TSDJ PPN SP - 19001-60-00-602-2018-03980-01-(14-10-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

-Sala Primera de Decisión PenalMagistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 220 Popayán, Cauca, catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DE LA DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión adoptada el día 8 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán , mediante la cual inadmitió una solicitud probatoria presentada por el apoderado judicial de ACI, GCG y GTC, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra, por la presunta comisión del delito de secuestro extorsivo agravado. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De acuerdo con lo expuesto por la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, se sabe que el día 12 de mayo de 2018, a eso de las 3:00 de la mañana, el señor JIDS fue retenido por cinco hombres armados, quienes lo trasladaron hasta zona rural de la vereda El Rosal, corregimiento de Mondomo, jurisdicción del municipio de Santander de Quilichao. En ese lugar, permaneció secuestrado hasta el día 14 de mayo de 2018, cuando fue dejado liberado por el grupo de captores, sin que hasta ese

momento se hubiese cancelado alguna cantidad de dinero por su liberación.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común Durante el tiempo que el señor DS estuvo retenido y luego de su liberación, a su familia le fue exigida la suma de trecientos cincuenta millones ($ 350.000.000), bajo amenazas de atentar contra la vida de la víctima o de instalar explosivos en la residencia de sus familiares.

El 22 de junio de 2018, frente a la residencia del señor JIDS, ubicada en el corregimiento de Siberia del municipio de Caldono, fue instalado un artefacto explosivo, el cual fue activado de manera controlada por la Policía Nacional. Posteriormente, se pudo establecer que, ACI, GCG y GTC , en connivencia con otras personas que harían parte de un grupo criminal, participaron en el secuestro del señor DS, haciendo parte del grupo que lo retuvo inicialmente, para luego entregarlo a otras personas que se encargaron de su custodia. Para ello, medió un acuerdo previo, división del trabajo y un aporte para la ejecución del delito. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 24 de abril de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Garantías de Santander de Quilichao, luego de legalizarse el procedimiento de captura, la fiscalía formuló imputación en contra de ACI, GCG y GTC, en

Garantías de Santander de Quilichao, luego de legalizarse el procedimiento de captura, la fiscalía formuló imputación en contra de ACI, GCG y GTC, en calidad de coautores, por el delito de secuestro extorsivo agravado (arts. 169 y 170 numeral 6° del C.P.), cargo que no fue aceptado por los imputados. Posteriormente, el 26 de julio de 2019, el delegado de la fiscalía radicó escrito de acusación, el cual fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad. La audiencia para la formulación se instalo el 10 de septiembre de la misma anualidad. En el espacio otorgado a las partes para que se pronuncien sobre lo normado en el inciso 1° del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, la defensa de los procesados impugnó la competencia del juzgador, con el fin de que el conocimiento del asunto lo arrogue la jurisdicción especial indígena.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común Con el fin de que se defina el trámite, el a quo dispuso la remisión del proceso a esta magistratura, no obstante, en providencia del 30 de septiembre de 2019, esta sala de decisión resolvió abstenerse de definir el conflicto, ordenando remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura.

2019, esta sala de decisión resolvió abstenerse de definir el conflicto, ordenando remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Esa corporación, mediante decisión del 11 de diciembre de 2019, resolvió mantener el conocimiento del caso en la jurisdicción ordinaria, representada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán. Por lo anterior, ese despacho continuó la diligencia de formulación de acusación el día 8 de mayo de 2020. En aquella oportunidad, el delegado fiscal acusó a los señores ACI, GCG y GTC por la misma calificación típica que se les había atribuido en la imputación. La audiencia preparatoria se instaló de manera virtual el 26 de octubre de

2020. En su desarrollo, las partes realizaron la enunciación de todos los medios probatorios que pretendían llevar a juicio. La diligencia se suspendió con el fin de que el ente acusador hiciera el traslado de todos los elementos de conocimiento que había enunciado previamente. El trámite se reanudó nuevamente el 9 de marzo de 2021, fecha en la cual se efectuaron las solicitudes probatorias, las cuales se decidieron por la juez de conocimiento el día 8 de abril siguiente.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo decretó todas las peticiones probatorias presentadas por la Fiscalía General de la Nación, rechazando las oposiciones elevadas por el abogado defensor contra aquellos medios de conocimiento. Sobre las solicitudes de la defensa, inadmitió el testimonio de la víctima JISD,

General de la Nación, rechazando las oposiciones elevadas por el abogado defensor contra aquellos medios de conocimiento. Sobre las solicitudes de la defensa, inadmitió el testimonio de la víctima JISD, por no haber argumentado la pertinencia que se exige cuando se pide una prueba común. En cuanto a las probanzas requeridas como documentales, no decretó, por impertinentes, una denuncia interpuesta ante la Personería,TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común relacionada con unas amenazas recibidas por los acusados y el certificado concerniente a la buena conducta del procesado ACI. Con relación a las declaraciones anteriores para su uso en juicio oral, no autorizó la rendida por YCF el 3 de septiembre de 2019, por no haber sido solicitada como testigo.

Inconforme con la decisión, la defensa presentó recurso de apelación frente al medio de conocimiento testimonial que le fue inadmitido. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El abogado defensor menciona que el señor JIDS es la única prueba directa que puede dar información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos. Además, señala el recurrente, el testigo es la persona que puede aportar el conocimiento sobre la no responsabilidad de los acusados en el delito de secuestro. Arguye que las figuras del interrogatorio y el contrainterrogatorio son

la persona que puede aportar el conocimiento sobre la no responsabilidad de los acusados en el delito de secuestro. Arguye que las figuras del interrogatorio y el contrainterrogatorio son diferentes, por tanto, considera que si la fiscalía renuncia a interrogar al testigo, la defensa se vería perjudicada, pues, insiste, la víctima es la única persona que puede aportar información directa sobre la ocurrencia de los hechos y la participación de los procesados. Por ello, solicita a esta instancia que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se ordene el decreto del medio de prueba testimonial relacionado con el señor JIDS. La Fiscalía General de la Nación y la representante de la víctima, como no recurrentes, solicitan que se confirme la decisión de primera instancia. Por su parte, la delegada del Ministerio Público, en la misma calidad, solicita que se decrete el testigo común pedido por la defensa, únicamente, en el evento en que la fiscalía desista de la práctica de este testimonio.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA De acuerdo con el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito especializados.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación contra autos que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito especializados.

2. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a esta magistratura establecer si es acertada la decisión de la juez de primera instancia, consistente en inadmitir la prueba testimonial solicitada como común por la defensa.

Es importante indicar que la competencia en segunda instancia es funcional, es decir, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente y de aquellos que estén vinculados de forma inherente.

3. SOBRE LA «PRUEBA COMÚN» No es contrario al sistema regulado por la Ley 906 de 2004, que un mismo testigo pueda ser interrogado de manera directa por la fiscalía y la defensa, pues en eso consiste el derecho a la igualdad, en que se permita a las partes y a los intervinientes intervenir en la formación de la prueba.

El derecho del fiscal y de la defensa a solicitar una prueba común, se desarrolla en el inciso 1º del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, pues en él se reconoce la oportunidad de que las partes soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común La Sala de Casación Penal ha establecido que un sujeto procesal puede solicitar las pruebas pedidas por su contraparte, siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su teoría del caso1.

Asunto: Auto que inadmite prueba común La Sala de Casación Penal ha establecido que un sujeto procesal puede solicitar las pruebas pedidas por su contraparte, siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su teoría del caso1.

Según lo tiene establecido la Corte, únicamente se puede negar la práctica de una prueba común, cuando existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o cuando se trate de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba (estipulaciones)2. En armonía con el anterior razonamiento, el máximo tribunal ha indicado: «3.6. Negarse el interrogatorio directo al fiscal y a la defensa para dejarlo exclusivamente a uno de ellos por haber solicitado el testimonio en primera oportunidad, sin aplicar los criterios que se vienen expresando, lesiona garantías fundamentales del debido proceso, defensa, contradicción, igualdad de oportunidades, así como también menoscaba los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria. (…) 3.11. En un proceso donde la fiscalía y la defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia. No puede dejarse de considerar que durante la práctica del testimonio se ejercerán los controles por parte del juez y las partes

interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia. No puede dejarse de considerar que durante la práctica del testimonio se ejercerán los controles por parte del juez y las partes a través de las oposiciones y objeciones, lo que permite decidir sobre una situación dada y no a través de hipótesis sin fundamentos concretos y objetivos de si es suficiente o no el contrainterrogatorio.»3. Por tanto, si una de las partes pretende utilizar los testigos de la otra para sustentar su teoría del caso, está facultada para solicitar la práctica de la prueba testimonial de manera directa. En ese caso, debe asumir las 1 CSJ, AP948-2018, radicación 51.882 del 7 de marzo. 2 CSJ, AP896-2015, radicación 45.011 del 27 de febrero. 3 CSJ, AP896-2015, radicación 45.011 del 27 de febrero.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común respectivas cargas argumentativas, entre las que cabe destacar la motivación de pertinencia y admisibilidad.

4. EL CASO CONCRETO En el presente asunto, la señora juez no decretó el testimonio de la víctima JIDS, estimó que la pertinencia argumentada por la defensa es la misma indicada por el delegado de la fiscalía, considerando que con el

En el presente asunto, la señora juez no decretó el testimonio de la víctima JIDS, estimó que la pertinencia argumentada por la defensa es la misma indicada por el delegado de la fiscalía, considerando que con el contrainterrogatorio el defensor puede cubrir los tópicos que busca acreditar en su teoría del caso. Pues bien, con el propósito de resolver la controversia que se presenta, en torno a si es correcta la decisión del a quo de inadmitir el medio de prueba testimonial, resulta necesario verificar los argumentos presentados por las partes en la audiencia preparatoria, tendientes a que se decretara el testimonio de JIDS. Por parte de la fiscalía se indicó: «Es pertinente el testimonio del señor Sarria Diaz, como quiera que es la víctima de los hechos…; es conducente, también pertinente, su señoría, como quiera que su testimonio allegará las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron los hechos. Asimismo, hará una relación respecto a los posibles señalamientos que conlleva a establecer la responsabilidad de los acriminados, de las posibles personas que cometieron los hechos de los cuales fue víctima.»4 La defensa adujo los siguientes motivos: «Este testimonio es clave para la defensa, por su pertinencia, conducencia y utilidad, para recrear el escenario del secuestro y las circunstancias de modo y lugar. Y a su vez, señora juez, con este testigo se pondrá en conocimiento la no participación de mis defendidos en el hecho por el cual se les ha acusado.»5

circunstancias de modo y lugar. Y a su vez, señora juez, con este testigo se pondrá en conocimiento la no participación de mis defendidos en el hecho por el cual se les ha acusado.»5 4 Audiencia preparatoria del 9 de marzo de 2021. Registro 02:16:02 hasta 02:16:40. 5 Audiencia preparatoria del 9 de marzo de 2021. Registro 02:42:56 hasta 02:43:20.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común En primer lugar, se advierte que ambos sujetos procesales cumplieron con la carga de argumentación requerida. Postularon con claridad y suficiencia las razones por las cuales requieren interrogar directamente a la víctima.

Uno y otro requirieron la práctica del testimonio de la víctima a efectos de esclarecer o demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos. Es decir, como primera medida, fiscalía y defensa procuran que a través de este testigo se demuestre la existencia del delito. A esa conclusión se llega porque, de un lado, esa es la tesis del ente acusador, de otro, debido a que de manera expresa el apoderado señala que el testimonio es clave para recrear el escenario del secuestro. No obstante, se evidencia que existen dos finalidades diferentes que están inescindiblemente conectadas a las teorías del caso de cada parte. Por el

testimonio es clave para recrear el escenario del secuestro. No obstante, se evidencia que existen dos finalidades diferentes que están inescindiblemente conectadas a las teorías del caso de cada parte. Por el lado de la fiscalía se pide el testimonio de DS porque éste hará señalamientos dirigidos a establecer la responsabilidad de los implicados en el hecho punible, mientras que la defensa solicita como testigo directo a la víctima para que ponga en conocimiento que los procesados no participaron en el delito que se les atribuye. Si bien las pretensiones probatorias de la fiscalía y la defensa parecen iguales, ambas partes tienen propósitos opuestos, los cuales se encuentran ligados a sus teorías del caso. En estos eventos, como lo dijo la Corte, se justifica plenamente el interrogatorio directo de doble vía, porque «en un proceso donde la fiscalía y la defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia.»6 En este caso, la juez de conocimiento indicó que, con el contrainterrogatorio efectuado sobre el señor JIDS, el defensor podía cubrir los temas que pretende acreditar en su teoría del caso. De acuerdo con el criterio

6 CSJ, AP2814-2017, radicación 49.307 del 3 de mayo.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común establecido por la Corte 7, ese tipo de solución es inadecuada, básicamente por dos razones: Primero, porque si una prueba es pertinente para soportar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced de la contraparte, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio, y, por tanto, de esa forma podría privar a su antagonista de ese medio de conocimiento.

Además, porque el legislador expresamente le asignó finalidades distintas al interrogatorio directo y al contrainterrogatorio. En el artículo 391 estableció que el primero « se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante»; mientras que en el artículo 393 precisó que « la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado». Así las cosas, si la defensa pretende interrogar a un testigo frente a los mismos temas que posiblemente serán tocados por la fiscalía, se debe decretar el testimonio para ambas partes, puesto que, si un testigo aporta información que resulta útil para ambas teorías, no puede negarse su práctica para la defensa, pues ello la dejaría su tesis en manos de su contraparte, a

decretar el testimonio para ambas partes, puesto que, si un testigo aporta información que resulta útil para ambas teorías, no puede negarse su práctica para la defensa, pues ello la dejaría su tesis en manos de su contraparte, a quien le bastaría con renunciar a la práctica de la prueba. Es claro que la estrategia de la defensa consiste en demostrar que sus defendidos no participaron en el delito de secuestro extorsivo agravado que se les endilga. Ante esa situación, la pertinencia del testimonio de la víctima es evidente, por lo que no se requerían discursos extensos y repetitivos para decidir sobre la admisibilidad de esa prueba. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Corte8 ha dicho: «Si bien, la sala inicialmente sostuvo que, tratándose de una prueba común, a la defensa debía exigírsele una argumentación adicional de pertinencia, conducencia y utilidad a la expuesta por la 7 CSJ, AP948-2018, radicación 51.882 del 7 de marzo. 8 CSJ, AP2421-2020, Segunda instancia 57.239 del 23 de septiembre.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común Fiscalía9, en la actualidad se considera que el interrogatorio directo de una prueba se justifica en razón a que ambas partes persiguen objetivos antagónicos: la una de responsabilidad y la otra de inocencia10.»

Fiscalía9, en la actualidad se considera que el interrogatorio directo de una prueba se justifica en razón a que ambas partes persiguen objetivos antagónicos: la una de responsabilidad y la otra de inocencia10.» En tal sentido, en este caso es viable decretar como prueba común el testimonio del señor JIDS, pues en el marco de la teoría del caso de fiscalía y defensa, con la práctica de esta prueba se buscan finalidades distintas: responsabilidad penal y ausencia de intervención en el delito, respectivamente. Al margen de lo anterior, debe indicarse que, en el evento en que surjan preguntas innecesarias, repetitivas o inútiles, las partes podrán objetarlas y evitar que el trámite se dilate injustificadamente. Asimismo, durante la práctica del testimonio, corresponde a la señora juez ejercer los controles respectivos, con la condición de que, si el tema de prueba pretendido por la defensa es evacuado cuando se practique la prueba testimonial a cargo de la fiscalía, ya no habrá lugar a repetir el interrogatorio. Con fundamento en lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia, únicamente en lo que fue objeto de alzada. En su lugar, se decretará como prueba común el testimonio del señor JIDS. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, en Sala Primera de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada el día 8 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, únicamente, en lo que fue objeto de recurso. En su lugar, se DECRETA, como prueba

PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada el día 8 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, únicamente, en lo que fue objeto de recurso. En su lugar, se DECRETA, como prueba común, el testimonio del señor JIDS. 9 CSJ, SP6361-2014, rad. 42864, citado en AP2421-2020. 10 CSJ, AP2901-2019, rad. 55136, citado en AP2421-2020.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 19-001-60-00602-2018-03980-01

Procesados: G C G, A C I y G T C Delito: Secuestro extorsivo agravado Asunto: Auto que inadmite prueba común SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ

-Primer revisorJESUS EDUARDO NAVIA LAME -Segundo revisorMARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Ponente-