le correspondía argumentar sobre el vínculo existente entre la posición proactiva de la unidad de defensa para la práctica de la prueba de ADN y los resultados del proceso judicial que se adelanta en contra del señor EBA, pues la Sala no desconoce el valor probatorio del testimonio de la señora EJTM para acreditar dicho interés, pero, escudriñando la solicitud probatoria, no entiende como tal situación es medianamente relevante frente al tema de prueba, enfocado en la materialidad del delito de acceso carnal violento, agravado, endilgado, y la responsabilidad penal del acusado. Como bien lo señaló el juez unipersonal, su utilidad frente a estos aspectos, es prácticamente ninguna. Dicha conclusión se refuerza en el presente asunto, con el decreto por parte de la judicatura de la práctica de la prueba de ADN a instancia del ente acusador, ante expertos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuyo resultado es la mejor evidencia frente al hecho que se pretende demostrar, relativa a la causal de agravación imputada, normada en el articulo 211.6. del C.P., por haberse producido el embarazo de la víctima y de contera la responsabilidad penal del acusado EBA. En este punto, es clara la falta de pertinencia material de la postulación probatoria de la defensa tendiente a demostrar su plurimencionado interés por la práctica de la prueba de ADN, dado su escaso valor probatorio y utilidad para probar la teoría del caso que bosquejó esta parte en la vista preparatoria, la cual no se puede pretender soportar en

defensa tendiente a demostrar su plurimencionado interés por la práctica de la prueba de ADN, dado su escaso valor probatorio y utilidad para probar la teoría del caso que bosquejó esta parte en la vista preparatoria, la cual no se puede pretender soportar en una prueba que finalmente ni siquiera solicitó su práctica en la audiencia preparatoria, estanco procesal destinado para tal fin. La corporación conoce de las atribuciones especiales contempladas a favor de la defensa en el artículo 125 del C.P.P., así como las facultades que tiene esta parte en la investigación, previstas en el Tít. I, Cap. VI, ibidem, entre otras la de impulsar la practica de una prueba pericial ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses u otro laboratorio público o privado, nacional o extranjero. Pero también sabe que dichas19 532 60 00618 2022 00050 01 EBA Acceso carnal violento agravado 8 atribuciones y facultades deben ejercerse observando el debido proceso probatorio establecido para su práctica en el C.P.P., en el marco del respeto de los derechos fundamentales y de las garantías procesales de las partes e intervinientes, entre los que se encuentran las víctimas del injusto. Ahora bien, cuando se trata de víctimas de agresiones sexuales, tales actos de investigación de la Fiscalía o de la defensa, se encuentra regulada en el artículo 250 del C.P.P., que a letra dice: «Cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de

integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y no hubiera peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos. En todo caso, deberá obtenerse el consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz y si estos no lo prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección. El reconocimiento o examen se realizará en un lugar adecuado, preferiblemente en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, en un establecimiento de salud.». Entonces, bajo este contexto legal, si una de las estrategias de la defensa giraba en torno a la práctica de una prueba de ADN diferente a autorizada al ente acusador, lo que ocupaba a esta parte, ante la negativa de la representante legal de la víctima de dar su consentimiento, era acudir ante un juez de control de garantías para que decidiera sobre su realización, en una decisión sujeta a los recursos ordinarios. Lo cierto es que la víctima de una agresión sexual o su representante legal, no esta obligada a dar su consentimiento para la práctica de esta clase de actos de investigación,

su realización, en una decisión sujeta a los recursos ordinarios. Lo cierto es que la víctima de una agresión sexual o su representante legal, no esta obligada a dar su consentimiento para la práctica de esta clase de actos de investigación, ni siquiera cuando lo solicita la Fiscalía; motivo por el cual no se evidencia que el juez de instancia haya vulnerado el debido proceso ni el derecho de defensa del procesado EBA, como lo alega el opugnante. Así las cosas, la Sala, atendiendo los planteamientos esbozados por el recurrente, no encuentra una razón suficiente que permita socavar los argumentos y el sentido de la decisión del a quo, imponiéndose su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VIII. RESUELVE19 532 60 00618 2022 00050 01

EBA Acceso carnal violento agravado 9

PRIMERO: Confirmar la decisión adoptada el 09 de marzo de 2023, por el Juzgado Penal del Circuito de Patía, por cuyo medio negó la práctica de un testimonio, dentro del proceso penal que se adelanta en contra de EBA, por el delito de acceso carnal violento, agravado.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

JESÚS EDUARDO NAVIA LAME