TSDJ PPN SP - 19 698 60 00634 2019 00196 01-(18-03-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

– SALA DE DECISIÓN PENAL –

MAGISTRADO PONENTE: FABIO ALBERTO BURBANO VÁSQUEZ Radicado: 19 698 60 00634 2019 00196 01

Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 078 Popayán, Cauca, dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa en contra de la sentencia emitida el 26 de enero de 2023, por el Juzgado 1° Penal Municipal de Santander de Quilichao, mediante la cual condenó al señor NMCB, por el punible de inasistencia alimentaria agravada. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES El señor NMCB fue denunciado por MLVB, quien manifestó que, desde septiembre de 2017, el padre de su hija H.C.V., nacida el 19 de junio de 2017, ha incumplido con el compromiso adquirido el 12 de septiembre de 2017 ante la Comisaria de Familia de Santander de Quilichao, donde se fijó, a favor de la menor, una cuota alimentaria mensual de $ 80.000,oo, más la misma suma adicional para vestido en los meses de junio y diciembre de cada año. ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES Este asunto se adelantó bajo el procedimiento especial abreviado contemplado en la Ley 1826 de 2017. El día 26 de marzo del 2021, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación al señor NMC y su defensor, por el delito de Inasistencia alimentaria, agravado por

Ley 1826 de 2017. El día 26 de marzo del 2021, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación al señor NMC y su defensor, por el delito de Inasistencia alimentaria, agravado por recaer en contra de un menor de edad (art. 233, inciso 2° CP). El indiciado no se allanó a los cargos.19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 2 El 21 de enero de 2022 se realizó audiencia concentrada, mientras que el juicio oral se realizó los días 31 de marzo y 22 de noviembre del 2022. El 16 de enero del 2023, el juzgado emitió un sentido de fallo de carácter condenatorio y el 18 de enero siguiente se dio trámite a lo dispuesto en el artículo 447 del CPP. La sentencia fue proferida el 26 de enero de 2023, y notificada a las partes dos días hábiles después. En la decisión, se condenó a NMCB, como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria, imponiéndole la pena de prisión de 32 meses, una multa de 20 smlmv, y la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Además, le concedió el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena. FUNDAMENTOS DE LA PRIMERA INSTANCIA El juez expuso que la Fiscalía probó la filiación biológica entre la menor afectada y su progenitor a través del registro civil de nacimiento de la niña; también que el señor CB contaba con los recursos económicos suficientes para cumplir con la obligación que adquirió con su hija H.C.V. y que decidió de manera voluntaria y consciente,

progenitor a través del registro civil de nacimiento de la niña; también que el señor CB contaba con los recursos económicos suficientes para cumplir con la obligación que adquirió con su hija H.C.V. y que decidió de manera voluntaria y consciente, contravenir ese deber legal. Manifestó que se comprobó la existencia de la obligación alimentaria que recae sobre NMC, con el acta de conciliación emitida por la Comisaria de Familia del 1 de septiembre del 2017, donde se estipuló que el procesado se obligaba a dar una cuota mensual de $ 80.000,oo para sustento de su hija, además de entregar en el mes de junio y diciembre prendas por el mismo valor de la cuota fijada. Sobre la sustracción injustificada, el juez indicó que se determinó con el testimonio de MLV, ex pareja del inculpado y madre de la menor afectada, quien narró que solo convivió con el señor CB durante los primeros cuatro meses de vida de su hija, y cuando se separó, éste se comprometió a realizar la entrega de $ 80.000,oo para manutención de la niña, la cual no ha sido entregada desde que se fijó la cuota, pese a que el acusado se ha mantenido trabajando como conductor de medios de transporte, con empresas de minería o de distribución. Adujo que la solvencia económica se demostró con el testimonio del funcionario del CTI, MÁN, con quien se logró constatar que el acusado contaba con afiliación como cotizante al Sistema integral de Seguridad Social, vinculado a una “empresa regular de pasajeros”, además de contar con dos multas de tránsito como conductor de un

CTI, MÁN, con quien se logró constatar que el acusado contaba con afiliación como cotizante al Sistema integral de Seguridad Social, vinculado a una “empresa regular de pasajeros”, además de contar con dos multas de tránsito como conductor de un vehículo de transporte público a nombre de Expreso Palmira.19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 3 Adicionalmente, a través de su análisis en bases de datos públicas, encontró que el procesado estuvo vinculado laboralmente a Expreso Palmira, desde el 28 de febrero de 2017 al 8 de septiembre del mismo año, y luego, del 20 de febrero del 2018 al 30 de enero del 2019. Sostuvo que se introdujo, como pruebas documentales, varios certificados laborales; uno emitido por la Compañía Minera CV Gold , donde acreditan que el señor CB laboró con esta empresa desde el 11 de junio del 2019 hasta la actualidad, y una constancia de la empresa DistriLay, donde el acusado laboró desde el 26 de noviembre del 2019 y hasta el 16 de marzo del 2020, demostrando que el encartado devengaba un salario por su oficio de conductor o transportador. El a quo informó que el procesado se sustrajo de su obligación sin una justa causa, pues pese a percibir un ingreso económico; omitió cumplir con el pago de la cuota pactada para suplir las necesidades de su hija. Concluyó que se cumplieron las exigencias del artículo 9 del estatuto penal y 381 del CPP, pues la Fiscalía demostró que, pese a tener un oficio o empleo y con ello un

pactada para suplir las necesidades de su hija. Concluyó que se cumplieron las exigencias del artículo 9 del estatuto penal y 381 del CPP, pues la Fiscalía demostró que, pese a tener un oficio o empleo y con ello un recurso económico, el señor CB decidió alejarse de su compromiso alimentario con su hija menor de edad. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa solicita revocar la decisión adoptada por la primera instancia, con el fin de que se absuelva a su defendido. Según el apelante, la Fiscalía no demostró la capacidad económica de NMC, y, por lo tanto, que el incumplimiento de su obligación tuviera un origen injustificado. Menciona que el a quo valoró un certificado laboral del 26 de marzo de 2021, emitido por la señora SY, gerente de la empresa DistriLay, en la que se advierte que el señor CB laboró en la misma. Igualmente, analizó una constancia expedida por el señor AFTI, quien, como jefe de gestión humana de la empresa de transportes Expreso Palmira, afirma que el procesado laboró en esa entidad. Por último, una certificación firmada por la señora VMBM, representante legal de la Compañía Minera CV Gold, donde se plasma que el ya referido trabajo como conductor de dicha empresa. Refiere que esos documentos que fueron incorporados por quienes los suscribieron, lo cual va en contravía de lo normado en el artículo 425 y 426 del CPP, y, por ello, no se puede considerar que fueron debidamente autenticados, pues no tuvieron un reconocimiento por quienes lo elaboraron.19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 4

se puede considerar que fueron debidamente autenticados, pues no tuvieron un reconocimiento por quienes lo elaboraron.19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 4 En el mismo sentido, sostiene que los testimonios practicados en el juicio oral no dieron pleno conocimiento de la capacidad económica de su prohijado, debido a que los documentos aportados no fueron debidamente autenticados. Explica que el delito de inasistencia alimentaria exige, además de sustraerse de la obligación, que ello se dé injustificadamente, hecho no demostrado y que significa que el juez de primera instancia no haya valorado las pruebas según los parámetros de legalidad y debido razonamiento, ya que se mantiene la duda de la capacidad que tiene el procesado para sufragar las deudas impuestas. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La representante de víctimas solicita confirmar la decisión. Considera que la Fiscalía demostró la existencia del delito, porque con los testimonios de MLV y MÁNT se corroboró que el acusado trabajó en distintas empresas como conductor, además de que fueron allegados al proceso los documentos que sustentaron tal situación, en especial por el Investigador del CTI, quien logró adquirir las certificaciones laborales donde consta que el señor CB devengaba un salario por las labores ejercidas. Discrepa de las manifestaciones del apelante, pues el artículo 429 del CPP habilita que los investigadores que han participado del caso introduzcan los documentos que han obtenido durante su labor, sin que la incorporación de éstos requiera que deban estar firmados por ellos mismos. Concluye que el procesado es penalmente responsable por la conducta, pues se alejó injustamente de su obligación de dar sustento económico a su hija menor.

han obtenido durante su labor, sin que la incorporación de éstos requiera que deban estar firmados por ellos mismos. Concluye que el procesado es penalmente responsable por la conducta, pues se alejó injustamente de su obligación de dar sustento económico a su hija menor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación presentados contra sentencia que profieran, en primera instancia, los jueces penales municipales que se ubiquen en este distrito judicial.

2. El delito de inasistencia alimentaria y la delimitación del problema jurídico19 698 60 00634 2019 00196 01

NMCB Inasistencia alimentaria 5 El delito de inasistencia alimentaria tiene como elementos del tipo objetivo los siguientes: (i) la existencia de un vínculo familiar entre el sujeto activo y el sujeto pasivo; (ii) la sustracción de la obligación pactada; y, (iii) la inexistencia de una causa justa para tal situación1. Frente a ese último punto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que pueden presentarse circunstancias o situaciones que no le permitirían al sujeto activo cumplir con las obligaciones que emanan de su responsabilidad con el alimentado. En decisión SP1984, Rad. 47107, explicó: «Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).

un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006). Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023). En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (SP 4 dic. 2008, rad. 28.813) . Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.». Claramente, la regla general es que la sustracción se haga de forma racional y directa, por lo que las causales de justificación refieren a esas situaciones donde la

imposible.». Claramente, la regla general es que la sustracción se haga de forma racional y directa, por lo que las causales de justificación refieren a esas situaciones donde la persona pese a tener dominio del hecho y conocimiento sobre su deber legal, no lo cumple, bien sea porque hacerlo afecta sus condiciones mínimas de subsistencia; no cuenta con los recursos económicos para solventarla; se haya en un estado de invalidez o incapacidad o ha estado bajo un evento de caso fortuito o fuerza mayor que limita su capacidad económica. Es necesario mencionar que recae sobre la Fiscalía la carga de demostrar ese elemento de carácter objetivo del delito, pues si existe justificación de la conducta omisiva, la misma se tornaría atípica. 1 CSJ SP, 29 nov. 2017, Rad. 44.758.19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 6 En el recurso de apelación, el apoderado judicial no debate la existencia de la relación de parentesco entre el procesado y la menor H.C.V.; tampoco la obligación alimentaria que aquel asumió a favor de aquella en la conciliación. Como aquellos presupuestos no fueron alegados en el recurso, se entiende que el defensor está de acuerdo con la determinación de la primera instancia de darlos por acreditados, por lo cual, esos elementos estructurales de la conducta punible de inasistencia alimentaria no serán motivo de análisis en esta segunda instancia. Lo que alega la defensa es una indebida valoración por parte del juzgador, ya que los documentos incorporados como prueba para demostrar la inexistencia de una causa justa para sustraerse de la obligación pactada no fueron autenticados de

documentos incorporados como prueba para demostrar la inexistencia de una causa justa para sustraerse de la obligación pactada no fueron autenticados de conformidad a las reglas establecidas en el artículo 426 del CPP; por lo que no podrán valorarse, quedando como pruebas, únicamente, las testimoniales de la víctima y el investigador del CTI, MÁNT, las cuales no permiten acreditar la existencia del ingrediente normativo del tipo penal, ni mucho menos la responsabilidad penal de su defendido. Entonces, como los reparos del recurrente van dirigidos a cuestionar la aptitud demostrativa de la evidencia documental presentada por la Fiscalía, el problema jurídico o lo que le corresponde determinar a esta Sala es si los documentos presentados por el ente acusador comprueban que el procesado incumplió, de forma injustificada, con su obligación de asistir alimentariamente a su hija.

3. El caso concreto En la audiencia concentrada celebrada el 21 de enero del 2022, la Fiscalía solicitó como prueba testifical a la señora MLVB, indicando que con ella se pretendía incorporar la certificación emitida por la empresa DistriLay, suscrita por SPY y una constancia expedida por la Compañía Minera CV Gold SAS, firmada por VMBM; documentos con los cuales demostraría que existía una vinculación laboral entre el acusado y dichas empresas mientras se abstenía de contribuir con la cuota alimentaria.

También solicitó el testimonio de MÁNT, investigador del CTI, informando que a través de esta persona incorporaría una constancia de la empresa Expreso Palmira, firmada por el señor AFTI, donde se acredita que el acusado trabajó para aquella

También solicitó el testimonio de MÁNT, investigador del CTI, informando que a través de esta persona incorporaría una constancia de la empresa Expreso Palmira, firmada por el señor AFTI, donde se acredita que el acusado trabajó para aquella transportadora como conductor. Además, ingresaría un correo electrónico, en el que la jefe del área disciplinaria de Expreso Palmira, señora LDL, acreditaba que el procesado laboró en esa empresa entre el 24 de abril del 2018 y el 30 de enero del 2019.19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 7 Adicionalmente, el ente acusador solicitó el decreto de los testimonios de VMBM y SPY, con el fin de probar la existencia de la relación laboral del procesado con las empresas que aquellas representaban, y de autenticar los documentos firmados por ellas, en caso de ser necesario. En aquella oportunidad, el juez decretó los testimonios mencionados. Ahora, en la audiencia de juicio oral realizada el 31 de marzo del 2022 se practicaron dos testimonios. El primero fue el de la señora MLVB, quien dio lectura a la certificación de la empresa DistriLay, exponiendo su contenido; la entidad que lo expidió; la fecha de su elaboración y por quién fue suscrito (SPY); explicando que obtuvo este documento de manera independiente y lo entregó al policía judicial que la entrevistó2. El segundo testigo escuchado fue el investigador del CTI MÁNT, quien informó haber adquirido dos certificados emitidos por la compañía Expreso Palmira. Mencionó que adquirió aquellas constancias a través de solicitudes enviadas por correo electrónico

entrevistó2. El segundo testigo escuchado fue el investigador del CTI MÁNT, quien informó haber adquirido dos certificados emitidos por la compañía Expreso Palmira. Mencionó que adquirió aquellas constancias a través de solicitudes enviadas por correo electrónico a la empresa. Reconoció el documento que le puso de presente el fiscal como el mismo que recibió en respuesta a las peticiones que presentó; leyó su contenido e indicó que el escrito estaba firmado por AFTI, jefe de gestión humana de la transportadora. Además, reconoció la captura de pantalla de un correo electrónico emitido por LDL, empleada de Expreso Palmira, en el que se indicaba que el acusado tuvo una vinculación laboral con la empresa, entre el 24 de abril del 2018 y el 30 de enero del 2019. Tanto la certificación de la empresa DistriLay, aportada por medio de la denunciante y testigo MLVB, como las constancias emitidas por Expreso Palmira, obtenidas a través del investigador MÁNT, fueron incorporadas al proceso como prueba documental. Tambien fueron incorporados, como prueba documental, una captura de pantalla del Registro Único de afiliados (RUAF), que mostraba que para el día 8 de marzo de 2019, el acusado estaba afiliado a seguridad social en salud y en riesgos laborales; otro del SIMIT, que probaba que al procesado le fue impuesto un comparendo de tránsito el día 10 de enero de 2019, mientras conducia un vehículo de la empresa Expreso Palmira; y un informe de investigador de campo del 21 de marzo de 2019, referido a la obtención de la información referida.

tránsito el día 10 de enero de 2019, mientras conducia un vehículo de la empresa Expreso Palmira; y un informe de investigador de campo del 21 de marzo de 2019, referido a la obtención de la información referida. 2 Ver: audiencia del 31 de marzo del 2022, registro 00:35:21.19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 8 Sin embargo, sobre el certificado expedido por la Compañía Minera CV Gold SAS, la Fiscalía no lo puso de presente a ningún testigo y, por lo mismo, no solicitó su incorporación, a pesar de que el juez expresó que aquel escrito ingresaba como evidencia documental de la Fiscalía. Luego de que los dos testigos referidos fueran escuchados en interrogatorio, la Fiscalía anunció que renunciaba a la práctica probatoria de la prueba testifical referente a las señoras VMBM (representante legal de la Compañía Minera CV Gold) y Sandra Pilar Yáñez (gerente general de la empresa DistriLay) . El fiscal argumentó que su asistencia era innecesaria, dado que las certificaciones emitidas por ellas ya habían sido introducidas al proceso por la denunciante y el investigador del CTI. Pues bien, del contexto señalado se advierte que, para demostrar que el señor CB evadió, sin justa causa, su responsabilidad de suministrar los alimentos legalmente debidos a su hija H.C.V., la Fiscalía solicitó la incorporación de dos certificaciones laborales, una captura de pantalla a un correo electrónico que también informaba una vinculación laboral; y dos «pantallazos» de consultas a bases públicas, en las que se evidenciaba que el acusado estaba afiliado a seguridad social y que le fue impuesto

laborales, una captura de pantalla a un correo electrónico que también informaba una vinculación laboral; y dos «pantallazos» de consultas a bases públicas, en las que se evidenciaba que el acusado estaba afiliado a seguridad social y que le fue impuesto un comparendo por infracción de tránsito el día 10 de enero de 2019. Desde ya debe indicarse que los elementos materiales probatorios referidos no corresponden a pruebas documentales, tratamiento que de manera errónea le fue dado por el delegado de la Fiscalía y el juez de primera instancia. En temas probatorios, específicamente en materia procesal penal, no siempre que se haga referencia a la palabra «documento» se está hablando de prueba documental. Los documentos pueden ser de contenido representativo o declarativo (art. 262 CGP). Los que incorporan información representativa son aquellos que se caracterizan por representar una persona, un lugar o una cosa que sean objetos o productos del delito, como los videos o fotografías que se recogen de elementos de gran tamaño, de huellas, rastros o semejantes y de estupefacientes, armas o explosivos (art. 256 CPP). También son de contenido representativo los enlistados en los literales e), f) y g) del artículo 275 y el canon 424 de la Ley 906 de 2004, denominados elementos materiales de prueba. Estos documentos representan en sí mismos un hecho cualquiera e ingresan al juicio a través de un órgano de acreditación, salvo que se19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 9 trate de documentos auténticos, en cuyo caso pueden incorporarse directamente a través de la parte que solicitó su práctica.

NMCB Inasistencia alimentaria 9 trate de documentos auténticos, en cuyo caso pueden incorporarse directamente a través de la parte que solicitó su práctica. Por otro lado, los documentos de contenido declarativo son aquellos que contienen una declaración o narración realizada por la persona que los crea. Como ejemplo de éstos se tiene la denuncia, entrevistas, actas, exposiciones, informes de investigador, declaraciones juradas, interrogatorios, entre otros. Estos documentos han sido denominados por la ley procesal penal como exposiciones anteriores al juicio oral, por tratarse de manifestaciones realizadas por fuera de las audiencias destinadas para la práctica probatoria. Las certificaciones expedidas por los empleados de empresas privadas y la captura de pantalla de un mensaje de datos recibido por correo electrónico se agrupan dentro de los documentos de contenido declarativo, pues son manifestaciones consignadas en un escrito, por parte de quien lo crea, y por fuera del juicio oral. Los documentos de contenido declarativo no son prueba documental por el solo hecho de su existencia o simplemente por estar consignados en un documento, no obstante, pueden ser utilizados en el juicio oral para los siguientes propósitos: Para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos en la audiencia , es decir, para refrescar memoria3 y/o para impugnar la credibilidad4. En el primer caso, no ingresa ningún apartado de la declaración previa, y en el segundo, sólo los aspectos objeto de impugnación5. También pueden ser empleados como medio de prueba en tres situaciones: (i) en los eventos en los que son admisibles como prueba de referencia6; (ii) cuando aquellas sean inconsistentes con lo declarado en juicio, concretamente, si el testigo cambia su versión inicial o se retracta de ella. En el último caso, el contenido de la declaración

eventos en los que son admisibles como prueba de referencia6; (ii) cuando aquellas sean inconsistentes con lo declarado en juicio, concretamente, si el testigo cambia su versión inicial o se retracta de ella. En el último caso, el contenido de la declaración anterior ingresa como complemento del testimonio, también denominado testimonio adjunto7, y (iii) cuando el contenido declarativo del documento constituye tema de prueba, es decir, que esa versión constituye el objeto material del delito o hace parte de las premisas fácticas propuestas por la parte interesada. Por ejemplo, el texto de una decisión objeto de prevaricato; la declaración en delitos de falso testimonio, calumnia o falsa denuncia; el registro de la denuncia en un evento de receptación; o una certificación en casos de falsedad documental, etc. 3 Artículo 392, literal d) de la Ley 906 de 2004. 4 Artículos 393, literal b) y 403, numeral 4° de la Ley 906 de 2004. 5 CSJ, AP350-2022, Rad. 58.087. 6 Artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004. 7 CSJ, SP606-2017, Rad. 44.950; SP105-2018, Rad. 43.651; SP2667-2019, Rad. 49.509, entre otras.19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 10 Ha sido común que en la práctica se incorporen declaraciones previas al juicio oral como si se trataran de una prueba documental, como ocurrió en este asunto. En ese error se ha incurrido, básicamente, por considerar que la información que las partes requieren demostrar está consignada en un documento. Esta problemática ha sido tratada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal

error se ha incurrido, básicamente, por considerar que la información que las partes requieren demostrar está consignada en un documento. Esta problemática ha sido tratada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte. Aquella corporación ha precisado que el carácter testimonial de una evidencia recaudada antes del juicio no depende de que la misma esté documentada o no. En decisión SP729-2021, Rad 53.057, lo explicó de la siguiente manera: «[S]i una entrevista queda vertida en un documento (escrito, audio, video, etcétera), no por ello pierde su carácter testimonial. En el mismo sentido, aunque los informes de policía son en estricto sentido documentos públicos, ello no afecta su carácter declarativo, como cuando en ellos el policía de vigilancia narra las circunstancias bajo las cuales capturó al procesado o el policía judicial describe lo que observó al llegar a la escena del crimen o al allanar un inmueble. Si la Fiscalía pretende servirse de esa información para soportar su teoría del caso, resulta imperioso: (i) presentar al testigo en juicio; (ii) para que la defensa tenga la oportunidad de interrogarlo y de impugnar su credibilidad; (iii) salvo que el testigo se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y el acusador realice los procedimientos y cumpla las cargas argumentativas inherentes a la solicitud de prueba de referencia; (iv) o el testigo se retracte o cambie su versión en el juicio oral, y la parte interesada agote los trámites previstos para la admisión del testimonio adjunto; y (v) sin perjuicio de la utilización de esa información para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del testigo.».

agote los trámites previstos para la admisión del testimonio adjunto; y (v) sin perjuicio de la utilización de esa información para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del testigo.». De la anterior transcripción se pueden deducir las siguientes conclusiones: Primero, no porque el contenido de la declaración anterior este plasmado en un documento ello significa que se trata de un medio de prueba documental que puede incorporarse al proceso a través de un testigo de acreditación. Segundo, salvo que se den los presupuestos para la incorporación de la declaración previa como prueba de referencia o testimonio adjunto, para que la información contenida en una declaración anterior se incorpore al proceso, la parte que lo pretende debe presentar al testigo en juicio oral, cumpliendo con todas las formalidades del debido proceso probatorio. Tercero, para que el contenido de una declaración previa sea apto para cuestionar la credibilidad del testimonio, es necesario que el testigo esté presente y disponible en la audiencia de juicio oral y que esa información ingrese al juicio a través del mecanismo de impugnación de la credibilidad.19 698 60 00634 2019 00196 01 NMCB Inasistencia alimentaria 11 En este caso se incorporó al proceso de manera errada , como prueba documental, dos certificaciones y una captura de pantalla que revelaban la vinculación laboral que el acusado habría tenido con las empresas DistriLay y Expreso Palmira. La información contenida en la constancia emitida por DistriLay no fue incorporada a través de la gerente general de la compañía, SPY, sino por intermedio de la

denunciante MLVB, quien informó que adquirió el documento de manera particular. La certificación de Expreso Palmira y la captura de pantalla tomada a una respuesta que envió por correo electrónico una empleada de la misma empresa se incorporaron, no a través de las personas que realizaron las manifestaciones, sino por intermedio del investigador del CTI MÁNT, quien adujo haber obtenido las constancias mediante respuesta a peticiones enviadas a las compañías, en cumplimiento a una orden de policía judicial. Como ya se explicó, aquella información de contenido declarativo consignada en las certificaciones y en la captura de pantalla no tiene el carácter de prueba documental sino de declaración anterior. Para que las afirmaciones contenidas en aquellos documentos se incorporaran al juicio, la Fiscalía debía presentar en la audiencia a la persona que realizó las manifestaciones, para que reitere ante el juez, partes e intervinientes, aquello que le constaba de manera directa. Lo paradójico es que SPY (gerente general de la empresa DistriLay), una de las personas que elaboró una de las certificaciones aportadas fue solicitada y decretada como testi