TSDJ PPN SP - 19001-60-00-602-2008-01721-01-(26-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

-Sala Primera de Decisión PenalMagistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 235 Popayán, Cauca, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DE LA DECISIÓN La sala se pronuncia sobre el recurso de queja interpuesto por el defensor de H J B L y J F N Z, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, que negó por improcedente el recurso de apelación contra la providencia del 11 de octubre de 2021, a través de la cual se admitió una prueba sobreviniente solicitada por el apoderado judicial del procesado K A C V. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Garantías de Silvia, los días 17 de febrero y 16 de mayo de 2014, se formuló imputación en contra de HJBL, JFNZ, JIL, KACV y GEPP –los tres primeros en calidad de determinadores y los dos últimos como coautores–, por los delitos de peculado por apropiaciónTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19 001 60 00602 2008 01721 01

Procesados: H J B L y otros Delito: Peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales Asunto: Recurso de queja 2 en favor de terceros, agravado por la cuantía (art. 397 inciso 2° del C.P .) y

Delito: Peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales Asunto: Recurso de queja 2 en favor de terceros, agravado por la cuantía (art. 397 inciso 2° del C.P .) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 del C.P.).

El 5 de junio de 2014, la Fiscalía Doce Nacional Especializada contra la Corrupción presentó escrito de acusación en contra de los procesados. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, despacho que realizó audiencia de formulación el día 19 de enero de 2016, por la misma calificación jurídica atribuida en la imputación. La vista pública preparatoria se adelantó durante los días 26 de agosto de 2016; 24 de noviembre de 2017 y 26 de enero de 2018, mientras que el juicio oral se ha desarrollado en los días 22 y 23 de mayo de 2018; 8 de octubre de 2019; 15 de junio, 9 de agosto, 10 y 27 de septiembre y 7 y 11 de octubre de esta anualidad. En sesión del 7 de octubre de 2021, en curso de la audiencia de juicio oral, la defensa del procesado KACV solicitó que se admita como prueba sobreviniente una sentencia del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió una acción popular interpuesta por los acusados GEPP y el mismo CV. La petición se decidió en diligencia virtual del 11 de octubre siguiente. El juez aceptó la incorporación de la prueba requerida como sobreviniente, indicando que se cumplían los parámetros para su aducción y resaltando que

CV. La petición se decidió en diligencia virtual del 11 de octubre siguiente. El juez aceptó la incorporación de la prueba requerida como sobreviniente, indicando que se cumplían los parámetros para su aducción y resaltando que el solicitante acreditó los criterios de pertinencia y admisibilidad probatoria. Inconforme con esa determinación, el apoderado judicial de los señores HJB L y JFNZ interpuso recurso de apelación. Sin embargo, éste no fue sustentado, debido a que el juzgador advirtió que, acorde con el criterio actual de la Sala de Casación Penal de la Corte, contra la resolución que admite una prueba no procede el recurso vertical, sino, únicamente el de reposición. En desacuerdo con ello, el abogado propuso el recurso de queja, el cual sustento dentro del término legalmente estipulado.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19 001 60 00602 2008 01721 01

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3 ARGUMENTOS DEL RECURSO El apoderado solicita a esta instancia que se conceda el recurso vertical interpuesto contra la decisión que admitió la prueba sobreviniente. Para fundamentar su petición indica que, de acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política y el canon 20 de la Ley 906 de 2004 , los autos que afectan la práctica de las pruebas son susceptibles del recurso de apelación. Asimismo, señala que el inciso 2° del artículo 176 del estatuto procesal penal,

Constitución Política y el canon 20 de la Ley 906 de 2004 , los autos que afectan la práctica de las pruebas son susceptibles del recurso de apelación. Asimismo, señala que el inciso 2° del artículo 176 del estatuto procesal penal, refiere que el recurso de apelación procede contra los autos adoptados en desarrollo de las audiencias, y que, según el numeral 2° del canon 161 ibidem, una providencia judicial es auto si resuelve algún incidente o un aspecto sustancial, por tanto, considera que la determinación que admitió la prueba sobreviniente es susceptible del recurso ordinario de apelación. Por último, el recurrente realizó unas apreciaciones sobre la solicitud de la prueba sobreviniente y dedicó unos acápites a sustentar su desacuerdo con la decisión de admitir la indicada probanza, sin embargo, tales argumentos no pueden ser valorados por esta sala, en tanto corresponden a una temática ajena al objeto del recurso de queja.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 179C de la Ley 906 del 2004 , la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer el recurso de queja, interpuesto contra la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, por ser su superior funcional.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19 001 60 00602 2008 01721 01

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2. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a esta magistratura determinar si el recurso de apelación fue denegado correctamente, o si, por el contrario, debió concederse, en cuyo caso, debe otorgarse con indicación del efecto que corresponda.

3. EL CASO CONCRETO Según el artículo 179B de la Ley 906 de 2004 , el recurso de queja procede cuando el funcionario de primera instancia deniega el de apelación.

Debe recordarse que la finalidad del mismo es proteger la garantía de la doble instancia, de modo que está orientado a determinar si fue correcta o no la negativa a conceder el recurso vertical, sin que corresponda examinar el acierto de la providencia objeto de la alzada (CSJ, AP2065-2021, Rad. 59.465). En este asunto, el abogado de BL y NZ acude al recurso de queja para exigir la concesión del recurso de apelación que interpuso en contra de la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito, consistente en admitir la incorporación de una prueba sobreviniente. Pues bien, el criterio de la Sala de Casación Penal en torno a la apelación del auto que ordena la práctica de pruebas no ha sido pacífico, ya que han existido diversas posiciones jurisprudenciales. La Corte ha sostenido dos tesis: la que permite la apelación frente a un auto de tal naturaleza1 y, la que solo acepta el recurso de alzada cuando la solicitud probatoria es negada por exclusión, inadmisión o rechazo2. Esta diferencia de criterios fue resuelta a partir de la decisión AP48122016,

solo acepta el recurso de alzada cuando la solicitud probatoria es negada por exclusión, inadmisión o rechazo2. Esta diferencia de criterios fue resuelta a partir de la decisión AP48122016, radicación 47.469 del 22 de julio. En esta providencia se dijo que, por virtud del principio de reserva legal, la facultad de establecer los recursos 1 CSJ, SP, radicación 36.562 del 13 de junio de 2012; SP, radicación 39.048 del 26 de septiembre de 2012; y SP, radicación 41.106 del 22 de mayo de 2013. 2 CSJ SP, radicación 37.298 del 30 de noviembre de 2011, y SP, radicación 39.516 del 20 de marzo de 2013.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19 001 60 00602 2008 01721 01

Procesados: H J B L y otros Delito: Peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales Asunto: Recurso de queja 5 disponibles, su procedencia respecto de determinada decisión y la oportunidad para su ejercicio competen exclusivamente al legislador.

Por ello, atendiendo a una interpretación sistemática de lo normado en los artículos 20, 176, 177, 359 y 363 de la Ley 906 de 2004, la Corte sostuvo que, en materia de pruebas, la intención expresa del legislador es que el recurso de apelación solo proceda contra las decisiones que impiden la incorporación del medio de prueba. Acorde con esa posición, la cual domina actualmente, la Corte tiene definido:

en materia de pruebas, la intención expresa del legislador es que el recurso de apelación solo proceda contra las decisiones que impiden la incorporación del medio de prueba. Acorde con esa posición, la cual domina actualmente, la Corte tiene definido: «(i) contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, (ii) contra la providencia que niega la práctica de una prueba o decide sobre la cláusula de exclusión, proceden los recursos de reposición y apelación y, (iii) contra la decisión de excluir, rechazar o inadmitir determinado medio de prueba también proceden los recursos de reposición y apelación. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 176, 177 (numerales 4º y 5º) y 359 de la Ley 906 de 2004.»3 En ese mismo sentido, también ha precisado que, «sólo cuando se trata de exclusión probatoria por ilicitud del medio, sea que se haya decretado o no la prueba, procede el recurso de apelación, pues en esos eventos se trata de determinar la configuración de una violación a derechos fundamentales.»4 A causa de esa postura, la Corte tiene establecido que, cuando se interpone el recurso de apelación, no siendo procedente, el juez debe abstenerse de concederlo y rechazarlo por dicho motivo (AP3128-2021, Rad. 59.032). En tal contexto, como el recurso de queja se centra en el rechazo de la alzada propuesta contra la decisión de admitir una prueba, sin que se haya indicado por parte del recurrente, que la aducción del medio probatorio quebrantó garantías fundamentales, corresponde a esta colegiatura aplicar el referido 3 CSJ, AP3128-2021, segunda instancia 59.032 del 28 de julio.

por parte del recurrente, que la aducción del medio probatorio quebrantó garantías fundamentales, corresponde a esta colegiatura aplicar el referido 3 CSJ, AP3128-2021, segunda instancia 59.032 del 28 de julio. 4 CSJ, AP23442020, radicación 57.865 del 16 de septiembre.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19 001 60 00602 2008 01721 01

Procesados: H J B L y otros Delito: Peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales Asunto: Recurso de queja 6 criterio jurisprudencial, en virtud del cual no es procedente el recurso de apelación contra autos que decretan pruebas.

En consecuencia, acertó el juzgador de primer grado al rechazar por improcedente la apelación presentada por el apoderado judicial, porque, como se ha visto, la providencia que admite la practica de una prueba no es susceptible de ser recurrida en apelación, salvo que se demuestre que el medio de conocimiento está afectado con ilicitud, situación que no se acreditó en el presente asunto. Debido a lo anterior, se dispondrá que el recurso vertical estuvo bien denegado. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, en Sala Primera de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR que fue correctamente denegado el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HJBL y JFNZ, contra la decisión proferida el 11 de octubre de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR que fue correctamente denegado el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HJBL y JFNZ, contra la decisión proferida el 11 de octubre de 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, mediante la cual se admitió la incorporación al juicio oral de una prueba sobreviniente.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19 001 60 00602 2008 01721 01

Procesados: H J B L y otros Delito: Peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales Asunto: Recurso de queja

7 Los Magistrados,

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

-Primer revisorJESUS EDUARDO NAVIA LAME -Segundo revisorMARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Ponente-