TSDJ PPN SP - 1929040 89001 2017 00021 00-(28-02-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN

-Sala de Decisión PenalMagistrada Ponente

MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ

Proyecto discutido y aprobado según acta No. 21

Popayán, febrero veintiocho (28) del año dos mil diecinueve (2019)

1.- OBJETO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Local de Mercaderes Cauca, contra la Sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Florencia Cauca, a favor de los señores BPV y JSDM, acusados por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.

2-. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

2.1Fueron narrados por el Juez de Primera instancia así:

“El día 14 de febrero de 2015, siendo las 6 horas aproximadamente de la mañana, el bus de servicio público afiliado al empresa TRANSIPIALAS, (Sic) que cubría la ruta Cali la Unión – Nariño, fue obligado a detenerse mediante disparos a la altura de la vereda sombrerillos por cuatro sujetos encapuchados armados quienes ingresan al bus y obligan al conductor a desviarse hacia la vía que conduce a la vereda Tabloncito de Mercaderes, donde los hacen descender a los pasajeros y tenderse en el piso boca abajo para despojarlos de sus pertenencias, el denunciante y victima JLBA manifiesta haber sido despojado de una Tablet marca Lenovo, un portátil

donde los hacen descender a los pasajeros y tenderse en el piso boca abajo para despojarlos de sus pertenencias, el denunciante y victima JLBA manifiesta haber sido despojado de una Tablet marca Lenovo, un portátil marca HP, documentos personales, dinero en efectivo “.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

Acusados: BPV y JSDM

Delito: Hurto Calificado y Agravado

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2.2.- El día 11 de julio del año 2017, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Mercaderes Cauca con funciones de control de garantías, se legalizo el procedimiento de registro y allanamiento con su correspondiente acta, seguidamente se adelantó la legalización de captura del señor del señor JSDM en cumplimiento de orden judicial.

Se adelantó acto de formulación de cargos por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, finalmente, se impuso medida de aseguramiento de carácter domiciliaria.

2.3.- El día 12 de julio del año 2017, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Mercaderes Cauca con funciones de control de garantías, se legalizó la captura en cumplimiento de orden judicial en contra del señor BPV.

Se realizó el acto de formulación de cargos por el delito de HURTO

CALIFICADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O

captura en cumplimiento de orden judicial en contra del señor BPV.

Se realizó el acto de formulación de cargos por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, finalmente, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2.3.- El día 5 de septiembre del año 2017, la representante de la Fiscalía Local de Mercaderes Cauca, presentó escrito de acusación contra los mencionados por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, conforme a lo dispuesto en los artículos 239, 240 inciso 2, 241 numeral 9 y 10 del Código penal Colombiano, en el mismo escrito la Fiscalía retiró la acusación por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO contenido en el artículo 365 del Código Penal.

2.4.- El 6 de septiembre del año 2017 correspondió la actuación por reparto al Juzgado Promiscuo Municipal de Florencia Cauca, con Funciones de Conocimiento.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

Acusados: BPV y JSDM

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2.5.- El día 29 de noviembre del año 2017 se dio trámite a la audiencia de formulación de acusación conforme con el artículo 339 del C.P.P, la fiscalía

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2.5.- El día 29 de noviembre del año 2017 se dio trámite a la audiencia de formulación de acusación conforme con el artículo 339 del C.P.P, la fiscalía da lectura integra del escrito de acusación, en el que se acusa a los señores JSDM y BPV por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, en el mismo retira la acusación por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO contenido en el artículo 365 del Código Penal.

2.6.- El día 1 de marzo del año 2018, se dio trámite a la audiencia Preparatoria conforme a lo dispuesto en los artículos 355, 356 y ss del C.P.P, verificándose el traslado de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas. Sin que existiera oposición alguna.

2.6.- En abril 11 del año 2018 se instaló el Juicio oral, en dicha diligencia los acusados se declaran inocentes del delito por el cual se les acusa, se procede con la teoría del caso de la fiscalía y posteriormente la defensa presenta la suya, finalmente se da inicio a la práctica probatoria por parte de la fiscalía.

2.7.- Se continuó con el juicio oral, el 02 de mayo del año 2018, la fiscalía desiste de sus demás testigos por cuanto no fue posible llevarlos a juicio; de este modo se procede a la práctica probatoria por parte de la defensa.

2.7.- Se dio continuidad al juicio oral el día 9 de mayo del año 2018, inicia la práctica probatoria por parte de la defensa, seguidamente las partes

este modo se procede a la práctica probatoria por parte de la defensa.

2.7.- Se dio continuidad al juicio oral el día 9 de mayo del año 2018, inicia la práctica probatoria por parte de la defensa, seguidamente las partes presentan los alegatos de clausura, solicitando la fiscalía se dicte sentencia condenatoria conforme a la acusación. La defensa por su parte instó la absolución; direccionando el despacho el sentido del fallo de carácter absolutorio por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.

2.8.- El Juzgado promiscuo de Florencia Cauca, emitió fallo absolutorio el día 30 de mayo de 2018, siendo recurrido por la fiscalía, el cual fue sustentado por escrito conforme a lo previsto en la ley 1395 de 2010, arribando al despacho de la Magistrada ponente el 5 de junio de 2018TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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3.- LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Promiscuo municipal de Florencia Cauca con Funciones de Conocimiento, profirió sentencia absolutoria el día 30 de mayo del año 2018 a favor de los señores BPV y JSDM, acusados del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO (art. 239, 240 INC.2, 241 numeral 9 y 10 del C.P), atendiendo que con el material probatorio aportado por la fiscalía, no se

CALIFICADO Y AGRAVADO (art. 239, 240 INC.2, 241 numeral 9 y 10 del C.P), atendiendo que con el material probatorio aportado por la fiscalía, no se logró demostrar más allá de toda duda que los acusados hubiesen ejecutado el hurto el día 14 de febrero del año 2015, en la localidad de Mercaderes, donde resultó siendo víctima el señor JBA, puesto que existen grandes inconsistencias entre los dos testigos directos del suceso, frente a un tema central como lo es la identificación de los autores y otros detalles como la cantidad de pasajeros, las personas que se bajaron o no del bus y las acciones subsiguientes al hecho.

Así mismo, cuestionó las formas en que el denunciante obtuvo la identificación de los hoy procesados, con testigos que no fueron presenciales y por ende no dan la certeza necesaria, aunado a ello argumentó que de los testigos de la defensa que pudieron aportar algo útil sobre el caso, indiferentemente de los que poca información brindaron, dieron cuenta o ponen en duda la presencia de los procesados en el lugar del ilícito, por consiguiente no se demostró la teoría del caso de la Fiscalía.

4.- RECURSO DE APELACIÓN

4.1-. SUJETO PROCESAL RECURRENTE: La Fiscalía solicita a la Sala que revoque la sentencia absolutoria y, en consecuencia, se condene por el delito por el que acusa, porque el juez no hizo una adecuada valoración del acervo probatorio.

Ello en razón a que no le dio el valor suficiente a su testigo directo, la víctima,

por el que acusa, porque el juez no hizo una adecuada valoración del acervo probatorio.

Ello en razón a que no le dio el valor suficiente a su testigo directo, la víctima, quien por hacer parte de la Unidad Investigativa de la Policía Judicial, tiene laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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suficiente experiencia en el tema para fijarse en todos los detalles del caso, dándose cuenta entonces de las características físicas de los asaltantes, sus rostros cuando los procesados se quitaron las máscaras en el bus y luego en la valla, pudiendo identificarlos plenamente, luego por la información de la señora que vendía frutas, además en el reconocimiento fotográfico y finalmente en la audiencia, por lo cual éste testimonio tiene gran valor probatorio, contrario al conductor del bus, quien fue apático al dar información, de tal manera que no existe duda sobre su nivel de conocimiento sobre el suceso y debe dársele plena credibilidad.

Reprochó el hecho que el juez de primera instancia haya tomado por cierto los testimonios de la defensa, cuando ellos fueron claramente arreglados para tener una coartada de los procesados, no obstante su testigo directo fue tan claro que desvirtuó los de la defensa, por ende logró demostrar su teoría del caso y en consecuencia solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se condene a los prenombrados.

4.2.- SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE

del caso y en consecuencia solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se condene a los prenombrados.

4.2.- SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE

El defensor público de los señores JSD y BPV, manifestó que la Fiscalía no cumplió con su fin, consideró que dicha investigación fue pobre, en vista de que el único testigo directo que llevó fue a la víctima, señor JLBA, a pesar de existir múltiples personas que presenciaron los hechos, testimonio que resultó contradictorio con lo dicho por el conductor del bus, el señor JBLG.

Consideró que sus testigos dieron más luces sobre la inocencia de los acusados, porque solo declararon la verdad y no se presentó contradicción alguna, además que las alegaciones de la señora Fiscal frente a ellos, se limitaron a que no se deben tener en cuenta, pero sin sustento probatorio alguno, a pesar de conocer desde la audiencia preparatoria la totalidad de las pruebas y por ende tuvo la oportunidad de controvertirlas, sin embargo eso no fue así.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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Retomó las consideraciones del juez en cuanto a las contradicciones presentadas entre los testimonios de la Fiscal, que deja ver claramente las inconsistencias, en consecuencia le restan credibilidad al testimonio de la víctima, finalmente solicita que se mantenga el fallo absolutorio por cuanto impera la duda.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

las inconsistencias, en consecuencia le restan credibilidad al testimonio de la víctima, finalmente solicita que se mantenga el fallo absolutorio por cuanto impera la duda.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1.- COMPETENCIA: La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida por la defensa en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia1.

5.2.- PROBLEMA JURÍDICO: ¿Atendiendo los planteamientos expuestos por la fiscalía como sujeto procesal recurrente, corresponde a la Sala determinar si en realidad, la versión ofrecida por los testigos de la defensa, son inconsistentes, acomodados y renuentes, al punto de restar credibilidad a sus testimonios, ameritando la revocatoria de sentencia absolutoria?

5.3. CONSIDERACIONES PREVIAS:

La discusión en el asunto se presenta en torno al sentencia absolutoria emitida por el juez de primera instancia, por regla general existen dos posiciones contrapuestas, por un lado están las conclusiones a las que llegó el a-quo con base del material probatorio que se practicó e incorporó en el juicio oral y su respectivo análisis que lo condujeron a concluir que se no satisfacían los requisitos para emitir una condena, y por otro lado la tesis que propone la fiscalía, en la que manifiesta que como resultado del análisis del

juicio oral y su respectivo análisis que lo condujeron a concluir que se no satisfacían los requisitos para emitir una condena, y por otro lado la tesis que propone la fiscalía, en la que manifiesta que como resultado del análisis del

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 2 de 2002, radicado 15.262.

M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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material probatorio aportado, este no amerita ni cumple las exigencias para un fallo absolutorio.

De esa forma y en aras de garantizar el principio de la doble instancia que protege nuestra Carta Política, como también los Tratados Internacionales, la Sala procederá a revisar la decisión atacada por la fiscalía, quien insiste en que logró acreditar más allá de toda duda razonable la responsabilidad de los acusados BPV y JEDM por los hechos ocurridos el día 14 de febrero de 2015, aunado a que los testimonios presentados por la defensa fueron inconsistentes, acomodados y renuentes, lo que les resta plena credibilidad.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Florencia Cauca emitió sentencia absolutoria, debido a que no se pudo establecer con certeza la existencia del comportamiento ilícito por parte de los acusados.

La fiscalía tenía el deber de demostrar más allá de toda duda, la autoría y

absolutoria, debido a que no se pudo establecer con certeza la existencia del comportamiento ilícito por parte de los acusados.

La fiscalía tenía el deber de demostrar más allá de toda duda, la autoría y responsabilidad de los señores BPV y JEDM, función que no cumplió de manera absoluta, pues en el acervo probatorio la s dudas respecto a la autoría y responsabilidad de los acusados son ostensibles, razón por la cual el Juez de primera instancia emitió sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo.

En efecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal frente al tema de la absolución por duda:

“Para llegar a una declaración de duda, el juzgador no puede recurrir a la suposición propia o simplemente emanada de su subjetividad, ni tampoco lo puede hacer a través del eco arbitrario a una expresión aislada, mentirosa y oportunista del procesado. Como las pruebas deben recaudarse por medio del rito legal, después el funcionario judicial le otorgará a cada ítem informativo el valor que le corresponde, y finalmente se aquilatarán todos los medios de información integrados (en conjunto); además, será la prueba la que conduzca a la certeza o al estado de duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado, de conformidad con los artículos 246 y siguientes del Código de Procedimiento penal (…), la convicción en uno u otro sentido debe surgir de un proceso de racionalización basado en los datos de información y no en laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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conjetura del juzgador. Por ello, tanto de la certeza como del “in dubio pro reo” se pregona que no puede reposar en una pura subjetividad ni se compadecen meramente con la íntima convicción del juez, sino que habrá de derivarse de la racional y objetiva valoración de las constancias procesales…”2.

5.4.- DEL CASO CONCRETO:

La Ley 906 de 2004 es clara, cuando en el artículo 381 impone como requisitos para proferir sentencia condenatoria el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

De cara al compromiso, la Sala opta por analizar detenidamente las pruebas presentadas en el juicio oral, específicamente, los relatos de los testigos, para de esta manera determinar si se dan los presupuestos legales necesarios para el proferimiento de una sentencia de condena o si, por el contrario, se vislumbra una duda racional en la participación y responsabilidad penal de los procesados, que amerite la sentencia absolutoria objeto de revisión, dando aplicación a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo que operan en favor del acusado.

En primera medida, es necesario poner de presente, que para la Colegiatura, la existencia del hecho fue debidamente demostrada a través de los testigos directos, como lo son la víctima, señor JLBA y el conductor JBLG, sin que

En primera medida, es necesario poner de presente, que para la Colegiatura, la existencia del hecho fue debidamente demostrada a través de los testigos directos, como lo son la víctima, señor JLBA y el conductor JBLG, sin que haya duda que el 14 de febrero de 2015, siendo las 6:15 horas aproximadamente, cuando el bus de la empresa Transipiales hacía su recorrido, fue interceptado por cuatro personas armadas y con los rostros cubiertos, se subieron al mismo y lo hicieron desviar por una ruta alterna para luego de unos 10 minutos hacerlo detener, e intimidar a los pasajeros para apoderarse de sus pertenencias.

Ahora, en lo que respecta a la responsabilidad penal atribuida a los procesados JEDM y BPV, anuncia de una vez la Sala que carece de

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia agosto 5 de 1997. Acta No. 92. M.P. Jorge Aníbal Gómez.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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vocación de éxito la solicitud del ente acusador que se profiera fallo condenatorio, en tanto que las pruebas practicadas en juicio no lograron desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a los implicados, pues tal como lo analizó la primera instancia ninguna de las pruebas llevó al convencimiento más allá de toda duda razonable para emitir sentencia condenatoria en contra de los acusados.

desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a los implicados, pues tal como lo analizó la primera instancia ninguna de las pruebas llevó al convencimiento más allá de toda duda razonable para emitir sentencia condenatoria en contra de los acusados.

Lo anterior, en razón a que la Fiscalía no logró demostrar su teoría del caso, postulada inicialmente en el escrito de acusación y detallada en los alegatos de apertura, atendiendo que existen inconsistencias importantes incluso desde el mismo escrito en donde indicó como hecho jurídicamente relevante, que: “a la altura de la vereda sombrerillos del municipio de Mercaderes Cauca cuatro sujetos que se encontraban a la orilla de la carretera hicieron disparos al vehículo”3, mientras que en los alegatos de apertura iniciales, se comprometió a probar que “aparecen cuatro sujetos a la orilla de la carretera, quienes estaban armados hacen un disparo …”, pero en el trámite del juicio oral, la víctima narró que “el bus fue interceptado por 4 sujetos, quienes inicialmente hicieron un disparo al vehículo, hicieron parar el automotor”4, de tal forma que se genera gran incertidumbre sobre lo realmente acaecido, pues inicialmente la Fiscalía con base a lo narrado por la víctima al rendir la denuncia, planteó que al vehículo se le hicieron varios disparos, en plural, luego sostuvo que fue un solo disparo, sin especificarse hacia donde se dirigió, pero finalmente la víctima en el trámite del juicio oral sostuvo que los coautores hicieron un disparo, en singular, hacia el bus, sin que la Fiscal realizara mayor investigación al respecto, pues de haber sucedido así, había

dirigió, pero finalmente la víctima en el trámite del juicio oral sostuvo que los coautores hicieron un disparo, en singular, hacia el bus, sin que la Fiscal realizara mayor investigación al respecto, pues de haber sucedido así, había podido descubrir que el impacto de la bala debió dejar rastros en el vehículo y era muy fácil traer a juicio esas marcas, a través de fotografías, testimonios, etc, pero nada de ello obra en el expediente.

En ese mismo sentido, el ente encargado de la persecución penal, en el escrito de acusación esbozó que “la víctima manifiesta que cuando los asaltantes los obligaron a tenderse en el suelo ellos se descubren los rostros”, luego en los alegatos iniciales se comprometió a demostrar que “al

3 Folio 2 4 Minuto 19:10, Audiencia del 19 de abril de 2018TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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bajar los dos sujetos del carro se quitaron el pasamontañas y pudo (la víctima) observar sus rostros”, pero lo que el testigo directo de la Fiscal narró en juicio oral fue que “el que estaba detrás de mí se levantó el pasamontañas, y el que estaba entre la cabina y los pasajeros se levantó el pasamontañas”5, y posteriormente relató que “los dos últimos que se quedaron, se levantaron el pasamontañas en el bus, antes de descender del mismo vehículo a donde estaban los demás pasajeros”6,

levantó el pasamontañas”5, y posteriormente relató que “los dos últimos que se quedaron, se levantaron el pasamontañas en el bus, antes de descender del mismo vehículo a donde estaban los demás pasajeros”6, existiendo entonces incongruencias entre lo que se comprometió a probar la fiscalía y lo narrado por el testigo en el juicio oral, ya que existen tres versiones diferentes sobre este hecho, la primera que los dos ladrones se quitaron el pasamontañas afuera del bus cuando estaban todos los pasajeros boca abajo, la segunda es que se descubrieron el rostro en medio del bus y la tercera que lo hicieron antes de descender del vehículo, incoherencias que no son insignificantes, sino que son de tal trascendencia que ponen a tambalear la teoría que se comprometió a probar la Fiscalía, pero realmente no logró cumplir.

Aunado a lo anterior, el testigo pilar del ente investigador con el cual quiso demostrar la autoría y responsabilidad penal de los procesados, fue la víctima directa, el señor JLBA, quien se presentó contradictorio en aspectos fundamentales para el reconocimiento de los acusados, contrastado con lo narrado por el otro testigo directo de los hechos, empezando por la cantidad de pasajeros que se bajaron del bus, al narrar el primero que “allí pararon el bus, hicieron parar el bus, nos hicieron descender a todos, yo fui el último pasajero que descendió del bus”7, sin embargo en el contra interrogatorio contestó que “el que estaba detrás mí se levantó el pasamontañas, y el que estaba entre la cabina y los pasajeros se levantó el pasamontañas” 8 , queriendo esto indicar que

embargo en el contra interrogatorio contestó que “el que estaba detrás mí se levantó el pasamontañas, y el que estaba entre la cabina y los pasajeros se levantó el pasamontañas” 8 , queriendo esto indicar que efectivamente habían más pasajeros dentro del bus y no se encontraba solo, de otro lado el señor JBLG, conductor del bus en el que ocurrieron los hechos, al contestar si habían hecho descender a los pasajeros,

5 Minuto 48:50, Audiencia del 19 de abril de 2018 6 Minuto 23:10, Audiencia del 19 de abril de 2018 7 Minuto 19:30, Audiencia del 19 de abril de 2018 8 Minuto 48:50, Audiencia del 19 de abril de 2018TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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afirmó “si, algunos, pero no todos, la mayoría estaba dentro del carro”, al indagarle “¿cuántas personas bajaron más o menos, si usted recuerda?” respondió “más o menos unas 10 personas”9.

Compaginado con lo anterior, existen incongruencias sobre la identificación de los procesados, pues la víctima narró que “si, efectivamente todos los cuatro tenían pasamontañas, pero en el momento que se quedan dos en el bus como le manifesté inicialmente, fui el ultimo pasajero en descender del bus, los dos últimos que se quedaron, se levantaron el pasamontañas en el bus, antes de descender del mismo vehículo a donde estaban los demás pasajeros y posteriormente estos

pasajero en descender del bus, los dos últimos que se quedaron, se levantaron el pasamontañas en el bus, antes de descender del mismo vehículo a donde estaban los demás pasajeros y posteriormente estos pasamontañas se los quitaron en un cerco, pasando ya donde iban a tomar prácticamente a bajar hacia el caño, en la zona boscosa” 10 , mientras que el conductor del bus quien nunca se bajó de la cabina, relató que no pudo reconocer a ninguno de los asaltantes, de tal forma que además de existir discordancias entre las versiones de la misma víctima como se planteó inicialmente, y entre éste y el otro testigo directo, la narración de la víctima se torna dudosa, en el entendido que las reglas de la experiencia indican que todas las personas que se cubren el rostro en un atraco, es porque no quieren ser descubiertos, así que es ilógico que los autores en medio del hurto y existiendo aproximadamente 30 personas que los puedan observar, se quiten el pasamontañas arriesgándose a ser descubiertos, además no se detalló en el testimonio aspectos como por ejemplo por cuánto tiempo se lo quitaron, cuándo se lo volvieron a poner, si se cubrieron nuevamente al bajar del bus, etc.

En ese orden, también existe una gran contradicción de la víctima al narrar que junto con otro pasajero habían perseguido a los agresores cuando éstos huían, pero el conductor del vehículo de servicio público afirmó que “yo no me moví de la cabina, del volante hasta que ellos se fueron, después de un rato arrancamos, fuimos hasta más o menos 2 km

9 Minuto 28:06, Audiencia del 2 de mayo de 2018

afirmó que “yo no me moví de la cabina, del volante hasta que ellos se fueron, después de un rato arrancamos, fuimos hasta más o menos 2 km

9 Minuto 28:06, Audiencia del 2 de mayo de 2018 10 Minuto 23:10, Audiencia del 19 de abril de 2018TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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o menos, cuadramos y nos regresamos” 11, jamás narró que los ladrones hubiesen sido perseguidos por los pasajeros, sino que arrancaron todos y se fueron, de esta forma se profundiza la incertidumbre acerca de la plena individualización de los autores.

De otro lado, la Fiscalía intentó demostrar la identificación de los asaltantes con dos testigos que no fueron plenamente individualizados ni identificados, así: el primero, un testigo anónimo a quien nombraron “El N”, y la segunda, una vendedora de frutas desconocida, es por ello que esta Judicatura llama la atención tanto al Juez como a la Fiscalía e incluso a la defensa, por el pésimo manejo que se le dio a las pruebas presuntamente de referencia que se quisieron introducir, ya que a todas luces se tornan inadmisibles, pues no cumplieron los preceptos legales ni jurisprudenciales para ello, en primer lugar porque en la audiencia preparatoria no fueron solicitadas de esa manera, en segundo porque es requisito sine qua non para su incorporación, la plena identificación del testigo de referencia, lo cual no fue aportado por el

lugar porque en la audiencia preparatoria no fueron solicitadas de esa manera, en segundo porque es requisito sine qua non para su incorporación, la plena identificación del testigo de referencia, lo cual no fue aportado por el órgano investigador sino que relacionó a una persona que denominó “El N”, de la cual si conocía su identidad pero no fue descubierta adrede, y a una vendedora de frutas, sin más datos, así mismo es necesario que la declaración rendida con anterioridad esté plasmada de alguna forma, siendo inexistente ello para la vendedora de frutas, y finalmente que se consagre alguna de las causales del artículo 438 del CPP, lo que no se presentó.

Es por ello que reconviene a las partes la Corporación, sobre la forma como ingresó al torrente probatorio la entrevista de “El N” , que fue tomada por el agente JFCh, y la información que le suministró la vendedora de frutas a la víctima, ya que fueron rendidas por fuera de la audienc ia de juicio oral, y que ingresaron de manera irregu lar con estos gendarmes, sin garantizar inmediación ni confrontación, y sin que la representante de la Fiscalía General de la Nación, realizara la solicitud de su ingreso como prueba de referencia ni se acreditaran los requisitos legales y jurisprudenciales para permitir su admisión excepcional, lo que torna n dichas evidencias ilegales no susceptibles de valoración probatoria, atendiendo además que no fue

11 Minuto 27:44, Audiencia del 2 de mayo de 2018TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala PenalRad: 1929040 89001 2017 00021 00

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demostrado por la delegada de la Fiscalía que éstos sujetos no estuviesen disponibles para acudir a juic io, por ende era con ellos directamente con quienes se debía incorporar la información, para de ésta manera se pudiera impugnarles credibilidad ante inconsistencia s o retractaciones y no con el agente de la Sijín y la víctima, como erradamente se realizó.

Así las cosas, es de aclararle al ente acusado r que la entrevista efectuada al “N”, de ninguna manera puede ser considerada como prueba autónoma al haber s