TSDJ PPN SP - 19 573 60 00680 2019 00067 01-(01-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

POPAYÁN – SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE:

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

Radicado: 19 573 60 00680 2019 00067 01

Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 149

Popayán, Cauca, primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023)

OBJETO DE LA DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación formulado por la defensa, contra el auto del 21 de febrero de 2022, emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Puerto Tejada, Cauca, mediante el cual negó la preclusión de la investigación que se adelanta contra JAZV, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones.

HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES

El 11 de febrero de 2019, a las 21:40 horas, en el sector de la calle 17 con carrera 14 del barrio AN de Puerto Tejada, los uniformados CCOS y CCFF observan a tres jóvenes que se transportaban en una motocicleta; les indican que se detengan, pero aumentan la velocidad y son alcanzados una manzana más adelante, en la carrera 15 con calle 17.

El sujeto que iba atrás le entrega un artefacto al que iba en el medio, y éste lo lanza al piso, verificando que se trata de un arma de fuego, tipo revolver, resultando capturados

El sujeto que iba atrás le entrega un artefacto al que iba en el medio, y éste lo lanza al piso, verificando que se trata de un arma de fuego, tipo revolver, resultando capturados los señores LDHG ( conductor), JAZV (quien iba en el medio) y JJPU ( quien iba atrás), quienes no presentan permiso de autoridad competente para su porte.

En experticia realizada por un perito forense en balística de la Sijin, se determinó que el arma de fuego incautada es apta para disparar.19 573 60 00680 2019 00067 01 JAZV Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones

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ANTECEDENTES PROCESALES

El recuento del trámite procesal adelantado en el asunto que nos concita, se centrará en las actuaciones relacionadas con los motivos de la apelación elevada por la defensa, y a los aspectos inescindiblemente ligados con ellos.

El 13 de febrero de 2022, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Puerto Tejada, la Fiscalía formuló imputación en contra de los señores JAZV y JJPU, como presuntos coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones.

Por la misma acusación fáctica y jurídica, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los procesados, el que por reparto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Puerto Tejada, despacho que el 26 de febrero de 2020 llevó a cabo la audiencia de rigor, al tenor de lo dispuesto en el art. 339 del CPP.

Circuito de Puerto Tejada, despacho que el 26 de febrero de 2020 llevó a cabo la audiencia de rigor, al tenor de lo dispuesto en el art. 339 del CPP.

La audiencia preparatoria se instaló el 21 de mayo de 2020 y se suspendió para que se cumpliera en debida forma el descubrimiento probatorio ordenado a la Fiscalía, por fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación.

La audiencia se reanudó el 19 de enero de 2021. La Fiscalía y la defensa de JJPU presentaron un acuerdo ante el juez de conocimiento, quien le impartió su aprobación, suspendiéndose la audiencia para efectos de la lectura de la sentencia.

Producida la ruptura de la unidad procesal, se continuo con la audiencia preparatoria con el acusado JAZV, hasta su culminación, fijándose la fecha para la audiencia de juicio oral. En ese interregno, la defensa presentó una solicitud de preclusión, la cual se llevó a cabo el 21 de febrero de 2022.

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

La defensa fundamenta su postulación preclusiva con base en lo establecido en los arts. Art. 331 y 332 del CPP, por cuanto de la valoración del material probatorio que se ha arrimado por parte del ente acusador, no se demuestra que su prohijado tenga responsabilidad en los hechos que se le atribuyen; agrega que el señor JJPU, persona con quien se transportaba, realizó un preacuerdo con la Fiscalía el día 19 de febrero de 2021, donde acepta ser el responsable de esos hechos por los cuales la Fiscalía formuló

responsabilidad en los hechos que se le atribuyen; agrega que el señor JJPU, persona con quien se transportaba, realizó un preacuerdo con la Fiscalía el día 19 de febrero de 2021, donde acepta ser el responsable de esos hechos por los cuales la Fiscalía formuló acusación, situación que permite concluir que su prohijado JAZV, nada tenía que ver con19 573 60 00680 2019 00067 01 JAZV Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones

3 los mismos. No corre traslado de EMP, porque en el expediente ya se encuentra la versión rendida por los policiales que realizaron la captura, el preacuerdo celebrado por JJPU con la Fiscalía y la sentencia proferida por el despacho de instancia, de fecha 25 de marzo de 2021, donde se lo condena por esos hechos.

La Fiscalía se opone a la petición señalando que en esta etapa del proceso la preclusión es viable únicamente por las causales 1º y 3º del art. 332 del CPP, cuando la conducta es atípica, cosa que no ocurre en el caso analizado, por lo que ocupa llevar a los policiales a que declaren en el juicio oral y aclarar la situación en ese estanco procesal.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Rechazó la solicitud de preclusión, señalando que el proceso está en la etapa de juzgamiento, inclusive, ad portas de la audiencia de juicio oral, y en esa etapa procesal, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del art. 332 del CPP, la preclusión únicamente procede por las causales contempladas en los núm. 1º y 3º de la citada

de conformidad con lo señalado en el parágrafo del art. 332 del CPP, la preclusión únicamente procede por las causales contempladas en los núm. 1º y 3º de la citada disposición, esto es, por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y por la inexistencia del hecho investigado.

Que en el proceso no se configura ninguna de las causales objetivas de extinción de la acción, normadas en el art. 82 del CP, al igual que está plenamente demostrado que el hecho existió, pues, por los mismos ya fue condenado el señor John Jairo Peña Usurriaga. Agrega que el tema de la responsabilidad penal del señor JAZV será objeto de debate en la audiencia de juicio oral.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

El abogado defensor solicita de esta Sala tener en cuenta sus planteamientos, enfocados en la crítica a la intervención de Fiscalía, señalando equivocada la valoración probatoria que realiza el ente acusador y que compromete la responsabilidad de su prohijado; dice que la Fiscalía no valoró en debida forma las pruebas de descargo, en especial la versión rendida por JA.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES.19 573 60 00680 2019 00067 01

JAZV Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones

4 Por parte del delegado de la Fiscalía General de la Nación se solicitó confirmar la decisión de primera instancia, señalando que en la fase de juzgamiento únicamente procede la preclusión por las causales 1º y 3º del art. 332 del CPP y ninguna de ellas se acredita en

de primera instancia, señalando que en la fase de juzgamiento únicamente procede la preclusión por las causales 1º y 3º del art. 332 del CPP y ninguna de ellas se acredita en la presente actuación. Dice que la responsabilidad del señor ZV será objeto de debate en el juicio oral, con pruebas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación propuesto por la defensa, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión que se estudia se trata de un auto emitido por el Juez Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Puerto Tejada, despacho que se ubica dentro de este distrito judicial.

2. Le corresponde a este Tribunal determinar, en primer lugar, si la argumentación fáctica y jurídica presentada por la defensa, se ajusta a los presupuestos normativos establecidos en la causal 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Si la respuesta es afirmativa, se analizará si el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones existió o no.

3. La preclusión en el sistema penal acusatorio

La Constitución Política y la ley le han otorgado a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, lo que conlleva la indagación e investigación de los hechos que configuren la característica de delito.

En ese sentido, si por alguna razón no existe mérito para llevar a cabo una investigación o para acusar, el legislador consagró la posibilidad a la fiscalía de solicitar la preclusión de su actuar. Así lo establece la Ley 906 de 2004, en su artículo 331:

para acusar, el legislador consagró la posibilidad a la fiscalía de solicitar la preclusión de su actuar. Así lo establece la Ley 906 de 2004, en su artículo 331:

«Artículo 331. Preclusión: En cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.»

En las etapas anteriores al juzgamiento, la fiscalía tiene la competencia para realizar esta solicitud, por lo que los reclamos de las demás partes e intervinientes son accesorios 1, bien sean para oponerse o coadyuvar la pretensión de la fiscalía. Asimismo, únicamente el ente investigador puede actuar como recurrente frente a la decisión de un juez de negar la preclusión.

1 CSJ, AP2769-2015 del 25 de mayo.19 573 60 00680 2019 00067 01 JAZV Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones

5 No obstante, lo anterior, la Corte Constitucional 2 ha expresado que la defensa sí puede coadyuvar la petición, bien sea señalando una causal no esbozada por el ente investigador o en el sentido de controvertir los argumentos de los demás intervinientes, a fin de que el juez pueda expandir su entender sobre los elementos de juicio para decidir acerca de la solicitud de la fiscalía.

En la etapa de juicio, según el parágrafo del artículo 332 del C.P.P., la Fiscalía, el Ministerio Púbico y la defensa únicamente pueden invocar esta figura con base en las

acerca de la solicitud de la fiscalía.

En la etapa de juicio, según el parágrafo del artículo 332 del C.P.P., la Fiscalía, el Ministerio Púbico y la defensa únicamente pueden invocar esta figura con base en las causales 1ª y 3ª, denominadas por la jurisprudencia como causales objetivas 3. Sin embargo, para este último caso, las pruebas deben sobrevenir, por lo que los elementos de convicción que sustentan la solicitud en juicio deben ser diferentes de los expuestos en la acusación4.

El juez de conocimiento será quien defina el rumbo del proceso, determinando si los elementos de prueba entregados por la fiscalía satisfacen los requisitos de la causal de preclusión propuesta, para así cesar la persecución penal sin haber agotado todas las etapas procesales.

Para ese fin, debe enfatizarse que, « la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que, si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite»5.

4. El Caso concreto.

De todo lo indicado en el numeral anterior, debe resaltarse lo establecido en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, cuyo contenido establece que, durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1° y 3°, el fiscal, el representante del Ministerio Público o la defensa pueden pedir la preclusión.

En este asunto, para que se precluyera la investigación, la defensa elevó su petición con

el representante del Ministerio Público o la defensa pueden pedir la preclusión.

En este asunto, para que se precluyera la investigación, la defensa elevó su petición con fundamento en los arts. 331 y 332 del CPP, sin especificar la causal concreta que alegaba, omisión que de entrada daría al traste con su petición, pues, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, salvo situaciones excepcionales, la preclusión no se puede decretar por hipótesis diferente a la alegada. En este punto, se exhorta al juez singular, para que, tal como lo hizo en otro momento de la audiencia, ejerza sus poderes de dirección y requiera a la parte postulante precisar la causal invocada, manejo importante no solo para que ésta organice su disertación, sino también 2 CC, Sentencia C-648 de 24 de agosto de 2010. 3 CSJ, SP. Radicación 31.767 de 15 de febrero de 2010. 4 CSJ, SP1392-2015 de 11 de febrero. 5 CSJ, AP, radicación 44.042 del 30 de julio de 2014.19 573 60 00680 2019 00067 01 JAZV Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones

6 para que los demás sujetos procesales ejerzan el derecho de contradicción y la judicatura pueda dar una respuesta con pretensión de corrección al debate.

Ahora, apelando al principio de caridad, la Sala debe considerar que la defensa fundamentó normativamente su petición, en cualquiera de las causales preclusivas que

Ahora, apelando al principio de caridad, la Sala debe considerar que la defensa fundamentó normativamente su petición, en cualquiera de las causales preclusivas que según el parágrafo del art. 332 del CPP procede en la etapa de juzgamiento, pues, recordemos que el asunto examinado se encuentra pendiente de la audiencia de juicio oral, a saber, la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado; descartada de plano la primera, que como bien lo manifiesta el juez de instancia, solo es viable por hipótesis objetivas, como la muerte del acusado, prescripción, entre otras, se tiene que el análisis debe realizarse a la luz de la causal tercera, referida a la inexistencia del hecho investigado.

Sobre esta causal se ha dicho que resulta aplicable cuando se constata, por ejemplo, que la persona nunca estuvo secuestrada; que el bien mueble sobre el que supuestamente recayó el hurto no fue sustraído; o que la destrucción del documento con vocación probatoria no ocurrió, etcétera (SP9245-2014); siempre y cuando ese aspecto en particular no sea objeto de debate, pues, de lo contrario, el asunto deberá resolverse en el juicio oral, luego de adelantar el debate probatorio con todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico.

En el caso examinado, los hechos dan cuenta que el señor JAZV, fue sorprendido y capturado por miembros de la Policía Nacional, cuando se transportaba en una motocicleta junto a los señores Luis David Hurtado Garcés y JJPU; dicen los uniformados

capturado por miembros de la Policía Nacional, cuando se transportaba en una motocicleta junto a los señores Luis David Hurtado Garcés y JJPU; dicen los uniformados que participaron en el procedimiento que avizoraron cuando el señor PU le entregó un artefacto al acusado Zapata Valencia, quien lo lanza al piso, resultando ser un arma de fuego, apta para disparar, sin que los aprehendidos presentaran permiso para su porte.

Con base en esta narración, la Fiscalía le endilgó a JAZV, en calidad de coautor, el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones, sustentando suasoriamente, la atribución de cargos, entre otros, en el IPVCCF, el acta de incautación del arma de fuego y la experticia técnica practicada a la misma.

Ahora, de conformidad con lo actuado hasta este momento procesal, con fundamento en los elementos cognoscitivos enarbolados por el ente acusador, es claro, al menos en estándar de conocimiento de probabilidad de verdad, que el hecho por el que se investiga al acusado JAZV, sí existió, e inclusive esta revestido de tipicidad, razón por la cual, la sala advierte que los fundamentos fácticos presentados por la defensa del acusado no se adecuan a los presupuestos de la causal «inexistencia del hecho investigado» , ajustándose más a las hipótesis de ausencia de intervención del imputado en el hecho19 573 60 00680 2019 00067 01 JAZV

ajustándose más a las hipótesis de ausencia de intervención del imputado en el hecho19 573 60 00680 2019 00067 01 JAZV Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones

7 investigado o de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, las cuales por mandato expreso del parágrafo del art. 332 del CPP, no es factible alegarlas durante el juzgamiento.

Como bien lo sostuvo el juzgador de primera instancia, la causal 3ª no está orientada a anticipar debates sobre la participación del encartado en la conducta punible. Fue voluntad del legislador que la preclusión, en la fase de juzgamiento, sólo proceda frente a sucesos de constatación objetiva, que, una vez demostrados, no ameritan mayor discusión. Lo demás, debe resolverse en el juicio oral, según los caminos procesales dispuestos en el ordenamiento procesal penal, como lo estableció la Corte Suprema de Justicia en la decisión SP9245-2014.

En estos casos, la sala no puede anticipar un juicio sobre la prosperidad del alegato presentado por la defensa, pues aquel ejercicio es impertinente en esta fase de la actuación, porque no atañen a la existencia del hecho desde la perspectiva fenoménica, si no a asuntos de participación del acusado en la ilicitud enrostrada, que deben resolverse en el juicio oral, según las reglas del debido proceso. Será allí donde se decida si la Fiscalía logró demostrar los hechos relacionados en la acusación y si acertó en su atribución de responsabilidad.

resolverse en el juicio oral, según las reglas del debido proceso. Será allí donde se decida si la Fiscalía logró demostrar los hechos relacionados en la acusación y si acertó en su atribución de responsabilidad.

Por todo lo anterior, es preciso que esta magistratura acoja el precedente jurisprudencial, según el cual, las solicitudes de preclusión que presentan las partes e intervinientes en la etapa de juzgamiento, con fundamento jurídico en las causales 1ª y 3ª, pero exponiendo argumentos de sustentación que no se ajustan a las mencionadas hipótesis, son abiertamente impertinentes, y corresponde al juez de conocimiento, cuando avizore tal situación, rechazarlas de plano mediante una orden , en aras de evitar maniobras dilatorias del procedimiento, tal como se desprende del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal.

Esa tesis fue expuesta por la Sala de Casación Penal en providencia AP2266-2018, radicación 52.7236. En ella, se destacó la obligación del juez de delimitar el objeto de debate y, en ese orden, descartar de plano solicitudes como la aquí presentada. Así se explicó:

«(…) En estos casos, el director del proceso tiene que ejercer la dirección temprana, lo que implica establecer, lo antes posible, si se está ante una genuina controversia sobre los aspectos que se deben resolver a lo largo del proceso, o si se trata de una petición impertinente, que la parte está presentando por desconocimiento o con la intención de dilatar el proceso. Ello puede dar lugar a que

se trata de una petición impertinente, que la parte está presentando por desconocimiento o con la intención de dilatar el proceso. Ello puede dar lugar a que el Juez pida las respectivas aclaraciones, bien porque recuerde los asuntos pertinentes antes de concederle la palabra a las partes, o porque deba interrumpir 6 Reiterada en CSJ, AP2795-2020, radicación 58.089 y AP2065-2021, radicación 59.465.19 573 60 00680 2019 00067 01 JAZV Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones

8 los discursos de estas cuando están manifiestamente alejados de ese ámbito de decisión.

En la misma lógica, si, como en este caso, se presenta una solicitud de preclusión durante la fase de juzgamiento, debe establecerse la pertinencia del debate, lo que en buena medida depende de que se invoque una de las causales establecidas en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que no basta con la simple enunciación, pues lo determinante es que el discurso, materialmente, esté orientado a que se resuelva un asunto de esa naturaleza, esto es, que se establezca si existe una causal que imposibilite continuar con el ejercicio de la acción penal, o se demuestre la inexistencia del hecho (…)

Cuando se omiten esos obligados controles, a las irregularidades de la parte suelen sumarse las del funcionario judicial, como cuando se le da trámite a una solicitud

de la acción penal, o se demuestre la inexistencia del hecho (…)

Cuando se omiten esos obligados controles, a las irregularidades de la parte suelen sumarse las del funcionario judicial, como cuando se le da trámite a una solicitud impertinente y, peor aún, se conceden recursos improcedentes, con la consecuente dilación de la actuación, sin perjuicio de otras consecuencias, como el pronunciamiento extemporáneo del funcionario judicial frente a los aspectos que deben resolverse en la sentencia.

En síntesis: (i) la presentación de solicitudes impertinentes constituye un acto irregular de la parte; (ii) el “rechazo de plano” es el instrumento jurídico para corregir esta clase de irregularidades ; y (iii) este tipo de control es obligatorio, para evitar dilaciones injustificadas de la actuación y otras consecuencias que afecten la recta y eficaz administración de justicia.»

Con fundamento en lo anterior, ante la impertinencia de la solicitud, se repite, por no corresponder al motivo normado en el numeral 3º del artículo 332 del C.P.P., no se hacía necesario resolver de fondo en punto de las razones que la soportaban, dado que se remitían a aspectos orientados a cuestionar la intervención del acusado en la conducta investigada y adecuada al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones, causal prevista en el numeral 5° del citado precepto y, por ende, no susceptible de ser alegada en fase de juzgamiento.

La decisión que correspondía tomar al juez de conocimiento era el rechazo de plano de la

precepto y, por ende, no susceptible de ser alegada en fase de juzgamiento.

La decisión que correspondía tomar al juez de conocimiento era el rechazo de plano de la solicitud, la cual, por tratarse de una orden, no es susceptible de recursos7; lo anterior, en consonancia con lo previsto en los núm. 1º y 3º de los arts. 139 y 161 del CPP, respectivamente. Por ello, la solicitud será rechazada en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

7 CSJ, AP1097-2020, radicación 294/57346. En similar sentido, AP2511-2021, radicación 59.666.19 573 60 00680 2019 00067 01 JAZV Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones

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PRIMERO: Rechazar, por impertinente e improcedente, la solicitud de preclusión de la investigación presentada por la defensa de JAZV , ante Juzgado Primero Penal del Circuito de Puerto Tejada, con Funciones de Conocimiento, dentro del proceso penal que se adelanta en contra de éste, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen, a efectos de que continúe con la audiencia que corresponda.

TERCERO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

con la audiencia que corresponda.

TERCERO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los magistrados,

JESUS EDUARDO NAVIA LAME

MEZMEZ GÓLBERTO GÓS AJESÚ

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ