TSDJ PPN SP - 19050-60-99-170-2020-0085-00-(13-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN – Sala Primera de Decisión Penal –

Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta n.º 292

Popayán, Cauca, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DE LA DECISIÓN La sala resuelve la impugnación de competencia propuesta por la fiscalía, en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, para conocer de la audiencia preliminar de búsqueda selectiva en base de datos o actos de investigación de la defensa, dentro del proceso seguido contra EEBN, por los delitos de homicidio agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y concierto para delinquir. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES De acuerdo con lo consignado en la acusación, la situación fáctica que delimita este asunto es la siguiente: «El día 21 de noviembre de 2020 siendo aproximadamente las 21:30 horas se hallaban varios lugareños reunidos en el establecimiento de comercio denominado LR del Corregimiento del El Mango jurisdicción del municipio de Argelia Cauca, con el fin de realizar una actividad para recolectar fondos para la celebración de la navidad de los niños del sector, momentos en los cuales se acercó un individuo conocido con el alias de E N vestido de jean descolorido, botas de caucho, una chaqueta negra y gorra

quien dispara arma de fuego al parecer pistola contra la humanidad de los señoresRadicado: 19 050 60 99170 2020 00085

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2 ADSC, FJHS y LC quienes se hallaban parados en la puerta del lugar, y posteriormente salió caminando hacia otro establecimiento cercano denominado PR y dispara contra los ciudadanos HRS y DSL ocasionándoles a todos los citados la muerte, igualmente en estos hechos resultaron lesionados por arma de fuego los señores EFR y YFMS quienes se hallaban en un billar del mismo sector. Frente a éstos hechos investigados tenemos que el señor EEBN alias M cumpliendo órdenes de JC, C Y P, miembros activos del GAO Frente JOSE MARIA BECERRA del ELN previamente suministró las fotografías de las víctimas al señor RJ alias EG o B quien fue el encargado de ubicar a los hoy occisos y señalárselas a alias EN o G, quien accionó un arma de fuego tipo pistola contra la humanidad de las víctimas y de todas las personas que se hallaban en los establecimientos de comercio donde ocurren los hechos después de que EEBN lo transportara en una moto hasta el lugar de los hechos y además le entregara un arma tipo pistola 9 mm, mientras el acusado portaba una mini uzzi en caso de tener que apoyarlo. Se indica que los móviles por los cuales se ajustició a las citadas personas fue por el hecho de que se encontraban involucradas en hechos delictivos constituyéndose en un motivo abyecto y además se aprovechó de la situación de indefensión en la que se

Se indica que los móviles por los cuales se ajustició a las citadas personas fue por el hecho de que se encontraban involucradas en hechos delictivos constituyéndose en un motivo abyecto y además se aprovechó de la situación de indefensión en la que se encontraban las victimas en actividades sociales completamente desprevenidos de un ataque armado. Cabe anotar que el señor EEBN no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego en el Departamento de Control y comercio de armas de fuego y se utilizó una moto para llegar al lugar de los hechos portando las armas utilizadas para desplegar las actividades delincuencias investigadas y se obró en coparticipación criminal. Por último, en el municipio de Argelia, desde antes del 2019 hasta la fecha, EEBN alias M, alias JC, N, ALIAS EG y otras personas miembros de la GAO FRENTE JOSE MARIA BECERRA DEL ELN se han concertado con el fin de cometer delitos, tales como homicidios selectivos, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas militares entre otros, con vocación de permanencia en el tiempo, y con una organización estructural, esto es, unos comandantes, subcomandantes y subordinados o subalternos.» ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES De acuerdo con la información consignada en las diligencias remitidas a esta corporación se conoce que , el abogado defensor del señor EEBN radicó en el Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Popayán, una petición de audiencia de búsqueda selectiva en base de datos o actos de investigación de la defensa. Esta solicitud fue remitida por el centro de servicios al Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, Cauca.

de búsqueda selectiva en base de datos o actos de investigación de la defensa. Esta solicitud fue remitida por el centro de servicios al Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, Cauca. Ese despacho judicial adelantó la diligencia pedida por la defensa. El día 22 de noviembre de 2021, con el fin de que se impartiera legalidad a unos elementosRadicado: 19 050 60 99170 2020 00085

Procesado: EEBN Delito: Homicidio agravado y otros Asunto Impugnación de competencia 3 materiales probatorios que hasta el momento se habían recolectado, el juez instaló audiencia de control posterior, convocando para dichos efectos a la delegada de la fiscalía que ejerce la acusación.

En dicha oportunidad, el funcionario judicial informó haber recibido previamente un oficio mediante el cual, el órgano acusador solicitaba que la diligencia sea conocida por los juzgados penales municipales de garantías de la ciudad de Popayán, atendiendo a que el juzgamiento del procesado se adelantaba ante un juzgado penal del circuito especializado de la misma ciudad. Una vez le concedió el uso de la palabra a la fiscal, aquella ratificó lo indicado por el juez. Por su parte, la defensa refirió que inicialmente solicitó la audiencia ante los juzgados penales municipales de garantías de Popayán, pero la petición se envió al juez promiscuo municipal de Argelia. Además, adujo que el competente era el funcionario judicial de esta última localidad. En virtud de lo anterior, y sin mayores argumentos, el juez ordenó remitir las diligencias a este tribunal, con el fin de que se definiera el juzgado competente para llevar a cabo la audiencia de control de legalidad posterior.

funcionario judicial de esta última localidad. En virtud de lo anterior, y sin mayores argumentos, el juez ordenó remitir las diligencias a este tribunal, con el fin de que se definiera el juzgado competente para llevar a cabo la audiencia de control de legalidad posterior. Las diligencias fueron recibidas en la Secretaría de la Sala Penal de esta colegiatura el día 28 de noviembre de 2021, y asignadas a esta Sala de Decisión mediante reparto del 6 de diciembre siguiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el artículo 341 de la Ley 906 de 2004 , la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer la impugnación de competencia propuesta ante el juez promiscuo municipal de garantías de Argelia, por ser su superior jerárquico

2. Problema jurídicoRadicado: 19 050 60 99170 2020 00085

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4 Esta Sala de Decisión debe determinar, a cuál despacho judicial le corresponde realizar la audiencia preliminar de control posterior a búsqueda selectiva en base de datos o actos de investigación, que la defensa solicitó dentro del presente proceso.

3. Caso concreto El artículo 341 del estatuto procesal penal de 2004 regula el trámite de la impugnación de competencia, señalando que, «[d]e las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la

competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno». La Sala de Casación Penal, en providencia del 17 de junio de 2019, AP2863-2019, radicación 55.6161, explicó el trámite que debe cumplirse en el marco del incidente de impugnación de competencia. En dicha oportunidad se señaló que, cuando alguna de las partes o intervinientes rechaza la competencia del juez para conocer de un determinado asunto -ya sea en sede de conocimiento o de control de garantías-, surgen dos posibilidades, a saber: (i) Que las demás partes e intervinientes al igual que la judicatura, compartan dicha postulación, caso en el cual el asunto debe remitirse al funcionario que unánimemente se considera competente, quien, a su vez, evaluará si les asiste o no razón. En caso afirmativo, continuará con el curso de la actuación o, en el negativo, remitirá el asunto al funcionario habilitado para definir competencia. (ii) Que las partes e intervinientes o la judicatura no coincidan con la proposición, generando una efectiva controversia sobre la materia, situación que da lugar a que se remita directamente el asunto al funcionario autorizado para definir competencia. Situación última que se verifica en el presente asunto, en tanto existe discusión sobre si el juzgado competente es el promiscuo municipal de garantías de Argelia o los penales municipales de la misma especialidad ubicados en Popayán. Ello debido

Situación última que se verifica en el presente asunto, en tanto existe discusión sobre si el juzgado competente es el promiscuo municipal de garantías de Argelia o los penales municipales de la misma especialidad ubicados en Popayán. Ello debido a que, por un lado, la fiscal impugnó la competencia del juzgador, por otro, la defesa sostiene que aquel funcionario judicial, sí es competente. 1 Postura reiterada en: AP2204-2020, Rad. 58017, AP2191-2020, Rad. 57977, AP2001-2020, Rad. 57959, AP2049-2020, Rad. 57924, y AP5100, Rad. 60341.Radicado: 19 050 60 99170 2020 00085

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5 Adicionalmente, la Corte2 ha admitido que el juez con función de control de garantías no sólo puede declarase incompetente para celebrar la formulación de imputación, sino las demás audiencias preliminares, regla que se hace aplicable cuando se presenta un conflicto de competencia o cuando ésta es impugnada por alguna de las partes, como ocurre en este caso. Pues bien, es preciso recordar la posición de la Sala de Casación Penal3, ya fijada y decantada en su jurisprudencia, frente a la competencia para conocer este tipo de solicitudes por los jueces de control de garantías: «En su redacción original, el artículo 39 del estatuto adjetivo establecía que el control de garantías sería ejercido por “un juez penal municipal del lugar en que se cometió el delito”, pero a partir de la modificación introducida por el canon 48 de la Ley 1453 de 2011, esta función corresponde a “cualquier juez penal municipal”.

de garantías sería ejercido por “un juez penal municipal del lugar en que se cometió el delito”, pero a partir de la modificación introducida por el canon 48 de la Ley 1453 de 2011, esta función corresponde a “cualquier juez penal municipal”. Según lo ha explicado la Sala, este cambio normativo no puede entenderse como una autorización a las partes para escoger, sin limitación alguna, el juzgado de garantías al que quieren acudir. Por ello, en materia de audiencias preliminares, de manera preferente deben respetarse las reglas atributivas de competencia en razón del territorio, pero éstas pueden exceptuarse si las circunstancias del caso concreto así lo aconsejan. La resolución de este tipo de controversias debe tomar como puntos de partida el principio de razonabilidad y la mayor protección posible de las garantías procesales de quienes puedan verse afectados con las decisiones a adoptar.» Asimismo, el máximo órgano de la justicia ordinaria ha explicado: «De tal manera, es menester puntualizar que la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió el hecho , como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso…»4. (Énfasis añadido) En tal contexto, la regla general es que las partes al momento de elegir el juez con

territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso…»4. (Énfasis añadido) En tal contexto, la regla general es que las partes al momento de elegir el juez con función de control de garantías deben seleccionar aquel que tenga competencia en 2 CSJ AP, radiación 41.228 del 14 de mayo de 2013; reiterado en AP, radicación 46.772 del 22 de septiembre de 2015; AP2692-2015, AP4704-2015 y AP2676-2016.3 CSJ, AP, radicación 37.674 del 26 de octubre de 2011, reiterada en AP, radicación 49.045 del 19 de octubre de 2016.4 CSJ, AP, radicación 37.674 del 26 de octubre de 2011.Radicado: 19 050 60 99170 2020 00085

Procesado: EEBN Delito: Homicidio agravado y otros Asunto Impugnación de competencia 6 el lugar de ocurrencia de los hechos. Y solo, en casos excepcionales, dependiendo del tipo de solicitud, podrán acudir al del lugar donde el implicado se halle privado de la libertad o se encuentren los elementos materiales.

En principio, entonces, es el juez de control de garantías del lugar donde ocurrieron los hechos que se juzgan, el competente para tramitar la audiencia preliminar, a no ser que concurran circunstancias especiales o excepcionales que aconsejen no acudir a este. De lo allegado a la actuación, se extracta que los hechos materia de investigación tuvieron ocurrencia en el corregimiento El Mango, del municipio de Argelia, departamento del Cauca, por lo cual, el competente para conocer de la audiencia

tuvieron ocurrencia en el corregimiento El Mango, del municipio de Argelia, departamento del Cauca, por lo cual, el competente para conocer de la audiencia preliminar, acorde con la regla general, es el Juzgado Promiscuo Municipal de Garantías de esa localidad. Sin embargo, por información aportada por la defensa, se conoce que el procesado se encuentra recluido en la Cárcel de Alta y Media Seguridad de Popayán, escenario que configura una situación excepcional que permite no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió la conducta punible. No se puede pasar por alto que el procesado se encuentra en detención preventiva en un establecimiento de reclusión diferente al lugar donde ocurrieron los presuntos hechos, por lo que es claro que concurre una de las circunstancias de razonabilidad señaladas en la línea jurisprudencial previamente citada, que habilita a los juzgados de esta ciudad a celebrar la referida audiencia preliminar, pese a que los hechos objeto de juzgamiento, al parecer, acontecieron en el municipio de Argelia. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que existe una reciente línea jurisprudencial5 que indica que la selección de l juez de garantías cuando ya se ha formulado acusación y se ha definido el juez de conocimiento, debe ser el que se ubique en la misma sede del juzgamiento. Aunque la anterior regla no es absoluta, en este caso concurre con la excepcional

referida al lugar de privación de la libertad del procesado. 5 CSJ AP198-2021, radicación 58.786 del 27 de enero, reiterada en AP1070-2021, radicación 59.235 del 24 de marzo.Radicado: 19 050 60 99170 2020 00085

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7 En ese sentido, al advertirse la existencia de dos situaciones especiales, como lo son la privación de la libertad del procesado en un sitio diferente al del lugar de los hechos y el juzgamiento que se adelanta en la misma ciudad en la cual se encuentra detenido, el conflicto de competencia se decide indicando que le corresponde adelantar la audiencia de libertad por vencimiento de términos al Juzgado Penal Municipal de Garantías de Popayán (reparto). Adicionalmente, deberá comunicarse lo resuelto al Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia. Como cuestión adicional, ha de exhortarse al juez coordinador del Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Popayán, para que, en próximas oportunidades, omita remitir a otros municipios las solicitudes de audiencias preliminares solicitadas, facultad que recae, por expresa consagración normativa, en el funcionario a quien se le asigne la diligencia, previo rechazo de su competencia o impugnación de la misma efectuada por las partes. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala Primera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley,

RESUELVE

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala Primera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la audiencia preliminar de control posterior a búsqueda selectiva en base de datos o actos de investigación de la defensa, dentro del proceso adelantado en contra de EEBN, es el Juzgado Penal Municipal de Garantías de Popayán (reparto). En consecuencia, ordenar la remisión inmediata de las diligencias al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de la ciudad, para que efectúe el reparto correspondiente.

SEGUNDO: Comuníquese lo resuelto al Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia.

TERCERO: Exhortar al juez coordinador del Centro de Servicios de los Juzgados Penales de Popayán, para que, en próximas oportunidades, omita remitir a otros municipios las solicitudes de audiencias preliminares solicitadas, facultad que recae en el funcionario a quien se le asigne la diligencia, previo rechazo de su competencia o impugnación de la misma efectuada por las partes.Radicado: 19 050 60 99170 2020 00085

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CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUSE Y CÚMPLASE Los magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ Primer revisor JESÚS EDUARDO NAVIA LAME Segundo revisor

MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ

Ponente