TSDJ PPN SP - 19001-6000-703-2012-00049-(25-06-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

Sala de Decisión Henal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Discutido y aprobado según Acta No. 152 Popayán, Junio veinticinco (25) del año dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar el recurso de apelación interpuesto por el representante de las víctimas contra el auto interlocutorio de abril 12 de 2018 proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, a través del cual precluyó la investigación conforme a lo dispuesto en el artículo 332 numeral 4° C.P.P atipicidad del hecho investigado, dentro de la actuación adelantada contra los señores ICA, OME de M y LMBG por el presunto delito de FRAUDE

PROCESAL y FALSO TESTIMONIO.

2. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 2.1 Los hechos por los cuales se investiga a los señores ICA, OME de M y LMBG, fueron dados a conocer por la representante de la Fiscalía en audiencia de solicitud de preclusión, cuya narración converge con los que obran en el escrito de acusación que en su momento radicó, así: "Mediante denuncia penal se pone en conocimiento de autoridad judicial que la señora LMBG con ayuda de los señores ICA y OME DE M, esto es con declaración bajo juramento rendida ante notario, solicitó al Instituto de Seguros Sociales, sustitución de pensión del señor LAG, aduciendo ser su compañera permanente. No obstante y a su vez laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalInstituto de Seguros Sociales, sustitución de pensión del señor LAG, aduciendo ser su compañera permanente. No obstante y a su vez laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

-Sala Penal- •yzt Rad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA, OME de M y LMBG

Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 2 señora MTQ también solicitaba el reconocimiento de tal pensión por ostentar ella calidad de compañera permanente. Por lo anterior, el I.S.S. ordenó el no pago de la pensión a ninguna de las reclamantes hasta tanto por vía judicial se determinara tal grado de parentesco". 2.2 En agosto 1° de 2016 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo audiencia de Formulación de imputación por el presunto delito de FRAUDE PROCESAL previsto en el artículo 453 del C.P., para la señora LMBG y FALSO TESTIMONIO art. 442 idem., para I CA y OME de M, cargos que no fueron aceptados. No se impuso medida de aseguramiento alguna. 2.3. El 25 de octubre de 2016 la delegada del ente investigador presentó escrito de Acusación contra los señores ICA, OME de M y LMBG por los mismos delitos que les fueron imputados, correspondiéndole la actuación por reparto al Juzgado 5

Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, que procedió a convocar a audiencia de formulación de acusación el 28 de febrero de 2017, sin que se realizara por inasistencia de los procesados.

Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, que procedió a convocar a audiencia de formulación de acusación el 28 de febrero de 2017, sin que se realizara por inasistencia de los procesados. 2.4. Posteriormente el 24 mayo de 2017, ante el Despacho de Conocimiento, se presentó acta de preacuerdo suscrito por los implicados ICA, OME de M y LMBG, junto con sus abogados defensores y la Representante de la Fiscalía General de la Nación, procediendo el Juzgado a programar la respectiva diligencia para el 12 de julio de 2017, misma que no se realizó ante el pedimento de suspensión por parte de uno de los procesados y su abogado defensor. 2.5. En diciembre 6 de 2017 se convocó para audiencia de acusación y/o preacuerdo, no obstante su sentido varió a petición de la representante de la fiscalía que se permitió una vez verificada la presencia de las partes, retirar el escrito de preacuerdo, como también el de acusación y sustentar su petición de preclusión de la investigación, la cual fue resuelta de manera favorable por la Juez A-quo el 12 de abril de 2018, interponiéndose como único el recurso de apelación presentado por el representante de la víctima.

3. DE LA PETICIÓN DE PRECLUSIÓNTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

-Sala Penal3

Rad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 3.1. Una vez el A-quo constató la presencia de las partes y advirtiendo que se

Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 3.1. Una vez el A-quo constató la presencia de las partes y advirtiendo que se había presentado escrito de acusación y posteriormente acta de preacuerdo suscrito entre las partes, la representante de la Fiscalía manifestó que de acuerdo con las facultades que le otorgaba el artículo 250 Constitucional, retiraba tanto el escrito de acusación, como el acta de preacuerdo mencionado y solicitaba la variación de la audiencia, a la de preclusión de la investigación por atipicidad del hecho investigado (numeral 4 del artículo 332 C.P.P), siendo sus argumentos los siguientes: - Indicó inicialmente que la señora LMBG solicitó la pensión como sobreviviente al haber convivido con el señor LAGS (Q.E.P.D) por más de 8 años continuos, presentando como prueba de ello sendas declaraciones extra juicio ante notario del circulo de Popayán de los ciudadanos OME de M e ICA, quienes afirmaron lo anteriormente dicho; además incorporó una declaración rendida por ella y su difunto compañero realizada ante Notario expresando igualmente que pasó los últimos 8 años con el fallecido. - Adujo la señora Fiscal que igualmente se presentó otra persona llamada MTQ reclamando la misma pensión e indicando que había convivido con el difunto por más de 20 años. - Que luego de que se surtiera una investigación administrativa por parte del I.S.S., se determinó que la procesada LMBG convivió con el occiso por espacio de un año solamente y por consiguiente mintió tanto ella como sus declarantes, razón

• Que luego de que se surtiera una investigación administrativa por parte del I.S.S., se determinó que la procesada LMBG convivió con el occiso por espacio de un año solamente y por consiguiente mintió tanto ella como sus declarantes, razón por la cual la fiscalía inició el proceso penal que hoy nos ocupa por los delitos de Fraude Procesal y Falso Testimonio en contra de LMBG, OME de M, e ICA. - Explicó la fiscalía que en un caso similar al que hoy nos ocupa la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, siendo magistrado ponente el Dr. Gustavo Malo Fernández radicación 45589 del 30 de noviembre de 2016, decidió que cuando se solicitaba la pensión de sobreviviente por más de una persona, ello no constituía delito, siendo una conducta atípica y por lo tanto se debía absolver a los implicados, esto es, tanto a la mujer que deprecó la pensión como a los declarantes. Adujo que en la providencia de la Alta Corporación se estudió un asunto donde la peticionaria también mintió e igualmente allegó declaracionesTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

4 -Sala Penal- , Rad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO ante notario contrarias a la realidad, exponiendo que el asunto se debía dirimir por la vía laboral, puesto que las dos personas reclamantes en principio tenían derecho, siendo un litigio de exclusiva competencia de la Jurisdicción Laboral. - Que en consecuencia, el ISS no emitió sentencia, resolución ni acto

la vía laboral, puesto que las dos personas reclamantes en principio tenían derecho, siendo un litigio de exclusiva competencia de la Jurisdicción Laboral. - Que en consecuencia, el ISS no emitió sentencia, resolución ni acto administrativo alguno contrario a derecho, esto es, no se indujo en ningún tipo de error a la administración y por lo tanto la conducta de LMBG es atípica, puesto que lo único que decidió el funcionario del ISS era dejar en manos de la jurisdicción laboral el asunto. Lo mismo sucedió con la conducta de ICA y OME de M quienes declararon ante notario persona que no cuenta con la calidad de funcionario judicial, solamente dio fe de lo manifestado por estos y las dicciones de esos ciudadanos no resultan relevantes para el proceso, no encuadrándose en delito alguno y por ello el pedimento de preclusión por atipicidad material de conformidad con el artículo 332 numeral 4 del C.P.P. 3.2 Los señores Defensores al unísono coadyuvaron la petición de la Fiscalía, solicitando se precluya en asunto en favor de sus representados, puesto que efectivamente la Corte en pretérita oportunidad adujo que este tipo de conductas no constituían delito y deberían ventilarse por la vía laboral. 3.3. El señor representante de la víctima solicita a la señora Juez no acceder al pedimento de la Fiscalía por cuanto existe abundante material probatorio que indica que los procesados son responsables de la conducta endilgada, incluso efectuaron preacuerdo que no se materializó aceptando su responsabilidad. Argumentó que la sentencia no es aplicable al caso en concreto por cuanto se trata de una decisión del año 2016 y aquí los hechos sucedieron en el año 2006

efectuaron preacuerdo que no se materializó aceptando su responsabilidad. Argumentó que la sentencia no es aplicable al caso en concreto por cuanto se trata de una decisión del año 2016 y aquí los hechos sucedieron en el año 2006 luego la providencia no debe ser retroactiva, reiterando que el proceso debe continuar.

4. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

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Rad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 4.1 En calendada a abril 12 de 2018, el Juzgado 5 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad se pronunció aceptando la solicitud de preclusión; para lo cual argumentó lo siguiente: El delito de fraude procesal se encuentra descrito en el artículo 453 del Código de Procedimiento Penal que indica que -El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión...-, deduciendo de lo anterior que son requisitos para que se presente el delito, la concurrencia de un medio fraudulento, la inducción al error a un servidor público y el propósito de obtener sentencia resolución o acto administrativo contrario a la ley.

En este sentido la Juez se apoyó en lo explicado por la Corte, cuando argumentó que el medio debe tener capacidad para inducir al error al servidor público, buscado cambiar, alterar o variar la verdad ontológica, con el fin de acreditar ante el servidor público una verdad distinta a la real, generando que expida una

que el medio debe tener capacidad para inducir al error al servidor público, buscado cambiar, alterar o variar la verdad ontológica, con el fin de acreditar ante el servidor público una verdad distinta a la real, generando que expida una sentencia, acto o resolución contraria a derecho, lo que en el presente asunto no sucedió, ya que aquí nunca se iba a presentar una decisión manifiestamente contraria a la ley, puesto que le correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral la encargada de determinar quién ostentaba la calidad de esposa o compañera permanente y ser derechosa de la pensión, lo que hace en consecuencia la conducta cometida por LMBG, atípica. En cuanto al falso testimonio adujo que se encuentra previsto en el artículo 442 del Código Penal, que para el caso en concreto, se cuenta con las declaraciones ante notario del señor ICA, OME de M y la propia procesada LMBG, las cuales fueron inocuas y no causaron daño a la administración pública ni a la administración de Justicia por cuanto no se presentaron dentro de un proceso judicial, mismas que cuando se utilizan para un futuro trámite administrativo, no encuadran en la descripción típica del falso testimonio, ya que lo que hace la persona es narrar una situación personal o histórica diferente a la declaración que se rinde ante un estrado judicial, por lo cual también la conducta se hace atípica. Son estas las razones por las cuales la Juez acoge la petición de la Fiscalía, invocando igualmente la sentencia con Rad 45589 del 30 de noviembre de 2016TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

6 -Sala PenalRad: 19001 6000 703 2012 00049

invocando igualmente la sentencia con Rad 45589 del 30 de noviembre de 2016TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

6 -Sala PenalRad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA. OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala Penal que indicó que en estos casos no se configura delito alguno y por lo tanto, procedió a precluir la investigación a favor de ICA, OME de M y LMBG.

5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. EL RECURRENTE: En términos respetuosos, el representante de la víctima se mostró inconforme con la decisión, y solicita a la Colegiatura estudie con detenimiento su inicial intervención así como los argumentos que expone, solicitando sea reconsiderada la decisión de precluir la investigación.

Recabó en la aceptación de cargos que tuvieron los procesados al suscribir un acta de preacuerdo con la Fiscalía, exteriorizando que eran responsables de las conductas endilgadas. Que además se cuenta con una serie de elementos materiales probatorios, que también se encuentran en manos del ente acusador, los cuales demuestran que aquí si existió fraude, queriendo engañar a la nación, cobrando una pensión que no se tenía derecho. Igualmente mencionó que para la fecha de los hechos, el ISS contaba con su propia normatividad que le permitía adelantar investigaciones cuando ocurrían estos sucesos y por ello, precisamente compulsó copias a la Fiscalía, quien debía adelantar la investigación penal correspondiente y no precluir como en el presente

propia normatividad que le permitía adelantar investigaciones cuando ocurrían estos sucesos y por ello, precisamente compulsó copias a la Fiscalía, quien debía adelantar la investigación penal correspondiente y no precluir como en el presente asunto, pues se había determinado claramente que existía una irregularidad en la solicitante. Reiteró que la sentencia con la que se apoyó la Fiscalía y la Juez de conocimiento data del 30 de noviembre de 2016 y los hechos materia de este proceso se suscitaron diez años atrás, no siendo dable que se aplique una providencia que para el año de lo acontecido no existía, debiéndose revocar la decisión y continuar con el proceso penal contra LMBG, ICA y OME de M.

5.2. NO RECURRENTESTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

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Rad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA, OME de M y LMBG

Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO

5.2.1. La Fiscalía. La delegada del ente investigador, solicitó a la señora Juez declarar desierto el recurso propuesto por el apelante ya que no atacó la providencia y menos habló de atipicidad de conformidad con el artículo 332 numeral 4 del C.P.P., siendo esta la causal que hoy nos ocupa, la cual el representante de la víctima no abordó. Reiteró que el IS.S., emitió un acto administrativo el 11 de agosto de 2006 negando la pensión a las dos mujeres solicitantes para que sea la jurisdicción ordinaria la que determine quien tiene mejor derecho, aspecto que no genera

Reiteró que el IS.S., emitió un acto administrativo el 11 de agosto de 2006 negando la pensión a las dos mujeres solicitantes para que sea la jurisdicción ordinaria la que determine quien tiene mejor derecho, aspecto que no genera ningún delito tal como lo explicó la Corte Suprema de Justicia en la providencia del 30 de noviembre de 2016, radicación 45589. 5.2.2. Defensor de la señora LMBG. Se mostró totalmente de acuerdo con la determinación de la Juez al declarar la preclusión y coadyuvó la petición de la Fiscalía, en el sentido que el representante de las víctimas no atacó la providencia del A-quo y por lo tanto debe declararse desierto el recurso impetrado. 5.2.3. Defensor de ICA y OME de M. El togado de la defensa esgrimió que efectivamente se advirtió que el señor representante de las víctimas no cumplió con ese requisito de exponer el desacuerdo frente a la providencia que la señora juez profirió y por ende debe declararse desierto el recurso. Además de lo anterior, explicó que la Juez analizó el presente asunto y teniendo como norte las normas preexistentes y una sentencia de la Corte Suprema de Justicia dejó claro porque no se cometió el delito de fraude procesal, máxime que en el análisis del caso, se determinó que aquí existían dos personas que podrían tener igual derecho para solicitar la pensión y fue por ello que el seguro social suspendió el trámite hasta tanto no se determinará por la vía laboral quien era la titular del derecho, lo cual no constituye delito.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

8 -Sala Penalsuspendió el trámite hasta tanto no se determinará por la vía laboral quien era la titular del derecho, lo cual no constituye delito.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

8 -Sala PenalRad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO Que la fiscalía de acuerdo a la Constitución Política es el órgano legalmente constituido para investigar y acusar, pudiendo también solicitar la preclusión de la investigación cuando así lo determine; y fue la fiscalía que revisando las pruebas obrantes en el plenario, incluyendo los elementos materiales probatorios que el señor representante de víctimas mencionó, la que determinó que no se configura un delito, solicitando acertadamente la preclusión, razón por la cual se debe confirmar el auto apelado.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA: La Sala de Decisión Penal es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el art. 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida por el representante de la víctima, en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2. PROBLEMAS JURIDICOS: Debe la Sala determinar si (i) Resulta procedente retirar el escrito de acusación por parte de la Fiscalía sin que se haya instalado la audiencia de formulación de acusación? (11) y si la decisión confutada está

retirar el escrito de acusación por parte de la Fiscalía sin que se haya instalado la audiencia de formulación de acusación? (11) y si la decisión confutada está ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales acorde con el artículo 332 numeral 4 del C.P.P.?. 6.3 CONSIDERACIONES PREVIAS. 6.3.1. Del retiro del escrito de acusación. Mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 el esquema procesal adoptado por el Estado colombiano fue de tendencia adversarial, lo cual se concretó con la expedición del Código de Procedimiento Penal, en el que se optó por un sistema de corte acusatorio, el que, según la doctrinal, se caracteriza fundamentalmente por la separación de funciones de investigación y juzgamiento, un enfrentamiento 1 Maier, entre otros, citado en la exposición de motivos del proyecto de ley que luego sería el Código de Procedimiento Penal, Gaceta del Congreso 134 del 26 de abril de 2004, página 4.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal9

Rad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO con paridad de armas entre acusador y defensa, y la existencia de un juez imparcial llamado a regular y resolver la controversia.

Es así que dentro de estos roles, los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones

Es así que dentro de estos roles, los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre su probable configuración. Igualmente la obra procesal penal prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar, deba acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación según las causales previstas en la ley. Así mismo, la fiscalía al contar con la titularidad de la acción, y cuando lo estime conveniente puede retirar el escrito de acusación presentado, absteniéndose de acusar si así lo desea, ello obviamente asumiendo las consecuencias jurídicas que esto conlleva, así lo ha concluido la Alta Corporación en múltiples pronunciamientos2, en uno de los cuales precisó3: "Por ello conviene recordar que a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 y de la Ley 906 de 2004, nuestro país adoptó un sistema de juzgamiento de estirpe acusatoria, caracterizado fundamentalmente por: i) un enfrentamiento de partes en nivel de igualdad y, con paridad de armas; ii) la contienda es mediada por un juez imparcial, vale decir, ubicado a la misma distancia conceptual de las partes e intervinientes; y, iii) proceso en el que cada parte e interviniente tiene perfectamente diferenciado su rol. En ese orden, la Fiscalía tiene asignada la titularidad de la acción penal, y en su condición de parte tiene unas obligaciones y responsabilidades que debe cumplir a partir del uso de una serie de facultades investigativas ejercidas de manera

perfectamente diferenciado su rol. En ese orden, la Fiscalía tiene asignada la titularidad de la acción penal, y en su condición de parte tiene unas obligaciones y responsabilidades que debe cumplir a partir del uso de una serie de facultades investigativas ejercidas de manera autónoma y responsable; lo mismo que la defensa y el representante del Ministerio Público también tienen sus propias tareas en función del enfrentamiento procesal; al igual que el juez en su condición de árbitro imparcial está llamado a dirigir la contienda. 2 Entre otros, sentencia de segunda instancia de 5 de octubre de 2007 radicado 28294, auto de definición de competencia de 15 de julio de 2008 radicado 2994, auto de segunda instancia de agosto 24 de 2009 radicado 31900. 3 Definición de competencia de 6 de mayo de 2009, radicado 31538.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 10 -Sala PenalRad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO Dentro de las funciones constitucionales de la Fiscalía General de la Nación se encuentra la de "adelantar el ejercicio de la Acción Penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento." (Artículo 250 inc. 1°), y además, en caso de ser procedente "Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento" (250.4). (Subrayado de la Sala).

Por su parte, el Código de Procedimiento Penal a partir del artículo 200 indica la forma en que habrá de realizarse la investigación y los recursos con que la Fiscalía

de la Sala). Por su parte, el Código de Procedimiento Penal a partir del artículo 200 indica la forma en que habrá de realizarse la investigación y los recursos con que la Fiscalía cuenta para el ejercicio de la acción penal, y lo que tiene que satisfacer probatoriamente para realizar imputación, acusación y solicitar condena, o de otra parte, para pretender la preclusión de la investigación o pedir absolución. (Subrayado fuera del texto original) Se ve pues que el ejercicio de la acción penal es propio de la Fiscalía General de la Nación, y la acusación como acto de parte ni tiene control judicial, ni en su confección participa el juez sugiriendo ni señalando los delitos por los que procede, en tanto que depende exclusivamente de la investigación, la cual es controlada y dirigida por el fiscal. Y no podría ser de otra manera por cuanto siendo el fiscal el único conocedor del rumbo de la investigación, es a él y solo a él a quien corresponde predecir la vocación de éxito de la acusación y prever cuáles elementos de prueba anunciará, descubrirá, presentará, incorporará y debatirá en el juicio, en orden a buscar el éxito de su acusación. Por supuesto que esta libertad y autonomía trae aparejada una enorme responsabilidad para dicha institución encargada de luchar contra la impunidad y mantener el clima de respeto y convivencia que requiere la colectividad..." Al ser la Fiscalía la titular de la acción penal, como se explicó en precedencia es la responsable de su éxito o de su fracaso en el desarrollo del juicio, lo cual depende esencialmente de una acusación bien fundamentada, y al resultar la acusación un acto de parte, puede el ente investigador determinar si acusa o retira su escrito,

responsable de su éxito o de su fracaso en el desarrollo del juicio, lo cual depende esencialmente de una acusación bien fundamentada, y al resultar la acusación un acto de parte, puede el ente investigador determinar si acusa o retira su escrito, esto es, los cargos que iba a formular, de conformidad con las facultades legales y constitucionales conferidas, así lo ha explicado la Alta Corporación:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO "9.6. Si el fiscal es el "dueño de la acusación" y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna. Agotada la audiencia de formulación acusatoria del artículo 339 de la Ley 906 del

trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna. Agotada la audiencia de formulación acusatoria del artículo 339 de la Ley 906 del 2004, el entendimiento es el ya dado por la jurisprudencia de la Corte, esto es, se impone el adelantamiento del juicio y en estricto sentido no hay lugar al retiro de cargos, sino a la petición de absolución". (Negrilla de la Sala). Igualmente en cuanto a la potestad del ente acusador para retirar la acusación, ha indicado la jurisprudencia lo siguiente (AP4099, 29 de junio 2016, rad. 48.343): "... la Sala considera que antes de instalarse la audiencia de formulación de acusación, el Juez Primero Penal del Circuito de Pereira debió disponer el trámite correspondiente a la solicitud de retiro del escrito presentado por el Fiscal Décimo Secciona) de esa ciudad, lo cual no ha sucedido. El fundamento jurisprudencia) citado por el juez de conocimiento de Pereira para aludir a la presunta imposibilidad de retiro del escrito de acusación (CSP SP, 25 de may. 2016, rad. 43837), no se adecua a la situación fáctica aquí expuesta, pues en aquel evento se aludió al retiro de cargos por solicitud de absolución promovida por la Fiscalía en las alegaciones finales, mientras que en este no se está renunciando, suspendiendo o interrumpiendo el ejercicio de la acción penal, sino que su trámite fue re direccionado por el ente acusador al solicitar antes de la instalación de la audiencia de acusación el retiro del escrito de cargos,

está renunciando, suspendiendo o interrumpiendo el ejercicio de la acción penal, sino que su trámite fue re direccionado por el ente acusador al solicitar antes de la instalación de la audiencia de acusación el retiro del escrito de cargos, advirtiendo que ya se estaba procesando a SALAZAR MUÑOZ ante otro despacho judicial.

11TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

12 -Sala PenalRad: 19001 6000 703 2012 00049

Acusados: ICA. OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO Por lo tanto, resultó equivocado el trámite de definición de competencia planteado por el Juez Primero Penal del Circuito de Pereira, pues sin lugar a dudas debió dar curso a la solicitud previa de retiro del escrito de acusación, lo cual a su vez imposibilitaba el adelantamiento de la referida audiencia de formulación".

En igual sentido, en sentencia con radicación N° 43837 del veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en cuanto al retiro del escrito de acusación y la facultad del Juez de controlar esa facultad de la Fiscalía, explicó:

2. La posibilidad de que el juez de instancia realice una evaluación probatoria para determinar la pretensión de la Fiscalía carece de sustento, rompe con los principios que regulan el proceso acusatorio, en particular, con la autonomía del titular de la acción penal para retirar la acusación y con la prohibición que recae en el funcionario judicial para ejercer por sí mismo la tarea acusadora.

Significa lo anterior que al juez no le está dado, como así lo sugiere la

titular de la acción penal para retirar la acusación y con la prohibición que recae en el funcionario judicial para ejercer por sí mismo la tarea acusadora. Significa lo anterior que al juez no le está dado, como así lo sugiere la impugnante, indagar si la prueba introducida en el juicio tiene o no la aptitud para demostrar la atipicidad de la conducta y la no responsabilidad del acusado, pues sobre el ejercicio de un acto de parte, como lo es la formulación de acusación o su retiro, no puede ejercer control alguno. En contraste,