TSDJ PPN SP - 19 573 60 00680 2022 00506 01-(15-07-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 573 60 00680 2022 00506 01

Proyecto discutido y aprobado en acta n.° 211 Popayán, Cauca, quince (15) de julio de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2023, por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Puerto Tejada, mediante la cual condenó a BSCD, como autor del delito de fabricación , tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negándole el sustituto de la prisión domiciliaria. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Según se puede extraer de la sentencia, el 29 de septiembre de 2022, a eso de las 18:22 horas, en la carrera 17 con calle 25 del municipio de Puerto Tejada, Cauca, BSCD fue sorprendido por miembros de la Policía Nacional cuando arrojó al piso un arma de fuego tipo revolver, calibre 38 especial, marca Indumil, que resultó apta para producir disparos. ANTECEDENTES PROCESALES Al día siguiente, ante el Juzgado 1° Penal Municipal de Garantías de Puerto Tejada, la Fiscalía formuló imputación en contra de BSCD, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365

Fiscalía formuló imputación en contra de BSCD, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 del CP), cargos que no fueron aceptados. El proceso en su fase de juzgamiento le correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito de Puerto Tejada. Ante ese despacho se realizó la formulación de acusación el 6 de marzo de 2023 y se instaló la audiencia preparatoria el 25 de abril siguiente, sin embargo, la Fiscalía y la defensa solicitaron variar el objeto de la audiencia con el fin de que se verificara la legalidad de un preacuerdo acordado entre las partes.19 573 60 00680 2022 00506 01 BSCD Apelación sentencia 2 La negociación consistía en que CD aceptaba la calificación jurídica atribuida en la imputación y, a cambio, con el único fin de establecer el monto de la pena, se aplicaba el dispositivo amplificador de la complicidad, que disminuye la sanción de una sexta parte a la mitad. La pena se fijó en 54 meses de prisión. La juez de conocimiento verificó y aprobó el acuerdo convenido entre las partes, sin embargo, la audiencia se suspendió por solicitud de la defensa. El 21 de agosto de 2023, en el trámite dispuesto en el artículo 447 del CPP, la defensa solicitó se le concediera a su prohijado la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del CP, indicando que estaba demostrado el arraigo de BS. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado condenó a BSCD, como autor penalmente responsable del delito de

prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del CP, indicando que estaba demostrado el arraigo de BS. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado condenó a BSCD, como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y le negó la solicitud de prisión domiciliaria. Para sustentar la negativa, el juez mencionó una decisión de este Tribunal del 26 de marzo de 2021, y una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 16 de febrero de 2022, radicación 54535, en las cuales se clarifica que, en procesos que culmina por preacuerdo y que se trata de un delito de porte de armas de fuego, la procedencia de la prisión domiciliaria se define por el cargo aceptado en la negociación, y como el acusado admite el punible a título de autor, y la complicidad se pacta únicamente para efectos de la punibilidad, es evidente que la sanción mínima de 9 años de prisión, prevista para el porte de armas, supera el rango de 8 años estipulados para su otorgamiento en el artículo 38 del Código Penal. Con base en lo anterior, concluyó que en este asunto no se cumplía el factor objetivo para conceder a BSCD el referido beneficio. Adicionalmente, el juez expuso que contra el procesado cursaba otro proceso judicial por el delito de extorsión, en el cual tenía programada audiencia preparatoria, situación que, aunque no constituye antecedente penal, lo consideró relevante para deducir que CD no acata las normas para convivir en sociedad, debiendo readaptar su comportamiento.

situación que, aunque no constituye antecedente penal, lo consideró relevante para deducir que CD no acata las normas para convivir en sociedad, debiendo readaptar su comportamiento. Inconforme con la decisión de negar el subrogado de la prisión domiciliaria, la defensa presentó recurso de apelación exclusivamente sobre esa temática.19 573 60 00680 2022 00506 01 BSCD Apelación sentencia 3 ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa adujo que su prohijado no tiene antecedentes penales y que el proceso por el delito de extorsión se encuentra en trámite, debiendo prevalecer el derecho a la presunción de inocencia que lo cobija, motivo por el cual considera prematuro afirmar que BS no acatara las normas para convivir en sociedad, pues no se ha demostrado que sea proclive al delito. Expuso que la valoración de las condiciones personales de su defendido debe verse como un todo y no desde la óptica superficial, ni tampoco desde el ámbito de querer evadir la responsabilidad de cumplir su condena, pues él está arrepentido de lo que hizo y lo peor sería separarlo de su núcleo familiar. Precisó que el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 excluyó el análisis de la conducta punible como parámetro para el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Por parte de los sujetos procesales no recurrentes no hubo ningún pronunciamiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito ubicados en este distrito judicial.

del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito ubicados en este distrito judicial.

2. Al Tribunal le corresponde establecer si en este caso concurren las exigencias normativas y jurisprudenciales para reconocer el beneficio de la prisión domiciliaria establecido en el artículo 38B del Código Penal.

3. El caso concreto El artículo 38 del Código Penal establece que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el juez determine.

El artículo 38B del mismo estatuto estipula que son requisitos para conceder la prisión domiciliaria los siguientes: «1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.19 573 60 00680 2022 00506 01 BSCD Apelación sentencia 4

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial…» El juzgado de primera instancia negó el otorgamiento del beneficio argumentado que no

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial…» El juzgado de primera instancia negó el otorgamiento del beneficio argumentado que no se cumplía con el requisito objetivo establecido en el artículo 38B del Código Penal, relativo a que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos. Para el juez, dicho rango, no se cumple en el delito atribuido de tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, porque la condena se realiza a título de autor, y la complicidad que trae consigo la rebaja, solo tiene efectos en la punibilidad.

Para esta Sala, la decisión del juez tiene respaldo en la línea jurisprudencial que ha construido la Corte Suprema de Justicia a partir de las sentencias SU-479 de 2019 y SP2073-2020, Rad. 52227, que analizaron las modalidades preacuerdos y la tipicidad que debe tenerse en cuenta para el estudio de los mecanismos sustitutivos . Sobre la modalidad de los preacuerdos, en esta última decisión se dijo: «Primero. En virtud de un acuerdo no es posible asignarles a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos,

circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados. Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena.

En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se19 573 60 00680 2022 00506 01

BSCD Apelación sentencia 5 orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales…». Con la claridad de esta sentencia hito, se advierte que la segunda modalidad es la utilizada en este asunto, porque se tomó como referencia una calificación jurídica que no corresponde con los hechos aceptados, con el único fin de establecer el monto de la pena, ya que BSCD aceptó y fue condenado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, pero se le asignó la pena del cómplice. Ahora bien, en cuanto a la tipicidad a tener en cuenta para verificar el cumplimiento del requisito objetivo para la concesión de subrogados y beneficios penales, la Corte, en providencia SP359-2022, radicación 54435 del 16 de febrero de 2022, precisó: «(…) la Corte ha advertido de forma categórica que los preacuerdos deben versar sobre una calificación jurídica fundada en la base fáctica que, apoyada probatoriamente según la estructura propia del sistema, constituyan los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación o en la acusación. (…) Por lo mismo, ninguna trascendencia podía tener las referencias que los

probatoriamente según la estructura propia del sistema, constituyan los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación o en la acusación. (…) Por lo mismo, ninguna trascendencia podía tener las referencias que los juzgadores hicieron a los votos disidentes que en esa materia existen al interior de la Sala, ni a las decisiones del mismo orden proferidas en el Tribunal que conoció en segunda instancia de este asunto, sencillamente porque la sentencia se profirió de conformidad con lo pactado. Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad…». En ese sentido, es claro que el monto de pena que se debe tener en cuenta para el análisis sobre la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, lo constituye la tipicidad del delito admitido, el cual, para este caso, es el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, aceptado a título de autor, como se consignó en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de agosto de 2023. Entonces, como BSCD fue sentenciado como autor penalmente responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , que trae una pena mínima de 9 años de prisión,

conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , que trae una pena mínima de 9 años de prisión, rango de pena superior a monto de 8 años estipulado en el numeral primero del artículo 38B de CP para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, la Sala concluye que19 573 60 00680 2022 00506 01 BSCD Apelación sentencia 6 en el presente evento no es procedente concederle al acusado el beneficio deprecado a su favor. Ahora, el Tribunal no desconoce que el artículo 38B del C., adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, incorporó un concepto despojado de toda subjetividad del juez encargado de decidir acerca del beneficio, supeditando su procedencia a la constatación de un hecho objetivo, consistente en la demostración del arraigo familiar1, no obstante, no se puede pasar por alto que la norma exige, como primer requisito, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos, exigencia objetiva que no se cumple en este caso, siendo ello negar la solicitud, sin que haya necesidad de estudiar las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado. En cuanto a la alusión que hace el recurrente de lo consignado en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, referida a la valoración de la conducta punible, se tiene que dicha disposición modificó el artículo 64 del estatuto penal, que contempla la figura de la

Ley 1709 de 2014, referida a la valoración de la conducta punible, se tiene que dicha disposición modificó el artículo 64 del estatuto penal, que contempla la figura de la libertad condicional y, por lo tanto, no es un referente normativo a tener en cuenta en la solución del problema jurídico planteado. Finalmente, la Sala no hará ningún pronunciamiento frente al petición subsidiaria realizada por el recurrente, consistente en ordenar el traslado del procesado a la cárcel de Puerto Tejada, Cauca, pues dicha función es competencia de la dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario del INPEC, según lo establecido en el artículo 73 del Código Penitenciario y Carcelario. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia proferida el 17 de agosto de 2023, por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Puerto Tejada, mediante la cual condenó a BSCD, como autor del delito de fabricación , tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negándole el mecanismo sustituto de la prisión domiciliaria.

Segundo: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse y sustentarse de acuerdo con los términos descritos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004. 1 CSJ, SP, 26 nov. 2019, rad. 52898.19 573 60 00680 2022 00506 01

BSCD Apelación sentencia 7

acuerdo con los términos descritos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004. 1 CSJ, SP, 26 nov. 2019, rad. 52898.19 573 60 00680 2022 00506 01 BSCD Apelación sentencia 7

Tercero: Una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JESUS ALBERTO GOMEZ GOMEZ

JESUS EDUARDO NAVIA LAME