TSDJ PPN SP - 19256-60-00-620-2020-00202-01-(29-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

-Sala Primera de Decisión PenalMagistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 240 Popayán, Cauca, veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DE LA DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa, en contra de la sentencia por preacuerdo proferida el 11 de mayo de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, mediante la cual condenó a AJA, como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, imponiéndole una pena de 66 meses de prisión y negando a su favor la prisión domiciliaria como sustitutiva de la sanción intramural. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES El día 4 de noviembre del 2020, a eso de las 11:50 de la mañana, la Policía Nacional y el Ejército Nacional se encontraban realizando un puesto de control en la calle 0 con carrera 0 del barrio C del municipio de El Tambo. AlRadicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

Procesado: AJA Delito: fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de

las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 2 observar a dos ciudadanos con actitud sospechosa, les solicitaron un registro. En un bolso tipo carriel, portado por quien se identificó como AJA, con cedula de extranjería No. 00000 de M, estado de A, Venezuela , se encontró una granada de fragmentación y 30 volantes alusivos al frente Carlos Patiño de las FARC. Mediante informe de investigador de laboratorio se confirmó que se trataba de una granada de mano IM-M26, con espoleta M8524A2, elaborada en lámina de acero, color verde oliva, que se encontraba en buen estado de conservación y apta para ser utilizada.

ACTUACIÓN PROCESAL

El día 5 de noviembre de 2020, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Garantías de El Tambo, la fiscalía formuló imputación en contra de AJA, en calidad de autor, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (art. 366 del C.P.) , cargo que no fue aceptado por el imputado. Por solicitud del ente fiscal, el juez de turno le impuso al imputado una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra del procesado, el cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado es esta ciudad. La audiencia para la formulación se instaló el 11 de mayo de 2021, sin embargo, en esa oportunidad, el fiscal

procesado, el cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado es esta ciudad. La audiencia para la formulación se instaló el 11 de mayo de 2021, sin embargo, en esa oportunidad, el fiscal delegado solicitó el retiro del escrito y procedió a sustentar un acuerdo pactado con el señor A y su defensor. La negociación consistía en que el procesado aceptaba la calificación jurídica que se le había atribuido en la imputación, en calidad de autor; a cambio, la fiscalía le concedía, únicamente para efectos punitivos, la aplicación delRadicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

Procesado: AJA Delito: fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 3 dispositivo amplificador de la complicidad, es decir, sin ninguna base fáctica, estipulando una pena de 66 meses de prisión.

El convenio fue aprobado por el juzgador, por lo cual, se le concedió el uso de la palabra a las partes para que se pronunciaran de conformidad con el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. El abogado defensor, con fundamento en el artículo 38B del Código Penal, solicitó la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Para fundamentar su petición, argumentó que su defendido cuenta con un arraigo, el cual fue comprobado por la fiscalía y verificado por un investigador de la defensa. Añadió, que el delito por el cual se emitía condena no se encontraba incluido en el 68A ibidem.

cuenta con un arraigo, el cual fue comprobado por la fiscalía y verificado por un investigador de la defensa. Añadió, que el delito por el cual se emitía condena no se encontraba incluido en el 68A ibidem. La sentencia en contra de AJA se emitió el mismo 11 de mayo de 2021, en la cual se lo condenó como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos , imponiéndole la pena de prisión acordada de 66 meses, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un lapso igual a la pena de prisión; además, le negó la petición de prisión domiciliaria. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado negó la petición de prisión domiciliara presentada por la defensa, bajo el entendido de que, en el caso concreto, no se cumplía el requisito objetivo señalado en el numeral primero del artículo 38B del Código Penal, en tanto la sentencia condenatoria se profería por un delito cuya pena mínima prevista en la ley superaba los 8 años de prisión que la ley penal exige para tener por satisfecho este requerimiento.Radicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

Procesado: AJA Delito: fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de

las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 4 Señaló, además, que el procesado realizó una aceptación de cargos en calidad de autor del delito ya mencionado, a cambio de una rebaja (actuar como cómplice) que solo tenía incidencia en la punibilidad y no en la conducta punible. Por ello, refirió que, para el estudio del mecanismo sustitutivo, se debía tener en cuenta la pena mínima prevista para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, que es de 11 años de prisión. Por último, el juez adujo que, el cumplimiento del requisito objetivo debe anteceder a los restantes, y al evidenciarse que no se satisface tal exigencia, devenía innecesario ahondar en el estudio de los demás requerimientos. Inconforme con la decisión, el abogado defensor presentó recurso de apelación, únicamente sobre la negación del mecanismo sustitutivo. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO La defensa arguye que, para valorar la procedencia del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, debe tenerse en cuenta la pena que fue pactada por las partes en el proceso, no la fijada por la ley penal. La anterior posición, señala el recurrente, fue planteada por la Corte Suprema de Justicia, en providencia con radicación 45.181 del 9 de marzo de 2016, decisión que, para el apoderado judicial, es la llamada a dirimir la solicitud de prisión domiciliaria. Por último, el abogado reiteró que su defendido posee un arraigo, por tanto, solicitó a esta instancia que se conceda el mecanismo sustitutivo requerido.

prisión domiciliaria. Por último, el abogado reiteró que su defendido posee un arraigo, por tanto, solicitó a esta instancia que se conceda el mecanismo sustitutivo requerido. Como partes no recurrentes, tanto el delegado de la Fiscalía General de la Nación como el representante del Ministerio público, solicitaron al tribunal confirmar la sentencia recurrida, por improcedencia del subrogado.Radicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De acuerdo con el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán es competente para conocer los recursos de apelación contra sentencias que profieran, en primera instancia, los jueces penales del circuito especializados.

Es importante indicar que la competencia en segunda instancia es funcional, es decir, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente y de aquellos que estén vinculados de forma inherente.

2. PROBLEMA JURÍDICO La controversia presentada en el caso concreto gira en torno a determinar, si es posible, concederle al sentenciado el mecanismo sustitutivo la prisión domiciliaria regulada por los artículos 38 y 38B del Código Penal.

3. CASO CONCRETO De cara a resolver la discusión planteada, es necesario recordar los requisitos establecidos en el Código Penal para la concesión del mecanismo sustitutivo solicitado por la defensa. El artículo 38B de la Ley 599 del 2000, adicionado

De cara a resolver la discusión planteada, es necesario recordar los requisitos establecidos en el Código Penal para la concesión del mecanismo sustitutivo solicitado por la defensa. El artículo 38B de la Ley 599 del 2000, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, consagra que son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: «1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. (…)».Radicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

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6 En este caso, el subrogado penal se rechazó por inobservancia de la primera exigencia mencionada, pues el juez de primer grado consideró que la sentencia condenatoria se impuso por una conducta punible cuya sanción mínima establecida en la ley supera los 8 años de prisión. A criterio de la defensa, el mencionado requisito sí se cumple, por cuanto la jurisprudencia de la Corte ha indicado que, la pena que debe tener en cuenta el juez para analizar la procedencia del beneficio es la pactada en el preacuerdo, no la fijada en la norma penal.

jurisprudencia de la Corte ha indicado que, la pena que debe tener en cuenta el juez para analizar la procedencia del beneficio es la pactada en el preacuerdo, no la fijada en la norma penal. De entrada, se advierte que el apoderado judicial hace una incorrecta interpretación del artículo 38B y de la jurisprudencia de la Corte. Lo anterior, debido a que entiende que el primer requisito alude a la pena de prisión impuesta, cuando en realidad, el precepto hace referencia al delito objeto de sanción. Es decir, lo que el juzgador debe tener en cuenta para estudiar si procede o no la prisión domiciliaria, es la pena mínima que la ley prevé para la conducta punible1 por la cual se está profiriendo condena. Indica la defensa que, en providencia con radicación 45.181 del 9 de marzo de 2016, la Corte dispuso que, para estudiar la prisión domiciliaria, debe tenerse en cuenta la pena que fue pactada por las partes en el proceso, sin embargo, tal exégesis de la jurisprudencia es equivocada. Cuando se trata de terminaciones anticipadas consensuadas, en aquella decisión, la Sala de Casación Penal de la Corte indicó que, para evaluar el primer requisito del artículo 38B del Código Penal, se debe tener en cuenta la tipificación fruto de esa aceptación de culpabilidad2. En otras palabras, la pena sustitutiva de prisión se determina con base en la conducta pactada, no según la pena preacordada. 1 Por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y

pena sustitutiva de prisión se determina con base en la conducta pactada, no según la pena preacordada. 1 Por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian (CSJ, SP, radicación 21.720 del 31 de agosto de 2015).2 CSJ, SP3103-2016, radicación 45.181 del 9 de marzo ; reiterada en SP16907-2016, radicación 46.684 del 23 de noviembre.Radicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

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7 Esa tesis ha sido reiterada en decisiones posteriores y se mantiene vigente en la actualidad. Sobre el tema, la Corte ha insistido: «Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que, al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada»3. Del anterior enunciado se advierte que, al momento de decidir sobre la concesión de la prisión domiciliaria, el juez debe observar la calificación jurídica objeto de negociación, y a partir de ella estudiar los requisitos establecidos en el mencionado artículo 38B del Código Penal.

concesión de la prisión domiciliaria, el juez debe observar la calificación jurídica objeto de negociación, y a partir de ella estudiar los requisitos establecidos en el mencionado artículo 38B del Código Penal. Esa calificación jurídica aceptada comprende: (i) la conducta punible; (ii) las circunstancias de agravación y atenuación punitivas; (iii) la forma de intervención (autor o partícipe); (iv) la modalidad (dolo, culpa o preterintención) y, (v) la fase de ejecución del delito (tentado o consumado). En este caso, la tipificación fruto de la aceptación de culpabilidad fue la de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, en calidad de autor y bajo la modalidad dolosa. La complicidad, únicamente se pactó para que tenga efectos sobre la punibilidad, no sobre la calificación típica negociada, pues esto último, acorde con la jurisprudencia vigente y vinculante de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, no está permitido. En la verbalización del convenio, el delegado fiscal indicó: «(…) la Fiscalía Quinta Especializada procede a preacordar en los siguientes términos: a) Conceder, en virtud del preacuerdo y conforme a lo dispuesto en el artículo 350 inciso primero y 351 de la ley 906 de 2004, en donde el acusado, acepta

3 CSJ, SP16907-2016, radicado 46.684 del 23 de noviembre. M.P. Eugenio Fernández Carlier.Radicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

Procesado: AJA Delito: fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 8 su responsabilidad y participación en la contribución a la realización del delito de tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos. Se aplicará la rebaja establecida para el cómplice y se condenará como autor. (…)»4 (énfasis del tribunal) Como puede verse, en el acuerdo negociado por las partes, la fiscalía señaló que se aplicaba la rebaja señalada para quien interviene como cómplice, aclarando, que la condena es en calidad de autor del delito.

Esta modalidad de negociación, habitual en la práctica, se ha denominado por la Corte como «la referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo.» 5. Según la alta corporación, «la alusión a normas penales favorables al procesado, que no corresponden a la hipótesis factual aceptada, tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja. Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal , pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice»6. (Énfasis añadido) Como se dijo, el señor AJA aceptó el delito que le fue atribuido en la

ontológicamente es autor sea condenado como tal , pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice»6. (Énfasis añadido) Como se dijo, el señor AJA aceptó el delito que le fue atribuido en la imputación, en calidad de autor, y en esa misma condición fue condenado en la sentencia, sin que el defensor recurrente hiciera ningún reparo al respecto. Así las cosas, al aceptarse el delito contra la seguridad pública, en calidad de autor, la pena que debe tener en cuenta el juzgador para valorar el mecanismo sustitutivo, es la mínima prevista en la ley para esa conducta punible, bajo la forma de intervención admitida en el preacuerdo, sin incluir el dispositivo amplificador de la complicidad que, en este caso, solo se hizo referencia a él para pactar el monto del beneficio, pero de ninguna manera tuvo incidencia en la calificación jurídica. De conformidad con el artículo 366 del Código Penal, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las 4 Audiencia de verificación de preacuerdo del 11 de mayo de 2021. Registro 00:22:47 y siguientes. 5 CSJ, SP2073-2020, radicación 52.227 del 24 de junio. 6 Ibidem.Radicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

Procesado: AJA Delito: fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria

9 Fuerzas Armadas o explosivos , consagra, para el autor, una sanción de prisión de 11 a 15 años.

las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 9 Fuerzas Armadas o explosivos , consagra, para el autor, una sanción de prisión de 11 a 15 años. Desde ese punto de vista, acertó el juez unipersonal al negar la prisión domiciliaría como sustitutiva de la intramural, pues la sanción establecida para la conducta punible aceptada por el procesado prevé una pena mínima de 11 años, monto que supera el límite fijado en el mencionado numeral 1° del artículo 38B de la Ley 599 del 2000. Bajo esa óptica, no se satisfacen los presupuestos necesarios para acceder a la solicitud elevada por la defensa y que fuera atendida de manera desfavorable por el a quo, por cuanto en la situación del procesado AJA no se reúne el requisito de índole objetivo que lo haría viable, porque la pena mínima prevista para el delito aceptado , y por el cual fue declarado penalmente responsable, en calidad de autor, tiene fijada como pena mínima 11 años de prisión, monto que sobrepasa los 8 que establece el artículo 38B del Código Penal. Es cierto que, durante mucho tiempo se avalaron aquellos preacuerdos que consistían en imprimirle a los hechos una calificación jurídica que no les correspondía, sin que existiera alguna base fáctica o probatoria que permitiera esos cambios. Por ejemplo, se pactaba la readecuación de la conducta respecto de un delito en el que el procesado había actuado como autor, para atribuible su participación como cómplice, y en ese sentido se emitía la sentencia condenatoria, lo cual generó un extenso debate sobre la

conducta respecto de un delito en el que el procesado había actuado como autor, para atribuible su participación como cómplice, y en ese sentido se emitía la sentencia condenatoria, lo cual generó un extenso debate sobre la concesión de los subrogados penales y, en muchas ocasiones, aquellos convenios resultaban agraviantes para las víctimas. Por ello, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-479 del 2019, que retomó con amplitud lo decidido por esa misma Corporación en la providencia C-1260 de 2005, ese tipo de convenios no son posibles , porque al fiscal le concierne introducir en el acuerdo, la calificación jurídica que corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. Sobre el tema se adujo:Radicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

Procesado: AJA Delito: fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 10 «En suma, de acuerdo con los precedentes constitucionales referidos y particularmente a la Sentencia C-1260 de 2005 que hace tránsito a cosa juzgada, la labor del fiscal es de adecuación típica por lo que, si bien tiene cierto margen de apreciación para hacer una imputación menos gravosa, deberá obrar con base en los hechos del proceso. En otras palabras, al celebrar un preacuerdo el fiscal no puede seleccionar libremente el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los fundamentos fácticos y probatorios que resultan del caso.»7

celebrar un preacuerdo el fiscal no puede seleccionar libremente el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los fundamentos fácticos y probatorios que resultan del caso.»7 Tal razonamiento, ha sido adoptado por la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia, mediante las siguientes providencias: SP594-2019, radicación 51.596 del 27 de febrero; SP2070-2020, radicación 52.227 del 24 de junio; SP2295-2020, radicación 50.659 del 8 de julio; SP3002-2020, radicación 54.039 del 19 de agosto; SP1289-2021, radicación 54.691 del 14 de abril y, AP1745-2021, radicación 59.232 del 5 de mayo. En la actualidad, la Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad. Bajo la nueva interpretación, no es posible pactar una degradación de la conducta punible cuando no exista ninguna base fáctica que lo respalde. Por ende, cuando se pacta como beneficio la aplicación del dispositivo amplificador del tipo denominado complicidad, éste no tiene injerencia en la calificación jurídica, sino, únicamente, en el monto de la pena a imponer.

ende, cuando se pacta como beneficio la aplicación del dispositivo amplificador del tipo denominado complicidad, éste no tiene injerencia en la calificación jurídica, sino, únicamente, en el monto de la pena a imponer. Por esa razón, en este evento, de manera acertada, el juez de primer grado le impartió legalizad al preacuerdo convenido por las partes, debido a que el beneficio negociado únicamente tenía incidencia en la punibilidad, no así en 7 CC, SU-479 del 15 de octubre de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

Procesado: AJA Delito: fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria 11 la conducta punible. Por tanto, como se dijo, es la pena mínima consagrada en el Código Penal para el delito aceptado, el que se tiene en cuenta para acreditar el pluricitado requisito objetivo.

Debido a que no se acreditó el cumplimiento de aquella exigencia, resulta innecesario adentrarse en el estudio de las restantes. En ese sentido, el tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, en lo que fue objeto de apelación, pues su valoración acerca del otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria se realizó acorde a derecho. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala Primera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia por

Popayán, Cauca, Sala Primera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia por preacuerdo proferida el día 11 de mayo de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, mediante la cual condenó a AJA, como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, imponiéndole una pena de 66 meses de prisión y negando a su favor la prisión domiciliaria como sustitutiva de la sanción intramural.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.Radicado: 19 256 60 00620 2020 00202 01

Procesado: AJA Delito: fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación sentencia condenatoria

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TERCERO: ORDENESE por secretaría, elaborar el acta respectiva de esta audiencia, realizar la reproducción de seguridad correspondiente y devolver el expediente al juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ Primer revisor JESUS EDUARDO NAVIA LAME Segundo revisor

MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ

Magistrada Ponente