TSDJ PPN SP - 19 548 60 00 629 2017 00028 01-(03-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

POPAYÁN – Sala Primera de Decisión Penal –

Magistrado Ponente:

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 120

Popayán, Cauca, tres (3) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía, en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, dentro de la audiencia preparatoria realizada el 10 de diciembre de 2021, por cuyo medio resolvió las solicitudes probatorias elevadas por las partes.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

De acuerdo con el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Seccional delegada de Piendamó, la situación fáctica que delimita este asunto es la siguiente:

«Conforme a las labores investigativas adelantadas tenemos que la menor J.M.R.P. de años de edad, fue accedida carnalmente por el SR LBMD, cuando tenía 7 años de edad, es decir en el años 2013, que los hechos ocurrieron al medio día, cuando se encontraba en la casa de su vecino LBM a quien lo conocía como "L", realizando actividades domésticas, y aprovechando que la esposa del señor LB no se encontraba en la casa, por lo cual ella se queda sola con el acusado y este le manifiesta que si se acostaba con él le regalaría un celular, por lo que su respuesta

realizando actividades domésticas, y aprovechando que la esposa del señor LB no se encontraba en la casa, por lo cual ella se queda sola con el acusado y este le manifiesta que si se acostaba con él le regalaría un celular, por lo que su respuesta fue NO pero no contento con esto el señor LB la coge a la fuerza y la lleva al cuarto empieza a tocarla (senos y vagina) y luego procede accederla carnalmente, hechos ocurrieron en la vereda San isidro del municipio de Piendamó, y una sola vez. Así también Después el SR L, le manifiesta a su víctima JMRP, que si decía algo de lo sucedido le haría algo a la mamá…».19 548 60 00 629 2017 00028 01 LBMD Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

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ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES

El 12 de junio de 2021, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales, Cauca, la Fiscalía formuló imputación en contra del señor LBMD, como presunto autor de unos hechos jurídicamente relevantes adecuados al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, contemplado en el art. 208 del CP.

Por la misma acusación fáctica y jurídica, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de LBMD, el que por reparto le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que el 22 de septiembre de 2021, llevó a cabo la audiencia de rigor, al tenor de lo dispuesto en el art. 339 CPP.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2021, cumpliéndose a

tenor de lo dispuesto en el art. 339 CPP.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2021, cumpliéndose a cabalidad con las fases de observación y descubrimiento probatorio por parte de la defensa, enunciación y estipulaciones probatorias.

Solicitudes probatorias de la Fiscalía:

1. Testimonio de la menor J.M.R.P.

2. Testimonio de VRP, abuelo de la menor, quien convivía con ella para la fecha de los hechos, y dará cuenta de circunstancias de tiempo y modo en que estos habrían tenido ocurrencia, si la menor conocía al acusado, desde cuándo, y a partir de lo anterior, de la oportunidad que habría tenido para cometer el delito. Testigo de corroboración periférica.

3. Testimonio de DLRP, madre la menor, quien declarará sobre cambios en el comportamiento de la víctima, como se dio la revelación de los hechos y la cercanía y relación del acusado con la menor. Testigo de corroboración periférica.

4. Testimonio de APJJ.

5. Testimonio del perito EAMV.

6. Testimonio de la Psicóloga Forense.

7. Testimonio del Patrullero JAC, quien dará claridad sobre las labores de investigación tendientes a la identificación del acusado, con los datos aportados por la menor.

8. Testimonio de la señora LL, profesora de la menor, quien introducirá el oficio por ella suscrito, de fecha 24 de noviembre de 2016, dirigido a la Comisaría Familia

menor.

8. Testimonio de la señora LL, profesora de la menor, quien introducirá el oficio por ella suscrito, de fecha 24 de noviembre de 2016, dirigido a la Comisaría Familia de Popayán, que dio pie a la denuncia, junto con otro documento anexo.19 548 60 00 629 2017 00028 01

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9. Entrevista de DRP.

Solicitudes probatorias de la defensa:

1. Entrevista de LBMD.

2. NM.

3. Entrevista de MLCC.

4. Declaración juramentada de MLC.

5. Entrevista de DLRP.

6. Entrevista de la menor (pendiente).

7. Experticia del doctor DJPB (pendiente), la cual versaría sobre las historias clínicas de la menor.

8. Testimonio de LBMD.

9. Testimonio de NM.

10. Testimonio de MLCC.

11. Testimonio de DLRP.

12. Testimonio de la menor J.M.R.P.

13. Testigo de acreditación DJPB, quien dará a conocer lo consignado en las historias clínicas.

14. Testigo de acreditación ÁS, Investigador contratado por la defensa.

15. Testigo de acreditación YAN, Investigador contratado por la defensa.

El Ministerio Público y el apoderado de víctimas no presentaron solicitudes probatorias.

La Fiscalía frente a las pruebas de la defensa (en lo referido a los motivos de disenso):

Sé solicita que no se decrete la experticia del doctor DJPB, pues la defensa no indicó qué va a hacer con esas historias clínicas o que va a refutar.

Sé solicita que no se decrete la experticia del doctor DJPB, pues la defensa no indicó qué va a hacer con esas historias clínicas o que va a refutar.

La defensa frente a las pruebas de la Fiscalía (en lo referido a los motivos de disenso):

Dice que la Fiscalía no descubrió la carta anónima que llegara a manos de la señora LL, profesora de la menor; que el testimonio de la señora LL no es pertinente, ya que no fue testigo presencial de los hechos; que, lo mismo acontece con el testimonio del señor VRP.19 548 60 00 629 2017 00028 01 LBMD Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

4 El Ministerio Público frente a las pruebas de la Fiscalía: Señala que el testimonio del patrullero que efectuó la identificación del acusado no sería útil, ya que este hecho fue objeto de estipulación; con relación al anónimo, se opone a que se admita, en razón a que no hay quien lo suscriba, ni lo autentique, ya que la testigo solo aludirá al mismo.

El Ministerio Público frente a las pruebas de la defensa:

En relación con testimonio de DJPB y la experticia de las historias clínicas, manifiesta que se miraría en el juicio si cumple con los requisitos establecidos.

El apoderado de víctimas frente a las pruebas de la Fiscalía y la defensa:

Dice que la expertica del Doctor DJPB no es claro en que se va a basar y se puede sorprender a la Fiscalía; agrega que la defensa tampoco solicitó la introducción de las historias clínicas.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

sorprender a la Fiscalía; agrega que la defensa tampoco solicitó la introducción de las historias clínicas.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo decretó la práctica de las siguientes pruebas de la Fiscalía: Testimonios de los señores EAMV (perito), APJJ, DLRP, LL y de la menor J.M.R.P.; y la práctica de la prueba pericial psicológica que se encuentra pendiente de correr traslado.

Por otro lado, negó:

1. La práctica del testimonio del Patrullero JAC, por haber sido objeto de estipulación probatoria la plena identificación del acusado, siendo esta la finalidad de su convocatoria al juicio oral.

2. La práctica del testimonio del señor VRP, por ser repetitivo con el testimonio de la señora DLRP.

3. La aducción del oficio de fecha 24 de noviembre de 2016, radicado 008272, y el documento anónimo anexo, por las razones invocadas por el Ministerio Publico, esto es, porque no es posible establecer quien lo suscribe.19 548 60 00 629 2017 00028 01

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5 En cuanto a las solicitudes probatorias de la defensa, decretó la práctica de los testimonios de los señores LBM y NM; y la práctica de la prueba pericial a realizar por el doctor DJPB.

A su vez, negó la práctica de los testimonios de las señoras MLCC y DLRP; respecto a los señores ÁS y YAN, dice que no se sabe qué clase de experticia van a rendir, por lo que se

el doctor DJPB.

A su vez, negó la práctica de los testimonios de las señoras MLCC y DLRP; respecto a los señores ÁS y YAN, dice que no se sabe qué clase de experticia van a rendir, por lo que se condicionan como prueba de referencia; agrega que las entrevistas podrán ser utilizadas para refrescar memoria e impugnar credibilidad.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

La Fiscalía solicita revocar la decisión de instancia y en su lugar:

1. Se decrete la aducción del oficio del 24 de noviembre de 2016, radicado 8272, suscrito por la testigo LL, junto con el documento anónimo anexo. Señala que, como el oficio está firmado por la testigo, no hay ninguna razón para negar su incorporación, al igual que el documento anexo; agregando que el anónimo es este último, pero entraría con el oficio, porque la declarante va a hacer alusión a temas relacionados al anónimo.

2. Se decrete la práctica del testimonio del señor VRP, pues no considera que sea repetitivo, que se trata de una prueba de corroboración periférica, y aunque, al igual que la deponente DLRP, el tema de la declaración es el mismo, se van a referir sobre hechos que cada uno percibió al respecto.

3. Se decrete el testimonio del Patrullero JAC, pues no se referirá a aspectos relacionados con la identificación del acusado, que ya se estipuló, sino a las labores investigativas que realizó para acreditar su individualización.

Cabe aclarar que, frente al reparo formulado por la Fiscalía por el decreto de la práctica de la prueba pericial solicitada por la defensa, donde fungiría como perito el doctor DJPB,

investigativas que realizó para acreditar su individualización.

Cabe aclarar que, frente al reparo formulado por la Fiscalía por el decreto de la práctica de la prueba pericial solicitada por la defensa, donde fungiría como perito el doctor DJPB, el a-quo negó la concesión del recurso de apelación.19 548 60 00 629 2017 00028 01 LBMD Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

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INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

El representante del Ministerio Público manifiesta que no se opone a la incorporación del oficio de fecha 24 de noviembre de 2016, pero si a la aducción del anónimo como prueba documental, aunque la testigo podrá referirse al mismo en su declaración.

A partir de la explicación de pertinencia que hizo la Fiscalía, considera que el testimonio del señor VRP no es repetitivo; además se debe tener en cuenta las limitaciones que tienen los menores de edad al momento de circunstanciar los hechos de los que habrían sido víctimas.

Respalda los argumentos de la Fiscalía, para efectos del decreto del testimonio del Patrullero JAC, el cual hará referencia a las pesquisas desplegadas para la individualización del autor de los hechos. Finalmente, frente a la prueba pericial decretada a favor de la defensa, dice que únicamente procede el recurso de reposición.

La defensa, por su parte, solicita que se mantenga la decisión con relación al oficio y al anónimo; no se opone a que se reciba el testimonio del señor Juan Albeiro Cuenú.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La defensa, por su parte, solicita que se mantenga la decisión con relación al oficio y al anónimo; no se opone a que se reciba el testimonio del señor Juan Albeiro Cuenú.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito que se encuentren dentro de este distrito judicial.

2. La Sala abordará el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por la Fiscalía, ejercicio que adelantará teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por los recurrentes y en aquellos que estén inescindiblemente vinculados.

3. El primer reparo se enfoca en la decisión del a quo de no ordenar la aducción del oficio de fecha 24 de noviembre de 2016, radicado 008272, suscrito por la testigo LL, junto con el documento anónimo que se anexa al mismo.19 548 60 00 629 2017 00028 01

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7 En este aspecto, la Sala confirmará la decisión recurrida, toda vez que, de conformidad con lo establecido en el art. 430 del CPP, los documentos anónimos, cuya autenticación o identificación no sea posible establecer por alguno de los procedimientos previstos en el estatuto adjetivo, no pueden admitirse como medio probatorio. En ese sentido, si la

con lo establecido en el art. 430 del CPP, los documentos anónimos, cuya autenticación o identificación no sea posible establecer por alguno de los procedimientos previstos en el estatuto adjetivo, no pueden admitirse como medio probatorio. En ese sentido, si la misma Fiscalía considera anónimo el documento anexo, es evidente que su admisión y utilización con pretensiones probatorias esta proscrito expresamente por el legislador.

Referente al oficio de fecha 24 de noviembre de 2016, radicado 008272, suscrito por LL, al tratarse de una declaración realizada por fuera del juicio oral, la misma tiene la connotación de prueba de referencia, en este asunto inadmisible, porque la testigo va a comparecer a la vista pública, donde podrá ser interrogada y contra interrogada sobre los hechos que de manera directa y personal haya percibido, situación que permite efectivizar el ejercicio del derecho a la confrontación que le asiste a la defensa, erigido como garantía judicial mínima. Tal como lo señala el Ministerio Publico, las preguntas pueden versar sobre lo consignado por la señora LL en el citado escrito, el cual podrá utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

4. El segundo reparo se refiere a la decisión del a-quo de no ordenar la práctica del testimonio del señor VRP, al considerarlo repetitivo.

En este tópico, la Sala revocará la decisión recurrida y en su lugar ordenará su práctica, ya que, de las mismas explicaciones de pertinencia que ofreció la Fiscalía para sustentar la solicitud de los testimonios de los señores VRP y DLRP, es claro que los temas a tratar, aunque relacionados, son diferentes para los dos deponentes; el primero dará cuenta de

ya que, de las mismas explicaciones de pertinencia que ofreció la Fiscalía para sustentar la solicitud de los testimonios de los señores VRP y DLRP, es claro que los temas a tratar, aunque relacionados, son diferentes para los dos deponentes; el primero dará cuenta de las circunstancias de tiempo y modo en que los hechos habrían tenido ocurrencia, si la menor conocía al acusado, desde cuándo, y a partir de lo anterior, de la oportunidad para cometer el delito; en tanto, que la testigo DL se referirá a los cambios en el comportamiento de la víctima, como se dio la revelación de los hechos y la cercanía y relación del acusado con la menor. Como vemos, el alegato de pertinencia de la Fiscalía fue concreto, pero suficiente, y no se puede generalizar la explicación como lo hizo el juez unipersonal, para denegar la práctica del testimonio del señor VRP. Esta razón se muestra suficiente para revocar la decisión.

Adicional a lo anterior, se tiene que, en el asunto examinado, tal como lo afirma el ente acusador y el Ministerio Público, habida cuenta de la clandestinidad en que habrían acaecido los sucesos donde fue víctima la menor de edad J.M.R.P., resulta de suma importancia para el esclarecimiento de los mismos, en especial para la teoría del caso de19 548 60 00 629 2017 00028 01 LBMD Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

8 la Fiscalía, el acopio de pruebas tendientes a complementar y/o corroborar el dicho de la ofendida del delito sexual.

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8 la Fiscalía, el acopio de pruebas tendientes a complementar y/o corroborar el dicho de la ofendida del delito sexual.

Frente a un testigo directo único, mujer y menor de edad, de los hechos vejatorios presuntamente atribuidos al señor LBMD, lo que ocupaba a la judicatura era propiciar, sin vulnerar los derechos del acusado, el mayor espacio probatorio tendiente a garantizar el derecho que tienen las partes a probar, con mayor énfasis, si en el asunto que concita la atención de la Sala, dicha pretensión probatoria está orientada al deber de protección de los intereses superiores de la menor víctima, que, como de todos es sabido, por mandato constitucional y de bloque de constitucionalidad vincula a todos los órganos e instituciones del poder público.

Con respecto a la perspectiva de género, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP3218-2022, radicación 59763, del 13 de septiembre de 2022, puntualizó:

«En conclusión, la perspectiva de género en materia penal, en las distintas etapas del procedimiento, es la visión con la que se deben abordar las actuaciones y sus decisiones, al momento de estudiar un caso, teniendo en cuenta la desigualdad y la discriminación a la que históricamente se ha visto sometida la mujer en la sociedad –y otros grupos poblacionales–, sin que ello signifique el adelantamiento de actuaciones judiciales desprovistas de las garantías procesales o la adopción de decisiones sesgadas o con prejuicios de género…».

poblacionales–, sin que ello signifique el adelantamiento de actuaciones judiciales desprovistas de las garantías procesales o la adopción de decisiones sesgadas o con prejuicios de género…».

En este escenario, en el que la víctima además de ser mujer es menor de edad, no es plausible señalar que, sobre tan relevante tema de prueba, dos testimonios puedan ser repetitivos, máxime cuando los declarantes van a abordar aspectos diferentes, o, de cualquier manera, percibieron u observaron los hechos desde perspectivas distintas.

5. El tercer reparo se centra en la decisión del a-quo de no ordenar la práctica del testimonio del Patrullero JAC, pues, la identificación del acusado que con él se pretende demostrar, fue objeto de estipulación probatoria.

En este punto, la Sala confirmará la decisión recurrida, porque la plena identificación del acusado LBMD fue objeto de estipulación probatoria, además de que, a voces de reiteradas decisiones jurisprudenciales de la Corte, tal hecho ni siquiera hace parte del tema de prueba para el juicio, puesto que, previo a éste, necesariamente debió identificarse a la persona objeto de acusación.19 548 60 00 629 2017 00028 01 LBMD Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

9 Ahora bien, cualquier dato que para el efecto de la identificación e individualización del acusado le hubiere aportado la víctima, constituiría prueba de referencia, pues el testigo JAC no observó ni percibió de manera personal y directa los hechos sobre los cuales la

9 Ahora bien, cualquier dato que para el efecto de la identificación e individualización del acusado le hubiere aportado la víctima, constituiría prueba de referencia, pues el testigo JAC no observó ni percibió de manera personal y directa los hechos sobre los cuales la Fiscalía pretende llamarlo a declarar; aunado a lo dicho, la menor J.M.R.P. va a concurrir a la audiencia de juicio oral a rendir su testimonio, en un escenario de confrontación, donde se la podrá interrogar sobre los datos suministrados al Patrullero JAC.

No sobra agregar que, según lo consignado en el escrito de acusación, para el día de hoy, la víctima tendría entre 16 o 17 años, lo que en principio indica que estamos ante una testigo disponible materialmente.

Conforme con lo anterior, esta colegiatura confirmará la decisión respecto a la negativa a decretar la aducción del oficio del 24 de noviembre de 2016, radicado 008272, suscrito por la testigo LL, junto con el documento anónimo anexo. También se confirma el no decreto el testimonio del Patrullero JAC. Por otro lado, se revoca la determinación, únicamente en el sentido de decretar la práctica del testimonio del señor VRP.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la decisión emitida el día 10 de diciembre de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, en el sentido de no decretar la aducción del oficio

Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la decisión emitida el día 10 de diciembre de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, en el sentido de no decretar la aducción del oficio del 24 de noviembre de 2016, radicado 8272, suscrito por la testigo LL, junto con el documento anónimo anexo, ni el testimonio del Patrullero JAC.

SEGUNDO: Revocar la decisión emitida el día 10 de diciembre de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, en el sentido de decretar la práctica del testimonio del señor VRP. Las demás determinaciones del a quo permanecen incólumes.

TERCERO: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra ella no procede ningún recurso.19 548 60 00 629 2017 00028 01

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los magistrados,

JESUS EDUARDO NAVIA LAME

MEZMEZ GÓLBERTO GÓS AJESÚ

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ