TSDJ PPN SP - 19 573 61 07402 2019 00064 01-(15-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 573 61 07402 2019 00064 01

Proyecto discutido y aprobado en acta n.° 035 Popayán, Cauca, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Puerto Tejada, mediante la cual condenó a JELO, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, negando la solicitud de cumplir la pena en un centro de armonización.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De la sentencia se desprende que el 26 de febrero del 2019, en el barrio San Fernando del municipio de Villa Rica, JELO ingresó a una residencia donde se encontraban las menores de catorce años con iniciales E.A.A y O.L.A.A, sobre quienes realizó tocamientos de contenido sexual.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 18 de febrero de 2022, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Puerto Tejada, la Fiscalía formuló imputación en contra de JELO, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5° del C.P., cargo que no fue aceptado por el imputado.

la Fiscalía formuló imputación en contra de JELO, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5° del C.P., cargo que no fue aceptado por el imputado. La fase de juzgamiento del proceso correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Puerto Tejada. En la audiencia de formulación de acusación del 6 de junio de 2022, la Fiscalía ajustó la calificación jurídica, suprimiendo la causal de agravación. En la audiencia preparatoria que se pretendía realizar el 9 de septiembre de 2022, el acusado se allanó a los cargos. Una vez verificada la legalidad del allanamiento, el19 573 61 07402 2019 00064 01 JELO Actos sexuales con menor de 14 años 2 Juzgado dio curso a la audiencia de individualización de la pena. La defensa solicitó que el señor LO, en su condición de comunero indígena, purgara la pena en el centro de armonización Nueva Esperanza de Morales, Cauca, sitio en el que venía cumpliendo la medida de aseguramiento privativa de la libertad impuesta por un juez de control de garantías. La Fiscalía no se opuso al pedido de la defensa. La defensa allegó los siguientes documentos: ( i) acta de posesión No. 008 del 16 de enero de 2022, de las autoridades indígenas del Cabildo Indígena de la Nueva Esperanza; (ii) Certificación de censo indígena elaborado por el Resguardo, de fecha 1 de abril de 2022; (iii) Certificación del Ministerio del Interior sobre la comunidad indígena la Nueva Esperanza, que se encuentra constituido legalmente de fecha 17 de

de abril de 2022; (iii) Certificación del Ministerio del Interior sobre la comunidad indígena la Nueva Esperanza, que se encuentra constituido legalmente de fecha 17 de agosto de 2010; (iv) Certificación suscrita por la directora del Establecimiento Carcelario de Silvia, Cauca, donde informa que el personal privado de la libertad en ese cabildo indígena se encuentra bajo vigilancia y coordinación de ese centro de reclusión y, (v) acta de asamblea del 5 de diciembre de 2021.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez rechazó la postulación del defensor, argumentado que los hechos del año 2019, en los que resultaron victimas dos menores de edad, ocurrieron en el municipio de Villa Rica, un lugar lejano al sitio donde se encuentra ubicada la comunidad indígena Nueva Esperanza, a la que pertenecería el señor LO, lo que denota que el acusado es una persona totalmente ajena a dicha parcialidad.

Agregó que tampoco se allegó una certificación actualizada del Ministerio del Interior, indicativa de que el señor JE efectivamente pertenece a esa comunidad.

V. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado judicial del señor LO interpuso recurso de apelación, solicitando revocar parcialmente la sentencia emitida, para que a su prohijado de le reconozca el derecho a cumplir la pena impuesta en el centro de armonización indígena del resguardo al que pertenece.

Asegura que el a quo fundamentó su decisión señalando que su defendido cometió el delito en un lugar lejano al territorio de su resguardo, esto es, por un factor territorial, confundiendo los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena,

Asegura que el a quo fundamentó su decisión señalando que su defendido cometió el delito en un lugar lejano al territorio de su resguardo, esto es, por un factor territorial, confundiendo los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, para efectos de su juzgamiento por la Jurisdicción Especial Indígena, con los exigidos por la jurisprudencia para que un comunero indígena cumpla la pena impuesta en un centro de armonización del resguardo al que pertenece.19 573 61 07402 2019 00064 01 JELO Actos sexuales con menor de 14 años 3 Dice que la interpretación del juez va en contravía de los derechos que se han reconocido en la Constitución Política en favor de las comunidades indígenas en el marco de una nación pluriétnica y multicultural, desconociendo los principios generales de interpretación que, según la Corte Constitucional, deben aplicarse en estos casos, como el de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas, de mayor autonomía para la decisión de los conflictos internos y a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito que se ubiquen dentro de este distrito judicial.

2. Problema jurídico A esta corporación le corresponde establecer si a favor de JELO concurren las exigencias normativas y jurisprudenciales para que purgue la pena impuesta en el

2. Problema jurídico A esta corporación le corresponde establecer si a favor de JELO concurren las exigencias normativas y jurisprudenciales para que purgue la pena impuesta en el centro de armonización del cabildo indígena Nueva Esperanza, ubicado en el municipio de Morales, Cauca.

3. De la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas Nuestra Constitución Política, en su artículo 246, le otorgó a la comunidad indígena una competencia jurisdiccional para que se gobiernen con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando estos no desconozcan el precepto constitucional y legal, ni los derechos fundamentales de las personas. Así mismo, determinó que la ley regulará lo concerniente a la coordinación de la jurisdicción especial y la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, teniendo en cuenta el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación como principio fundante del Estado Social y Democrático de Derecho, que presupone la aceptación de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y contrarios a los valores dominantes.

Este principio se materializa en el derecho personal de los comuneros indígenas a ser juzgados por su juez natural (artículo 29 de la C. N .), y a su vez, en el derecho comunitario de las parcialidades indígenas de juzgarlos a través de la Jurisdicción

Especial Indígena (artículo 246 de la C. N.).19 573 61 07402 2019 00064 01 JELO Actos sexuales con menor de 14 años 4 De igual forma, dicho principio no solamente opera en el juzgamiento de comuneros indígenas, sino que también cobra vigencia al momento ejecutar la pena que en virtud de un proceso se le imponga, sea en la jurisdicción ordinaria o en la especial indígena, bajo la idea de « dispensarle un tratamiento penitenciario «diferencial» con el fin de preservar su identidad cultural, “no como privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, pues el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a sus derechos fundamentales”.1 Teniendo en cuenta, entonces, esa diversidad cultural que tienen algunos sujetos de especial protección constitucional, el artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario avisa de la reclusión en establecimientos especiales de ciertas personas responsables de hechos punibles, entre los que se encuentran los miembros de las comunidades indígenas, quienes deberán recibir un tratamiento con enfoque diferencial, que respete de manera efectiva sus usos y costumbres de la cultura mayoritaria. Por vía jurisprudencial, también se ha insistido en la necesidad de que los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria y que estén confinados en penitenciarias nacionales tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus comunidades, de conformidad con sus usos y costumbres, y bajo el mando de sus autoridades 2. Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de quienes se encuentran privados de su libertad por

territorios, con sus comunidades, de conformidad con sus usos y costumbres, y bajo el mando de sus autoridades 2. Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de quienes se encuentran privados de su libertad por fuera de su contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad (CSJ, SP1370-2022, Rad. 53.444). De ese modo, cuando miembros de comunidades indígenas incurren en conductas tipificadas como delitos por la jurisdicción ordinaria, los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley. En ese ejercicio, el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor -test de proporcionalidad-3, para evaluar no solo si la pena impuesta cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones negativas que la misma y su ejecución puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena. Con ese propósito, el fallador podrá determinar si los intereses de la justicia ordinaria, del indígena y de su comunidad se encuentran en armonía o si, por el contrario, alguno de estos está siendo menoscabado (CSJ, STP10919-2022, Rad. 125294). 1 Corte Constitucional, sentencia T-515 de 2016.

2 Corte Constitucional, sentencia T-208 de 2015. 3 Corte Constitucional, sentencia C-835 de 2013.19 573 61 07402 2019 00064 01 JELO Actos sexuales con menor de 14 años 5 Por este camino, se ha avalado la posibilidad de que un miembro de una comunidad indígena purgue una sanción impuesta por la jurisdicción ordinaria en un centro de reclusión de su propio resguardo, pero, bajo el cumplimiento de estos presupuestos fijados por la Corte Constitucional (T-921 de 2013): «Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.» La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP380-2023, Rad. 60.106 del 13 de septiembre de 2023, precisó sobre el tema: «Según esa reflexión, de lo que se trata es de reconocer al indígena en su singularidad y en sus circunstancias, como individuo y ser social. Por lo tanto, no

septiembre de 2023, precisó sobre el tema: «Según esa reflexión, de lo que se trata es de reconocer al indígena en su singularidad y en sus circunstancias, como individuo y ser social. Por lo tanto, no son consideraciones individuales las que justifican el tratamiento diferencial, sino las de no afectar su entorno cultural y ético y la posibilidad de construir valores con una comunidad que comparte sus idearios como reafirmación del derecho a no vivir en mundos construidos por otros, que es una manifestación del Estado pluricultural y democrático (…) Por lo tanto, la jurisdicción ordinaria puede y debe condenar a un indígena que no cumple las condiciones para alcanzar el fuero especial y debe aceptar, bajo un enfoque diferencial, que la pena se cumpla en un resguardo, siempre que el individuo pertenezca a él y el tratamiento penitenciario en el sistema ordinario constituya un riesgo para los valores ancestrales de los que participa el condenado con ocasión de su pertenencia a la etnia. En este margen es posible señalar incluso que, si según el artículo 4 del Código Penal, la pena tiene como función, entre otras, la protección del condenado, y según el aparte final, la reinserción social opera en el momento de ejecución de la pena, entonces, en la línea expuesta, esta norma debe leerse en el sentido de que permite asegurar la protección del indígena al separarlo de quienes no comparten sus valores y a la vez hace del tratamiento penitenciario un proceso de reafirmación y reinserción del indígena a su imaginario social. Por eso no basta la mera constatación formal a la etnia (con la certificación del jefe del cabildo, aun cuando ese sea un buen comienzo de la demostración), sino

de reafirmación y reinserción del indígena a su imaginario social. Por eso no basta la mera constatación formal a la etnia (con la certificación del jefe del cabildo, aun cuando ese sea un buen comienzo de la demostración), sino probar que, dado su vínculo real por su relación de vida, sus valores éticos como ser social están en riesgo. En ese marco, como el Tribunal consideró que no se probó la condición de indígena, su pertenencia al cabildo y una cosmovisión distinta, no se equivocó al asegurar que las certificaciones aportadas por la defensa contradicen una realidad: que el acusado no pertenecía a la etnia que, con preocupación, reivindicó su facultad para ejecutar la pena de quien no se demostró que fuera socialmente parte de ella. Por lo tanto, no se podía realizar un pronóstico afirmativo de que su reclusión en una cárcel del sistema ordinario pusiera en riesgo una cosmovisión de una comunidad de la cual no se es parte…».19 573 61 07402 2019 00064 01 JELO Actos sexuales con menor de 14 años 6

4. El caso concreto En este escenario, la controversia no se centra en los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para avalar que un indígena purgue su condena dentro del territorio del Resguardo al que pertenece, de que habla la sentencia T-921 de 2013, sobre las que el juez singular no hizo alusión, sino a la acreditación de la calidad de indígena del sentenciado JELO, en los términos que consigna la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada, SP380-2023.

sobre las que el juez singular no hizo alusión, sino a la acreditación de la calidad de indígena del sentenciado JELO, en los términos que consigna la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada, SP380-2023. La Sala considera que el impugnante interpretó de manera errada la razón principal invocada por el a quo para negar su solicitud, orientándola hacia un factor territorial impertinente frente al caso que nos ocupa. En nuestro criterio, el juez acertó al referir que el lugar donde ocurrieron los hechos es un sitio distante del territorio del resguardo indígena al que dice pertenecer JELO, situación de la que infiere la ajenidad del acusado con esa comunidad ancestral. En este punto, aunque las razones esbozadas por el juez pudieran adolecer de solidez, son suficientes para fundamentar su decisión, pues según el precedente judicial, para que un indígena descuente la pena en su resguardo, no basta la demostración formal de su pertenencia a la parcelación indígena, la cual se puede soportar con la certificación que expida el gobernador del resguardo y/o del Ministerio del Interior, sino que también se requiere acreditar que socialmente hace parte de ella, de sus usos y costumbres, de una cosmovisión distinta, que se pone en riesgo en caso de que no reciba un tratamiento penitenciario con enfoque diferencial. Como bien lo indica la corporación de cierre, se debe probar un vínculo real por su relación de vida con la comunidad indígena, que haga del tratamiento penitenciario un proceso de reafirmación y reinserción del indígena a su imaginario social. La defensa no acreditó, como era su carga, el hecho de que el señor LO compartiera

con la comunidad indígena, que haga del tratamiento penitenciario un proceso de reafirmación y reinserción del indígena a su imaginario social. La defensa no acreditó, como era su carga, el hecho de que el señor LO compartiera de manera efectiva las costumbres, prácticas y cosmovisión del resguardo indígena Nueva Esperanza, que hiciera necesario brindarle la oportunidad de reintegrarse a su entorno, preservando sus derechos fundamentales, con el acompañamiento de las autoridades ancestrales, y no desembocar de manera repentina y brusca en la cultura mayoritaria para la fase de ejecución de la pena, en un establecimiento penitenciario del sistema ordinario. Ahora, en este asunto no solo se echa de menos una labor diligente de la defensa, que lo único que atino a decir en la audiencia de individualización de la pena fue que, dada la condición de indígena de su prohijado, purgara la pena en el centro de armonización Nueva Esperanza, sitio en el que venía cumpliendo la medida de aseguramiento privativa de la libertad impuesta por un juez de control de garantías, sino que también19 573 61 07402 2019 00064 01 JELO Actos sexuales con menor de 14 años 7 obran en la actuación datos, incluso suministrados por el propio encartado, que dan cuenta que él no hace parte socialmente, en los términos atrás aludidos, de esa parcialidad indígena. Entre estos elementos cognoscitivos tenemos el acta de derechos del capturado, el formato de arraigo, copia de la cedula de ciudadanía y el acta de las audiencias concentradas celebradas el 18 de febrero de 2022, en donde aparece como domicilio

Entre estos elementos cognoscitivos tenemos el acta de derechos del capturado, el formato de arraigo, copia de la cedula de ciudadanía y el acta de las audiencias concentradas celebradas el 18 de febrero de 2022, en donde aparece como domicilio del procesado el municipio de Villa Rica, en la carrera 2ª del barrio San Fernando, y como oficio, comerciante de gas. De igual forma, que nació en Miranda, Cauca, y que su hijo, WALP, también reside en la localidad de Villa Rica. Así mismo, es diciente que, en el acta de la asamblea general del Cabildo Indígena Nueva Esperanza, celebrada el 5 de diciembre de 2021, en la vereda El Maco de Morales, el señor LO no aparezca relacionado entre los participantes, ausencia que encuentra una razón plausible en el hecho de que el acusado tenga su domicilio en un lugar distante, como la cabecera municipal de Villa Rica, Cauca. Lo planteado en este caso de ninguna forma colisiona con derechos que se han reconocido en la Constitución Política y en el bloque de constitucionalidad a favor de las comunidades indígenas en el marco de una nación pluriétnica y multicultural; tampoco desconoce los principios generales de interpretación fijado la Corte en sus sentencias, cuando se trata de desatar tensiones que involucren a las comunidades indígenas y a sus comuneros, con la cultura mayoritaria. Para la Sala, el problema no es de derecho ni de interpretación, sino de índole probatoria, pues la parte recurrente no logró acreditar la pertenencia real del acusado al resguardo indígena Nueva Esperanza del municipio de Morales, y, en ese

probatoria, pues la parte recurrente no logró acreditar la pertenencia real del acusado al resguardo indígena Nueva Esperanza del municipio de Morales, y, en ese entendido, no era posible despachar de manera favorable la petición elevada. Lo anterior, sin mencionar que tampoco se cumplió con otro de los requisitos que la jurisprudencia a previsto para la viabilidad del traslado, referido a la consulta a la máxima autoridad del resguardo indígena para determinar si el condenado podía cumplir la pena en su territorio. Esta es una obligación a cargo de la judicatura, que el a quo incumplió y que la defensa tampoco facilitó, pues no se hizo concurrir al gobernador de la comunidad indígena a la audiencia de individualización de la pena para que hiciera la solicitud. Por las razones expuestas, la sentencia de primer grado será confirmada. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley,19 573 61 07402 2019 00064 01 JELO Actos sexuales con menor de 14 años 8

VII. RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Puerto Tejada, mediante la cual condenó a JELO, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, negándole la solicitud de cumplir la pena en un centro de armonización.

Segundo: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse y sustentarse de

solicitud de cumplir la pena en un centro de armonización.

Segundo: Esta decisión se notifica de manera virtual y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse y sustentarse de acuerdo con los términos descritos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.

Tercero: Por Secretaría de la Sala Penal, elabórese el acta de esta audiencia y la reproducción de seguridad. Adicionalmente, una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen.

VIII. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,

FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

JESÚS EDUARDO NAVIA LAME